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海峡两岸海洋事务合作的法治思维*

更新时间:2016-07-05

近来,台湾有关方面屡屡在台海领域以单方面划定的“界限”认为大陆渔船“越界”捕鱼,查扣时采取暴力手段,甚至用“射击阻遏”的方式。* 《国台办发言人敦促台方立即严肃查处击伤大陆渔民事件》,http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201705/t20170506_11760225.htm,登录时间:2017年10月18日。台湾当局的粗暴行径令人愤慨,也说明海洋事务是两岸关系的晴雨表。海洋事务合作法治化是法治型两岸关系的重要组成部分。法治是理念、制度和技术的结合,两岸要以法治思维推动海洋事务合作进程。当然,两岸海洋事务合作的法治思维必须要符合国家尚未统一的情况下两岸关系现况和海洋事务特性。

(2)全方位深化内部控制工作,增强内控机制建设的可操作性。从加强预算控制着手,建立健全符合本单位实际情况的内部控制体系,对内部控制的实施范围、业务流程、具体标准进行明确,将内部控制工作渗透和贯穿于单位内部管理的各个环节、各个层面,将控制的内容、环节落实在具体的工作上,提高内控制度的可操作性。

一、两岸海洋事务合作的法治路径

两岸海洋事务合作应回归到法治轨道,通过挖掘法律资源构建适合海洋事务合作实践的法治体系。这既不同国际法治,也不同于一般的国内法治,需要在“两岸同属一个中国”的共同政治基础上通过对话协商创新,使各方利益都得以表达和维护。

从《西游降魔篇》字幕看“无厘头”风格翻译——以周星驰的影视剧作为例 …………… 吴建兰 邓寒雨(2.78)

承灾体的时空概率PS∶T主要由承灾体本身的性质决定,土地资源及道路工程均为固定型承灾体,其时空概率PS∶T=1;人员时空概率主要计算在坡脚道路过往车辆中的人员,AGS给出了过往车辆在坡脚道路中行驶的时空概率计算公式:

(一)功能主义法治观

传统规范主义法治观重视司法的裁判和控制功能,关注规则和概念,认为法律具有自洽性和自在性,反映了“法律自治”的愿景。规范主义法治观主要有两层基本含义:一是按照一般规则处理具体问题;二是法律系统的自洽性,不受道德、宗教、政治以及掌权者意志等影响。换言之,它强调法规范的国家性、法逻辑的自足性和法秩序的强制性、法过程的程序性、法实施的司法性。功能主义法治观将法律视为政制机器的组成部分,重视法律的规制功能,更加关注法律的目的,采取工具主义的政策路径。* [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆2002年版,第85页。它认为法律的确定性只是人类追求的理想,社会和规范的因素双重影响着法治的构筑,法律只是给定了框架,需要在特定情景下做出最具有可接受性的决定。

法治是服从规则治理的事业。两岸在交往过程中基于相互依赖、相互作用而形成的不同类型的关系和规则,反过来影响两岸的进一步交往互动,从而形成可持续性的互动方式。换言之,两岸海洋事务合作的法应是实践的智慧,是有说服力的意见,具有主体间性,在事实和法律的相互关照中生成规范。* 郑永流:《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》,《中国法学》2010年第3期,第52页。基于功能主义法治观,海洋事务合作法治化是两岸政制或宪制的组成部分,法律机制作为工具为持久稳定、常态开放和程序商谈将合作纳入规范的轨道。* [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆2002年版,第188页。两岸海洋事务合作的合法化不能是“以合法律性作为合法性”,而必须转向“以合意性支撑合法性”,最终实现基于开放反思的合法。* 沈岿:《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础》,《中国社会科学》2004年第4期,第112页。这既能够满足两岸海洋事务合作对开放性、多样性、目的性、动态性、发展性和反思性的要求,又满足了法治的稳定性、普遍性、明确性和预期性等形式理性的要件,关注法律推理的不确定性,为海洋事务合作提供合法化的解释或评价框架。* 何海波:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,北京:法律出版社2009年版,第15、16页。两岸具有不同的海洋利益,存在法律体系的不完备和碎片化现象,价值冲突和法律规定的紧张关系必然持续,要建构法律解释和规范冲突解决机制。

