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香港特区国家安全立法中的特别程序机制

更新时间:2016-07-05

2002年,香港特区政府曾将《香港基本法》第23条的立法事宜提上议程。但最终在二读前撤回了《国家安全(立法条文)条例草案》(以下简称《草案》)。香港特区政府称将会对《草案》重新检讨并做重新咨询。但是,这一立法任务至今尚未完成。香港特区政府不应无限制拖延下去,应尽快启动该项立法。客观地说,原《草案》的拟定经历了1年广泛的咨询和5稿的修订,具有一定的借鉴意义。笔者以为,出于立法成本的考量,重启立法时,该《草案》是很好的参照蓝本,对《草案》中的争议问题进行反思将有助于推动立法。《草案》主要是由《刑事罪行条例》《官方机密条例》和《社团条例》三部条例的修订构成,其中《社团条例》修订不多,可是却争议不断,主要围绕“本地组织从属已遭中央禁制的内地组织”和“上诉反对取缔的特别程序”有关条款展开争议。香港特区政府最终删除从属内地组织的有关条款,但保留特别程序的条款,故本文拟从特别程序出发,探讨其存在的合理性与合法性,并对以后特别程序的立法修订提出相应建议。

可溶性蛋白含量与植物的抗逆性存在间接的联系,当遇到胁迫时,植物体内的氨基酸具有调节渗透及保护细胞膜结构稳定的作用。一些研究表明,植物在逆境条件下,游离氨基酸的积累会提高植物对逆境的忍耐力和适应性,抗逆性强的品种游离氨基酸的积累较大。该试验中,耐热耐湿品种极品红油麦、香港速生大叶菠菜、东方2号的可溶性蛋白含量高于品系的其他处理,间接表明热害湿害处理刺激了青菜体内氨基酸的积累。

共建,更是发挥了“以点带面”的辐射作用。“平安西江”的影响正积极向外拓展。广西海事局积极与广东海事局对接合作,在西江广西段也开展了“平安西江”共建行动。而在北江流域,在各市政府和有关部门的支持下,共建“平安北江”的行动也于今年7月16日正式启动。

一、“特别程序”问题的提出及争议梳理

(一)“特别程序”主要内容

为了有效保护合法组织的正当权利,《草案》在赋予保安局局长有权取缔危害国家安全的组织的同时,也设立了“受取缔组织”可以上诉的特别程序,以保障其合法权利免受侵害。具体规定如下:

郭天武,等:香港特区国家安全立法中的特别程序机制(1)《草案》第8A条规定了保安局局长的取缔权。即保安局局长如合理地相信为国家安全利益的目的,取缔本条适用的任何组织是必要的,并合理地相信取缔该本地组织与该目的是相称的,则可借命令取缔该本地组织。

综上所述,笔者以为,特别程序旨在给予受取缔组织更好的救济方式,并且同时保护国家安全利益。但是,反对意见却过分地抬高权利的重要性而忽略了同样需要保护的国家利益,这明显有失偏颇。

1.申请程序

(3)根据《草案》第8E条规定,上诉规则是由终审法院首席法官来制定的。该规则可包含以下内容:①法律程序可在上诉人没有获提供有关的取缔的理由的全部细节的情况下进行;②原讼法庭可在任何人(包括上诉人或他委任的任何法律代表)缺席的情况下进行法律程序;③原讼法庭可向上诉人提供一份在其缺席时获取证据的撮要。

(4)凡根据该规则使得原讼法庭可在上诉人或他委任的任何法律代表缺席的情况下进行法律程序,则须为以下事宜订定条文:①委任一名法律执业者(也称特别代讼人)为上诉人的利益而行事的权力;②该法律执业者的职能及责任。也就是说,第8E条设置了受取缔组织上诉的特别程序,可不对上诉人披露证据,可限制上诉人的出庭聆讯,与此同时委派特别代讼人,在不对上诉人披露证据或者拒绝上诉人出庭的情况下,代表上诉人的利益行事。