(二)回应型法治模式

两岸海洋事务的复杂性和快速变化与法治建设的历时性和渐进性存在张力。两岸海洋事务合作依赖于双方的共识,按照各自的法律体系完成程序,只能基于软法或制度事实的履行,即必须遵从在两岸关系和平发展过程中形成的规范和制度。* 祝捷:《论两岸法制的构建》,《学习与探索》2013年第7期,第74页。两岸海洋事务合作法治化目的并不在于建构较强约束力的制度性安排,而是通过对话、沟通和增加透明度由低到高、由浅到深、由局部到整体逐渐在实践中形成的灵活、开放、动态的法律体系。它回应两岸在不同阶段、不同领域和不同主体之间的法律需求,区别于目前的压力型模式,既是一种两岸交往变革的法律模式,又是一种法制变革的政策模式。* 季卫东:《〈转变中的法律与社会〉代译序》,载[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》(修订版),张志铭译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第7页。它一方面要求两岸在立法层面主动因应海洋事务合作的需求,通过制定法的形式对迫切需要解决的海洋事务问题作出回应,另一方面在法律适用过程中规范依据是封闭的,但在价值认知上又是开放的,更加重视法律的目的和原则,政治也成为法律辩护的尺度,法律的权威和法律秩序的完整取决于设计更有能力的法律机构,各方在理性交谈和对话的平台上透过事实和规范之间的往返流盼把握规范的实质内涵,进而通过反思性均衡和整合达成共识。具而言之,第一,在两岸海洋事务合作法治化过程中,应坚持公私合作的发展策略,扩大公民有序参与公共事务,自下而上约束公权力,调动社会资源,通过多领域、多层次和多形式的合作推动行政法治的实现,这个过程是开放的、有序的、协商的,应该通过说明理由和双方的对话、沟通机制凝聚共识。第二,法治本身要求法律具有自洽性和自治性,法律与政治、宗教等社会制度相对分离,但并不是封闭的,而要通过一定的机制回应社会的复杂性和变迁,对政策、道德和风俗等保持适度的开放性,充分考虑政策。第三,法律制定需要为两岸海洋事务合作留下充分的空间,优先选择“框架性立法”,强调法律原则主义的治理。这样既有利于法律权威的形塑和法律功能的发挥,也可以为两岸海洋事务合作提供合法性的基础,在法律追求的稳定性和合作要求的创造性之间保持均衡。第四,当两岸海洋事务合作与法律、法规发生冲突时,优先通过两岸协议进行处理,其次是法律解释和漏洞填补解决,尽快修改或者废止上述法律法规。第五,在两岸海洋事务合作法治化建设过程中应该坚持预防性和统筹性思维,决策前应该对各种信息集中研判,协调各主体利益,进行组织化话语表达和利益诉求。

历史是时间的连续体,每个时代都可以再细分为若干阶段或时期。马克思、恩格斯不仅根据生产方式或社会基本矛盾运动把人类社会分为若干个社会形态,而且在各个社会形态下又根据生产力与生产关系的变动情况分为若干时期。例如,在《家庭、私有制和国家的起源》中,恩格斯在把人类社会发展史分为蒙昧、野蛮和文明三个时代的时候,又把这三个时代再分为低级阶段、中级阶段、高级阶段。[6]在《德意志意识形态》中,马克思恩格斯把资本主义时代(当时只是自由资本主义时代)的发展进程分为三个时期,即资本原始积累时期、工场手工业迅猛发展时期、机器大工业时期。当然,阶段或时期仍然可以再分为更短的时段。

(三)交涉性法治关系

由于政治对立,两岸海洋事务合作法制无法由经过人民授权的立法机构统一制定,这说明传统以公权力机关为中心的单向度立法不具有可行性。自开放民间交往以来,尤其是2008年后,两岸在海洋事务上逐渐由对抗走向合作,应由基于“国家安全”构建的封闭性管制模式逐渐转换为基于公共理性的开放性规制模式。此外,两岸民众是海洋事务合作的主体,应改变传统公权力机关支配性方式,逐步构建各主体在平等协商基础上共同参与的模式,发挥公民的主体性作用。基于此,两岸海洋事务合作的法治关系需在“大陆——台湾”、“立法管制——公共规制”、“公权支配——公众参与”三个维度上展开,其生成、运行和消灭不是取决于任何一方的强制性意愿,而是相关主体交互作用的结果,使相关主体在海洋事务“场域”最终实现非对称性均衡状态和共识性关系。换言之,这是一种交涉性法治关系,各主体以两岸海洋权益和政治互信为目标,在平等协商的理性程序中以公共理由核心进行商谈论证,遵循比例原则和采用多样化的公共手段。* 罗豪才、宋功德:《行政法的治理逻辑》,《中国法学》2011年第2期,第5页。法治关系的正当性由形式合法性与实质正确性构成,后者主要受社会共同价值系统和价值观念的支持,法律商谈是交涉性法治关系建构的主要方式。

具体来说,两岸在海洋事务合作方面存在价值分歧,尤其台湾地区是价值多元异质的社会,只有通过法律商谈才能消弭价值分歧。共识、理由和程序是法律商谈的要素,每个参与者都要为自己的意见提供理由,进而在平等参与的基础上获得共识。* 雷磊:《法律程序为什么重要?反思现代社会程序与法治的关系》,《中外法学》2014年第2期,第333页。共识是对大多数民众来说都是合理的和可以接受的,获得的共识必须具有较强的公共理由作为支撑,需要受理由证成的规则约束。* [美]玛蒂尔德·柯恩:《作为理由之治的法治》,杨贝译,《中外法学》2010年第3期,第362页。法律商谈不仅是规则制定层面的建制化商谈,而且是规则实施层面的实施性商谈,在开放反思基础上实现法律规范体系的一致性和融贯性,最终成为“自创生系统”* [德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张琪译,北京:北京大学出版社2004年版,第10页。。当然,两岸海洋事务合作的法治化基于交往理性先易后难,在共同政治基础上逐渐推进。此外,现代社会对权利日益重视,两岸海洋事务合作的法律机制建构既要坚持国家主义的立场,又要在具体制度设计上坚持权利本位,应充分发挥权利尤其公法权利的价值导向、规范塑造、过程规控和权力制约等功能。

二、两岸海洋事务合作的法治构造

两岸在海洋事务交往中衍生出很多问题,既要在法律框架下进行制度设计,又要构建共同法治机制。两岸海洋事务合作法治化既要通过法律解释挖掘现有的制度资源,又要根据实践需要进行法制建构。

(一)宪制基础:两岸同属一个中国

“一个中国”是两岸海洋事务合作的宪制基础。两岸分隔不代表国家的分裂,这是两岸在任何领域合作的根本。* 黄闽:《两岸未来政治谈判与两岸宪法的博弈》,《中国评论》2013年3月号,http://mag.crntt.com/crn-webapp/zpykpub/docDetail.jsp?docid=43922,登录时间:2017年12月30日。 “法理一中”是台湾地区对海洋权益和海洋安全主张的合法性与正当性所在,没有“法理一中”就没有台湾地区的国际海洋空间。两岸的根本法虽然不同,但都是围绕着“一个中国”展开的,是“两岸同属一个中国”的法理基础,都有实现国家统一的宪法义务。* 大陆1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第2条规定,中央人民政府必须负责将人民解放战争进行到底,解放全中国,完成祖国统一大业,台湾作为其中一部分。1978年宪法序言规定:“台湾是中国的神圣领土。我们一定要解放台湾,完成祖国的统一大业。”1982年宪法序言规定:“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区”,“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”台湾地区的宪法增修条文明确规定增修宪法的目的是“为了因应国家统一前之需要”,具有临时性,对1946年宪法条文并不是永久废止,而大多以“不受限制”、“不适用”、“停止适用”暂时搁置。第11条将全中国划分为“自由地区”和“大陆地区”,任何选举只是在“自由地区”的选举,尤其是设有“全国不分区”代表,授权“立法院”另行规定“自由地区”和“大陆地区”人民的关系及其他事务。目前,如何处理“中华民国宪法”成为两岸关系和平发展的关键,“‘中华民国宪法’兼具台湾主体性与“模糊一中”的概念,具有整合台湾内部共识与奠定两岸互动基础的双重可能性,同时以‘中华民国宪法’维持两岸现状应该可以被国际社会接受。”* 童振源:《两岸政治关系的合情合理合宪安排》,《首届两岸和平论坛会议论文集》,上海:2013年10月11—12日。虽然大陆1949年9月29日的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”* 此前,1949年2月中共中央发布《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》和4月华北人民政府颁发了《废除国民党的六法全书及一切反动的法律的训令》也明确规定废除国民党政府的“伪法统”。根据1949年2月22日中共中央发布的《中央关于废除〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》认为国民政府制定的宪法等六法全书都是压迫人民的法律* 《中央关于废除〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》第2项规定:“任何反动法律——国民党的《六法全书》也是一样……因此,不能因为国民党《六法全书》有某些似是而非的所谓保护全体人民利益的条款,便把它看作只是一部分而不是在基本上不合乎广大人民利益的法律,而应把它看作是在基本上不合乎广大人民利益的法律。”,这表明新中国废止了“中华民国宪法”为代表的伪法统,但“中华民国宪法”在台湾地区经过七次增修仍然施行。由于两岸政治对立没有结束,两岸宪法关系没有“理想类型”进行参照,进行简单的形式逻辑解释,陷入非此即彼的二元对立逻辑,应坚持经验到理论再到经验的思维路径,以既此且彼的“实用说辞主义”兼容两者。这应该进入我国近代宪政史的语境进行分析,重视“道统”“政统”“革命”等逻辑。虽然两岸都没有明确承认对方的宪法,但在一定程度上已经不否认对方的合法性,大陆的《反分裂国家法》规定如果台湾实行“法理台独”,则通过非和平的方式实现祖国统一,台湾地区“两岸人民关系条例”间接承认大陆的独立政治实体地位。两岸根本法具有很多重叠共识,基本架构都是源自“人民主权”,“一个中国”是连接点,等等。虽然两岸不能承认对方的根本法,但可以共同构筑“一个中国”的制度设计,以此探讨两岸共同宪政体制架构。