经过几轮咨询,香港特区政府在《草案》的基础上做出修改,包括更改附属法例的订立主体以及规制保安局局长的权力等,但是,对于特别程序的实质性条款,香港特区政府保留《草案》原有的规定。在香港特区政府提出的修正案第一稿中,特别程序从“终审法院首席法官订立规则”修订为“保安局局长订立规例”。但是实际上,规则与规例本质上都是附属法例,只是按照香港惯例,一般是行政首长或各局局长订立规例,终审法院首席法官等订立规则,所以该条文实质上只是更改了订立特别程序细则的主体。而由于上述的订立主体更改使得保安局局长拥有订立规例的权力,因此为了规制该项权力,香港特区政府提出的修正案第二稿规定,保安局局长须在获立法会批准的规限下对上诉订立规例,通过立法会制约保安局局长的权力。除此之外,特别程序的有关条款直至特区政府提出的修正案第五稿都再无修订。其中特别程序的实质内容,包括法庭程序可在上诉人没有获得取缔的全部细节和缺席的情况下进行和特别代讼人的设立,更是从《草案》一直保留到修正案第五稿。

(二)“特别程序”立法缘由

《草案》所设定的上诉权利是为了给予受取缔组织更好的救济途径。从法理上说,保安局局长为维护国家安全而做出的取缔组织命令实质上是一项行政决定。依照普通法的传统,如果公民对于行政决定不服,可通过司法复核和上诉程序两种方式进行救济。但是,这两种救济方式的意义却是截然不同的。上诉程序是制定法所规定的救济手段,当制定法没有明确的规定时,法院就没有当然的上诉管辖权。上诉权是否存在、上诉的条件及受理上诉的机关等,随法律的规定而不同,没有共同的上诉方式和原则。但是司法复核是普通法院的正常职责,不需要制定法的授权。*参见王名扬《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第149—150页。即如果《草案》没有赋予受取缔组织成员上诉权,那么受取缔组织成员只能通过司法复核的途径予以救济。

司法复核能给予的救济是十分有限的。主要原因有两点:一是在司法复核下,法院一般不予受理国家安全方面的事宜;二是在司法复核的法律程序中,法院不会全面复核有关决定,而只会裁定有关决定是否合法。但是上诉程序则不同,通过上诉程序,法院将审理国家安全方面的事宜,并且上诉时法院将全面审查该行政决定,不仅审查这个决定是否合法,更重要的是审查其是否正确。也即建议的上诉权利会令受取缔组织成员处于更有利的位置,法院将全面复核行政机关所做的决定,这是司法复核所没有的方式。

上诉程序是受取缔组织更好的救济方式,但却带来另外一个问题:即上诉过程中敏感和机密资料的披露将危害到国家安全。因为在上诉程序中法院需要全面审查,所以法院将审阅到高度敏感和机密性质的文件,以评定做出取缔的行政决定所依据的有关证据是否充足。如果将这些证据予以披露,那么会危害到国家安全本身。例如,保安局局长取缔本地组织的证据可能是基于特工所取得的证据,如果向上诉人透露有关特工的存在及其身份,可能会严重妨碍就危害国家安全的活动进行的调查;反之,如若不向法院披露这些证据,那么法院可能不信纳保安局局长做出的决定有充分的理由支持,因此反对保安局局长做出的决定。*参见香港立法会《国家安全(立法条文)条例草案》委员会101号文件。

这就带来一个两难的问题,因此必须制定程序上的保障,确保有关国家安全的敏感机密资料只会向法院披露,使得法院能履行其法定职能。所以,设置该特别程序可使得法院在上诉人缺席的情况下审查保安局局长提交的敏感证据。

(三)“特别程序”争议焦点

特别程序的设立循着下述的思路:当证据材料所牵涉的国家安全利益十分巨大时,相关证据材料的来源和性质就不应予以披露,因为在这样的情形下,证据材料保密的公共利益将超过司法利益。而由于证据材料不能对上诉人披露,因此将导致上诉人及其法律代表无法出庭聆讯,为了不对上诉人的相关权利做出过大的限制,特别代讼人将代表上诉人的利益出庭。特别程序的设立符合公共利益豁免原则,为了保障国家安全等公共利益不予披露证据,但同时对上诉人权利的限制也通过特别代讼人制度得到充分弥补。