两岸可以通过签署宪制性协议作为中华民族认同基础上的法理共识* 祝捷:《海峡两岸和平协议研究》,香港:香港社会科学出版社有限公司2010年版,第87页。,名称并不是最重要的,可以是“两岸和平发展基础协定”* 张亚中:《〈两岸和平发展基础协定〉刍议》,《中国评论》2008年10月号,http://mag.crntt.com/crn-webapp/zpykpub/docDetail.jsp?docid=21603,登录时间:2017年12月30日。“两岸和平协议”或其他。由于两岸关系的复杂性,可以通过签署系列两岸宪制性的方式,先行逆向达成两部宪法所规定的不是“两国”,或者是实质意义上的“一个中国”,但不损害双方法律立场的共识,这就明确了两岸交往的原则性问题,又保留了各自的法律立场,为进一步的协商保留了空间。其次,两岸应该基于“一个中国”原则,在包容、妥协和适时让步的基础上签署程序化的宪制性协议,明确达成共识的程序机制,容纳不同意见。* 杜力夫:《“中国宪法”在哪里?——两岸和平协议法律性质再探讨》,《中国评论》2014年4月号,http://www.crntt.com/doc/1032/0/1/7/103201716.html?coluid=63&kindid=0&docid=103201716&mdate=0523095430,登录时间:2017年12月30日。随后两岸可以提取宪制性规定的核心内容,如人民主权、保障人权、民主法治等,签订宪制性协议,系统规定基础性、根本性和全局性的问题。宪法框架下的国家最终体现为一种法权安排,两岸通过宪制性协议融合法权,并为两岸海洋事务合作提供法制安排。* 翟志勇:《没有国家的爱国主义?——米勒与他的〈宪法爱国主义〉》,载高鸿钧、於兴中主编:《清华法治论衡》,北京:清华大学出版社2009年,第12辑,第231—232页。

(二)目标导向:从权益到互信

由于海洋事务的专业性、技术性和风险性,海洋事务涉及重大公共利益,两岸法制建构包含多个维度。这主要包括以下几个方面:一是公权力机关与私主体的关系。一方面,两岸海洋事务涉及重大公共利益,各项海洋事务之间存在着密切联系。一项法律规制需要协调不同的价值目的,或为实现特定结果进行相应的监管。两岸公权力机关通过设置准入、制定规划、颁布标准和信息披露等方式对海洋经济开发进行规制,涉及两岸的海洋产业合作、资源开发和能源勘测等方面,可能通过这些手段限制私人主体的选择范围,也对私主体进行干预。另一方面,两岸规制的合法性除了需要法律规定,凡是涉及两岸民众海洋权益的政策制定和实施过程中都需要公众参与。

具体来说,其一,以往的两岸海洋事务合作强调维护国家统一,实现中华民族整体利益,但这些多是政治话语,需要将其转换为法律话语,强调权利思维、程序思维和规范思维。法律的权威和凝聚力在于确保民众的合法权益,维护海洋权益可以避免主权和“治权”话语之争,以中华民族的共同利益和民众的权益为导向,实际上是一种权利本位的机制建构,两岸负有相应的宪制义务。因此,人民的合法权利和公共利益是两岸海洋事务合作的核心框架。

燃煤污染型砷中毒人群血清C反应蛋白和α-L-岩藻糖苷酶水平与砷致皮肤损害的相关性 … …………………………………………………………………… 王大朋,等(10):1159

二是公权力机关的关系。两岸海洋事务合作不仅涉及公权力机关的关系,而且也涉及内部公权力机关的关系。对于前者来说,两岸公权力机关除了国台办和“陆委会”在共同政治基础上建立了制度化常态性沟通联系机制外,其他公权力机关还需要通过两会机制、两党机制或其他平台进行沟通,在两岸规定中对双方的关系含糊其辞,如何通过委员会制度和联系制度建立公权力机关之间的关系。对于后者来说,两岸海洋事务管理都是相对综合管理模式,涉及到众多机关,除了一般的司法、行政、立法之间的关系外,行政机关内部还要涉及渔业、农业、海事交通、警察等机关,有的海洋事务还要涉及地方政府,须作出具体规定。

(三)内容要素:整合机制

两岸海洋事务合作法治化的构建既要规范政治过程,又要用法律手段搭建架构;既要运用法律机制化解海洋事务方面的利益、价值和规范冲突,又要挖掘各自的法律资源共同维护中华民族的海洋主权和海洋权益;既要将推动规范化和程序化,又要构建法律保障机制,具有双重结构。这从两岸关系和平发展的现实出发,也是通过海洋事务合作累积信任和共识的必然阶段,需要对两岸海洋事务法律逐渐整合。具体来说,这主要包括以下几个方面:

第一,主体整合。主体整合为两岸海洋事务合作提供组织保障,将涉及海洋事务的主体纳入组织中,再由各个组织推动合作。两岸应对海洋事务的公权力机关的职责关系要逐步理顺,需要各海洋管理机关协同合作。台湾地区将设相关的“海洋委员会”“陆委会”负责统筹,大陆地区需要国台办和国家海洋委员会进行协调,构建海洋事务组织的衔接机制,处理公私部门伙伴关系。* 《“台”环保署:两岸海洋环境合作是未来方向》,http://www.chinanews.com/tw/tw- jjwh/news/2010/03-30/2197316. shtml,登录时间:2015年2月1日。

二是进程法制。两岸各自可以对海洋事务立法进行总体规划,完善内部的合作法制,进一步推进基础性海洋事务合作协定。据此,两岸逐步制定针对特殊海洋事务合作的协定,并对法律难题进行初步梳理。此外,由于理性的有限性和地方性知识的存在,地方公权力机关基于“一个中国”框架在法律层面没有太多的政治意涵,更多是功能性合作。两岸应大胆鼓励地方先行先试,大陆沿海各省尤其是福建、浙江和海南等省份与台湾地区在海洋事务合作方面具有地缘优势,可以通过地方立法或相关协议推进,逐步积累经验共识,渐进构建法治机制。

第三,制度整合。两岸要实现海洋事务制度体系的内部协调,从共存与合作的法逐渐转向共同规范和标准的一体化,主要在法律价值、规范和功能等层面推进。总体来说,两岸海洋事务制度可以分为核心性制度、支持性制度与技术性制度,三者整合是由难到易的过程。制度整合虽然比较庞杂,但相对来说非常重要,对两岸海洋法律和政策进行重整,如南海U型线的政策、台湾海峡中间线、打击非法采砂等。制度整合不一定要求两岸海洋事务制度完全一致,可以制定相应冲突处置协议。

切换到自动运行模式后,触摸屏自动进入运行模式画面,在触摸屏上按下启动按钮,集热系统和制冷系统分别运行。运行模式界面如图4所示。

(四)路径策略:阶段化

一是近程法制。在该阶段两岸由于政治关系停滞不前,海洋事务合作的信任措施仍然没有建立起来,在实践中各主体尤其是民间组织达成的协议或合作惯例作为相应的法制形式。两岸内部的公权力机关可以单独制定相关的法律法规,包括对综合性法律中涉及两岸海洋事务合作的内容进行修改和制定专门法律,至少要没有重大原则性的冲突,并对特定领域通过两会达成相应的协议,或者在其他协议下进行海洋事务合作。

两岸海洋事务合作具有特殊性,根据两岸关系的发展和海洋事务的进展逐步完善海洋事务合作的法治方式。因此,两岸可将海洋事务合作的法制进程分为三个阶段:

第二,平台整合。两岸海洋事务合作需要借助各种平台才能逐渐推进,除了通过两会渠道和两岸事务机关的联系机制外,非正式机制最终促成了海洋事务合作。两岸举办的海洋事务合作论坛、海峡论坛、海上联合演习以及两岸经贸文化论坛等都是两岸海洋事务合作的重要平台,甚至国际渔业组织等。两岸海洋事务合作平台中有很多公务人员参会,很多是官方主导的功能性平台。如2011年6月11日第三届海峡论坛主场活动之一第二届海峡两岸海洋论坛,时任国家海洋局局长刘赐贵指出两岸可在以下几个方面展开合作:一是开展两岸海洋灾害观测预报预警合作;二是开展海洋生态领域保护和修复工作;三是开展海洋环境监测的合作;四是海洋领域科学考察的工作;五是重大课题的研究、探讨与合作。* 张斌键、高悦:《促进两岸海洋领域的交流与合作》,《中国海洋报》2011年6月14日第1版。

他用53岁的人生做了太多太多的事,而这只能基于他对自己和家庭时间的一再挤压。家里那张全家福已经是12年前的了。一年前,在儿子的多次恳求下,钟扬终于答应挤出时间陪全家一起去旅游,多拍点全家福,可到了出发前,他又因为工作安排缺席了。

三是远程法制。在该阶段两岸内海洋事务合作法制建设任务逐渐走向一体化,可以由专门海洋事务组织根据海洋事务法律和两岸协议制定一体化适用的法律;在国际海洋事务上,两岸可以先行达成有关海洋事务合作“一个中国”的协议,进而两岸在海洋争端、国际海洋条约和国际海洋组织等事务中构建合作机制,甚至可以制定某一海洋事务领域的“直接适用的法”。* 刘仁山:《“直接适用的法”及其在中国大陆之实践》,台湾《东海大学法学研究》2013年第4期,第262页。

(五)结构面相:非对称均衡

随着海洋问题的交织、海洋意识的提升和两岸关系的快速变化,两岸海洋事务不再只是管制有效性的问题,面对多元和动态的价值和利益,还需要通过持续的沟通、协商和对话共同构建多样化的法治体系。法治体系在两岸海洋事务合作中扮演的角色既不是妥协者,也不是回避者,而是推动者和重建者,目标是维护海洋权益与增进两岸互信。

其二,两岸要能够在“一个中国”框架下化解在海洋事务领域的分歧。由于两岸“一中争议”一时无以解决,只有在共同政治基础上对具体问题合作,通过实践逐步累积信任与共识。根据吉登斯的信任理论,积极信任中占主导地位的是纯粹关系,遵循平等、开放、对话和沟通等规则,用差异作为发展积极感情沟通的手段,最终信赖成为相互间的义务。* 罗骧:《信任危机与积极信任机制的重构——吉登斯信任理论探析》,《天府新论》2012年第4期,第31页。两岸海洋事务合作法治体系可以作为“信心建立措施”(CBMs)的关键领域,积极信任的维系和增进是两岸海洋事务合作的基础,法律是两岸海洋事务合作的基石,法律机制和信任机制是两岸海洋事务合作得以推进的基石,二者保持着密切关系,法律作为一系列规则是遏制背信、激励守信的重要工具。* 叶金强:《信赖原理的私法结构》,台北:元照出版公司2006年版,第86页。两岸信任是各个主体对法律机制系统的信任,借助其运作建立和维持两岸信任,法治体系可提供稳定结构,从而产生信任。

三是两岸与国际社会的关系。两岸关系是一国内的特殊关系,但国际海洋事务与国际政治密切相关,涉及台湾地区的国际空间问题,如钓鱼岛问题涉及台湾地区与日本的关系。两岸可先行签订基础协定,对台湾的参与机制进行合情合理的安排。

三、两岸海洋事务合作的法治方式

两岸海洋事务的法律治理依托于各自的规范体系,并通过两岸协议勾连。随着两岸海洋事务逐渐走向制度化合作,应建立健全相应的法治方式。

(一)各自域内海洋事务立法的转介

公共规制是两岸海洋事务合作最重要的措施。所谓公共规制是公权力机关根据一定规则,采用一定的手段来实现公共目标的过程。一般来说,公共规制可以分为强制式规制和诱导式规制,鉴于两岸关系的现状,应以诱导式规制优先,尤其是私法手段,如BOT模式。* [日]米丸恒治:《私人行政——法的统制的比较研究》,洪英、王丹红、凌维慈译,北京:中国人民大学出版社2010年版,第5页。这主要有以下几个方面:

(二)健全两岸海洋事务协议体系

目前,大部分两岸协议都涉及海洋事务,有的直接规定,如《海峡两岸海运协议》;有的间接涉及,如《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议的协议》。两岸海洋事务可以作为功能协议组团。具体来说,这主要包括以下几个方面:一是构建综合性两岸海洋事务的基础性框架协议,主要包括标题性条款、介绍性条款(包括主体条款、目的条款、基本原则条款和授权条款)、合作安排条款、实施方式条款、纠纷解决机制条款等,以及对涉及两岸间海洋事务合作协议的接受、效力、解释和变更等事项进行统筹规范,将其作为两岸海洋事务合作的基础性协议。在两岸海洋事务框架协议下,由后续协议不断对具体海洋事务事项进行落实,最终形成体系化的协议群,或者可以在框架性协议上设定两岸海洋事务需要协商的议题,然后再由后续协议来落实这些议题,即预先设定议题的体系化方式,早期《汪辜会谈共同协议》就有过尝试。* 祝捷:《论两岸法制的构建》,《学习与实践》2013年第7期,第74页。二是针对特定经常发生的海洋事务,而且两岸内部相关规定相同,可以制定实体性协议。三是程序性协议是公权力机关合作、联系和共同处理某项海洋事务程序的协议,可以衔接两岸海洋事务立法和政策,处理相关法律冲突。这主要是有海洋事务交往的现实需要,但暂时不能达成实体性共识,只能通过程序性方式处理共同海洋事务。四是两岸应构建涉海洋事务法律适用的协议,可以对涉及法律体系冲突的部分明确法律选择问题。五是两岸可以借鉴内地与港澳的项目制合作模式,实施单位在公权力机关批准后签订相关项目协议。与一般性两岸协议相比具有个案性,只要不违背两岸现有的法制就可以推进,阻力相对较小。* 项目制在大陆海洋事务中比较常见,最近几年各地也推出了一系列涉台海洋事务项目,如“厦门对台渔业基地项目”就属于2015年福建省海洋经济重大前期项目之一,具体参见福建省发展和改革委员会、福建省加快海洋经济发展领导小组办公室印发的《2015年福建省海洋经济重大项目建设实施方案》。

(三)创新公共规制方式

长期以来,两岸通过内部立法规制两岸海洋事务,与对方的法律体系并不关联,属于独白型立法。有的存在着体系性冲突,可能产生混乱,亟须进行调整。具体来说,两岸域内立法可从以下几方面进行转介:第一,两岸海洋事务立法聚焦于管制问题,主要内容为确立管制目的、明确主管机关、界定管制对象和选择合适的管制工具,可以称为管制性立法。这衍生了法律适用、组织分工和管制效率等问题。新兴的海洋事务议题不仅包括管制问题,需要规范整体的海洋政策方向、原则和基本制度,除为海洋事务提供了总则性规定,更提供海洋事务决策论辩的平台,为公众对海洋事务议题的对话和检视提供了制度基础,即政策性立法。第二,两岸涉对方海洋事务立法虽然数量不少,但已不能满足需要,应对涉及海洋事务的立法进行梳理,协调统一内部涉对方立法,制定海洋基本法和特别立法,或者通过转介条款或授权条款等技术特别处理。* 例如,《海南省沿海边防治安管理条例》第24条规定:“需在本省港、岸停泊的香港、澳门特别行政区以及台湾地区的船舶及其员工,应当按照国家有关规定在指定的停泊点停泊,并依法接受公安边防机关的检查管理,办理有关证件及手续。未经有关部门批准,任何单位和个人不得将外国籍(含无国籍)和香港、澳门特别行政区以及台湾地区的船舶引航到非指定的或者未对上述船舶开放的港口、锚地停靠。”此外,地方性立法具有灵活性和局部性等优势,可以先行先试,为两岸海洋事务立法积累经验。例如,金马海域“非法”越区捕鱼的大陆船只几乎占到一半,可以先行和福建协调法制建设。第三,由于两岸关系的特殊性,涉海洋事务法律在各自法律体系中的地位特别处理。一般来说,法律地位可分为规范位阶与效力位阶* 邓世豹:《法律位阶与法律效力等级应当区分开》,《法商研究》1999年第2期,第57页。,前者是指法律文件在具有层级性的法律体系中的定位* [奥地利]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第124页。,后者是指特定法律规范与其他相关法律规范发生冲突时如何确定优选顺序并选择适用的问题;前者是各自法律体系内部涉及两岸海洋事务法律规范,具有客观性和静态性,而后者则需要根据相应的立法或行政命令确定,往往有动态性和情景性,根据具体冲突关系和相关条款来确定,可以在立法中设置“例外条款”或“变通条款”优先适用。2008年两岸海运协议在台湾相关机关审查时曾有人员认为和其他法律冲突,台湾当局相关部门依据“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第95条的特殊规定交由相应机关决议,这就区隔了规范位阶和效力位阶。第四,两岸通过在立法中设置“协调规则”来解决。换句话说,两岸法律体系的转介和衔接是解决体系性冲突的基本方法。具体分为两个方面:两岸既可制定专门的海洋事务冲突规范来整体解决,也可通过各自的法律规定转介条款、“但书”或空白规定等方式链接;两岸可在立法中设置倡议性条款、激励型条款和授权条款等,以保持开放性和灵活性。

其一,按照行政法上的“双阶理论”* 严益州:《德国行政法上的双阶理论》,《环球法律评论》2015年第1期,第88页。,在决定时采用公法手段,在实施时采用私法手段,或者完全通过私法手段* 邹焕聪:《行政私法理论在合同制度中的展开——论行政私法合同的内涵、性质与界分》,《现代法学》2010年第3期,第3页。。虽然采用私法手段,但相关政策或公法可以通过成立要件或生效要件实现国家强制。* 苏永钦:《私法自治中的国家强制》,北京:中国法制出版社2005年版,第38页。例如,夏金海域的垃圾处理成为两岸必须面对的问题,尤其金门方面需要更为迫切,公权力机关可先在内部形成决策,达成联合处理垃圾的协议,然后签订协议合作。* 《金门垃圾厦门处理立委允协调》,http://www.chinatimes.com/realtimenews/20150108006326-260402,登录时间:2015年3月9日。或者由部分非官方组织作为“行政助手”承担部分执行责任,公权力机关承担保障责任,进行任务委外或公私协力。* 高秦伟:《私人主体的行政法义务》,《中国法学》2011年第1期,第164页。

其二,运用行政指导和行政规划。行政指导是近年来大陆地区在发展沿海省份涉及的海洋事务时发布的一系列指导意见,由各个地方制定相关政策,逐渐成为国务院推动涉海事务合作的主要方式。如2009年《国务院关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》就明确指出:“加快台湾海峡油气资源的合作勘探和联合开发”,随后国土资源部和福建省以省部合作的方式开始推动相关工作* 中国工程院院士金庆焕在“海峡两岸石油天然气资源学术研讨会”上表示仅在台湾海峡晋江凹陷、九龙江凹陷等地质层内油气资源储量可达2.75亿吨,约为全国常规油气资源总量2%。。两岸也可制定行政规划,各自发布和实施,提升海洋事务合作的层次和效益。例如,福建省海洋环境保护规划(2011—2020)规定:“加强海峡两岸在海洋环境保护领域的区域交流与合作。加强在厦金海域、两马海域海漂垃圾治理和环境综合整治合作,推进两岸共同关注区域的环境监测合作和资料共享。促进海峡两岸渔业资源养护合作机制及纠纷处理机制的建立,加强渔业资源的协调管理,统一休渔制度,促进台湾海峡渔业资源的养护与恢复。”两岸可先从海洋经济事务开始,在海洋渔业、海洋交通运输、海洋油气、滨海旅游、海洋船舶与工程装备制造、海盐及海洋化工、海水利用、海洋生物医药,海洋服务业等项目联合规划和实施。* 《确保主权利益两岸应携手发展海洋经济》,http://www.taiwan.cn/plzhx/hxshp/201409/t20140912_7304574.htm,登录时间:2015年1月19日。

美国之所以能对伊朗进行单方面制裁主要基于两点:1)美国巨大的市场、强大的经济体量和雄厚的技术实力,这是美国单方面制裁他国的经济基础;2)美元在国际货币中的主导地位,这是美国单方面制裁别国的主要武器。但是,美国单边主义制裁政策也是一把双刃剑,一方面,本轮制裁短期内必定会对伊朗经济带来重大不利影响,但影响持续的时间和范围尚无定论。另一方面,单边主义制裁会削弱美国在国际社会的信誉和地位。受制裁影响的相关国家不得不采取相应措施,这不但会削弱美元地位,也为一些国家货币的区域化和国际化提供了空间。

其三,适当采用“特区”模式。这些实验区利用与台湾地区链接的地缘优势,实行特殊的政策和机制,推动两岸海洋相关产业的集聚。福建省海洋与渔业厅在项目用海、海洋渔业对台交流合作等5方面出台18个具体政策措施的部分,重点支持平潭实验区海洋渔业对台交流合作,包括促进综合实验区对台远洋渔业合作等。两岸也可以建立共同的实验区联合管理,采用“共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益”的模式,先从农渔业交流做起,例如“厦金、福马、台湾浅滩渔业共同管理实验区”。

(四)推动两岸海洋事务合作的司法协助

由于海洋事务具有普适性和专业性,两岸涉海洋事务的法律具有一致性。1990年两岸红十字会签署《海峡两岸红十字会组织有关海上遣返协议》,对海上犯罪问题进行规范,初步确定了涉海洋事务的司法协助机制;1991年11月两岸就合作打击台湾海峡海上走私、抢劫犯罪活动的程序问题进行协商;1993年《汪辜会谈共同协议》就将“有关共同打击海上走私、抢劫等犯罪活动问题”和“两岸司法机关之相互协助(两岸有关法院之间的联系与协助)”纳入当年协商议题。在一定程度上,正是两岸人员往来和交流产生的司法需求,促使公权力机关开始通过各种途径接触,逐渐由个案的“特事特办”到制度化,由民间作为中介到专门联系机制建立,由海上遣返到民事、刑事全面协助。两岸签署了一系列涉及海洋事务司法协助的两岸协议,并且将司法互助范围扩大到民事和刑事诉讼领域。两会在1993年签订的《两岸公证书使用查证协议》和2009年签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》基本构建了两岸司法互助制度,2011年台湾地区“法务部调查局”与大陆地区授权省份公安部门的直接联系窗口,同年最高人民法院为此公布《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,其中涉海洋事务的犯罪和司法协助是重点之一。例如,2014年台湾地区“海巡署”与福建省公安边防总队共同查获毒品731.845公斤和私烟100万包。* 《严密海域巡护,维护岸海治安与海洋权益》,http://www.cga.gov.tw/GipOpen/wSite/ct?xItem=69950&ctNode=7599&mp=cmaa,登录时间:2015年3月3日。

很多涉海洋事务的案件具有跨两岸性,必须由双方共同协助才能全面查清事实和适用法律。自恢复交往以来,司法协助一直是两岸合作的重要议题,直到2009年4月签订《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》才初步构建起来。其实,之前两岸基于互惠原则已经开始承认对方的民事确定判决和仲裁决定。1998年《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、2009年《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等明确规定经裁定认可的台湾法院的判决与大陆生效的判决具有同等效力,而“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第74条规定相对模糊,起初台湾地区的法院裁定一般认为有既判力* 台湾“高等法院”94年度家抗字第188号裁定,“最高行政法院”91年度判字第2062号判决。,但台湾地区最高法院96年台上字2531号民事判决则认为经裁定认可的大陆判决或仲裁只有执行力* 有学者认为台湾最高法院这样判决的理由在于保护败诉的台湾人利益、大陆的司法制度不健全和有关民事诉讼法没有明确规定判决的既判力等原因。参见黄国昌:《一个美丽的错误:裁定认可之中国大陆判决有无既判力?》,台湾《月旦法学杂志》2009年4月,第167期,第190页。,此后很多法院也采用这一意见* “最高法院”第97年度台上字第2376号民事判决。。因为裁定认可的对方判决也对其他机关具有约束力,未经裁定认可则不能约束其他机关,使大陆法院的判决处于不确定性状态,相关法律关系不稳定。* 台湾“法务部”法律决字第0960024954号函、“法务部”法83律06836号函、“内务部”88年台内户字第8810462号函;“陆委会”88年度陆法字第880384912号函。因此,须对该条款的进行解释或修正,明确大陆法院判决应与台湾法院判决具有同一效力。* 参见张文郁:《论大陆判决之承认——兼评最高法院九十六年度台上字第二五三一号判决和九十七年度台上字第二三七六号民事判决》,台湾《月旦法学杂志》2010年3月,第178期,第246页。

“一年之计在于春,一日之计在于晨”,书声琅琅是每天清晨最动听的乐曲。早晨读书有益于记忆,长期以来,大多学校把早读当做早晨学习任务,通常需要开口朗读并且要求整齐阅读,抑扬顿挫,声情并茂,朗读中读出情感,读出意境,也读出了浓浓的语文味。读的可以是课本、笔记或是报纸、杂志,可以是自读自悟自我享受,也可以是朗读背诵强化记忆。长而久之,充分利用好清晨最宝贵的时光,不仅利于语文素养的形成,更利于良好习惯的培养。

四、结  语

两岸间海洋事务只涉及两岸关系,政治敏感性相对较小,可以将政治分歧转化为规范性体系冲突,运用法律解释技术和论述来消弭规范冲突的问题。在两岸关系政治定位问题没有解决前,海洋事务必须构建合作机制,形成开放式多层复合的治理结构,运用法治思维实现两岸海洋事务的资源共享、利益往来和情感体恤的互惠式治理,完善以公权力机关为主体的多边合作机制。两岸海洋事务合作法治建构的意义不局限于维护两岸海洋秩序,增进国家海洋权益和维护海洋主权,更重要的是探寻两岸海洋事务合作制度化协商路径,实现两岸海洋事务合作常态化,进而达成政治共识,累积政治互信,提高政治认同。

叶正国
《边界与海洋研究》2018年第2期文献

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