持反对声音者认为:《香港基本法》第35条保障香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代表和获得司法补救。特别程序拒绝上诉人及其代表律师出庭上诉聆讯并不符合该规定*参见香港大律师公会对《国家安全(立法条文)条例草案》的意见书。,并且特别代讼人的设置将违反该条保障的选择律师的权利,特别代讼人虽然是为上诉人的利益而行事,但却不是上诉人委任的。*参见香港立法会《国家安全(立法条文)条例草案》委员会101号文件。另外,特别程序也将违反《公民权利和政治权利国际公约》第14条所保证可享有的,并为《香港基本法》第39条所保障的公平审讯权利。*参见香港立法会《国家安全条例草案》委员会报告。公平审讯权延伸拓展出证据披露的权利和出庭上诉聆讯的权利,但是在上诉人没有获得有关取缔的全部证据时,特别程序也允许法庭程序照常进行,因此,上诉人要求证据披露的权利将受到限制。而且,该项规定与自然公正原则也有所冲突,因为法庭可不向上诉人披露保安局局长取缔本地组织所依据的证据,这将违反自然公正原则所保障的公民有了解行政机关的论点和根据的权利。至于出庭上诉聆讯的权利,特别程序允许法庭在上诉人缺席的情况下进行,也与《香港基本法》第39条的规定有所不符。

对此,香港特区政府曾发布53号文件回应特别程序所引起的争议问题,该文件指出,拟定该特别程序是有理据支持的,也参考了英国、加拿大等普通法国家的先例。但是该回应仍受到一定的质疑,尤其是香港特别程序参考英国的先例颇为不妥。理由主要有以下两点:

第一,宪制规定不同。大律师公会指出,在英国,法例是否符合宪法是根据《欧洲人权公约》制定的《1998年人权法令》进行判断,《欧洲人权公约》有关的条文是第6条,该条文规定刑事及民事的案件均须公平审讯。但是根据第6(3)(c)及(d)条,聘请律师及审问证人的权利只在刑事诉讼中方受保障,在其他诉讼中则不一定有这项权利。也即在刑事诉讼中被控人的权利是绝对的,不仅是公平审判的权利,也包括审问证人、聘请律师的权利,如果有人不获有该权利则属违法。但是香港情况并不相同,《香港基本法》第35条同样适用于刑事及民事诉讼。*参见香港大律师公会对《国家安全(立法条文)条例草案》的意见书。不仅在刑事诉讼中,民事诉讼中相关权利也是受到保障的。所以,英国可以在民事程序中订立特别程序,但是香港不可以。

他要工人们和进步的团体“注意的所在”是什么呢?这要从互助会的解散原因说起。其直接的导火索是浙江印刷公司周经理的茶房辱打排字学生,少数工人出于私欲,有意以罢工要挟经理斥责茶房,于是周经理下令解散互助会和改换工作制。实际上,这是因为它危害到了资本家和少数工人的利益而出现的一个结果。因为,互助会成立之后,改分工包工制为包工统工制,虽然使绝大多数工人得到了实惠,但也使少数工人失去了攒钱的机会,更使资本家减少了利润。魏金枝在文章中说明了这一点:

第二,历史背景不同。英国虽有在当地反恐法例内订立闭门缺席聆讯的条文,但这是针对数十年来爱尔兰共和军进行恐怖活动的产物,现时香港没有这样的历史背景,亦未曾出现类似的情况,订立这些规则并无必要*参见香港立法会《国家安全(立法条文)条例草案》委员会118号意见书。

为促进我国制种行业可持续发展,稳定主要粮食作物种子供给,保障国家粮食安全,财政部、农业农村部、银保监会近日印发通知,将水稻、玉米、小麦三大粮食作物制种纳入中央财政农业保险补贴目录。通知明确,农户、种子生产合作社和种子企业等开展的符合规定的三大粮食作物制种,对其投保农业保险应缴纳的保费,纳入中央财政农业保险补贴目录,补贴比例执行补贴管理办法关于种植业的有关规定。符合规定的三大粮食作物制种,指符合种子法规定、按种子生产经营许可证规定或经当地农业部门备案开展的水稻、玉米、小麦制种,包括扩繁和商品化生产等种子生产环节。

二、设立特别程序的合理性分析

特别程序的设立符合公共利益豁免原则。特别程序的立法原意是在保障受取缔组织上诉权的同时,保证涉及国家安全问题的敏感机密文件不被泄露,这与公平审判权的要求有所冲突,从程序上讲,它限制了上诉人证据披露的权利和出庭上诉聆讯的权利,产生了公平审判的司法利益与有关国家安全的材料不应披露的公共利益之间的冲突。从英国的立法例来看,由此衍生出公共利益豁免原则(曾称为“王室特权”)来处理这种对立的情况:一方面要秉行公正,另一方面不应披露一些若然披露便会损害公共利益的证据。《草案》所拟定的特别程序离不开该原则的发展,特别程序实际大部分借鉴了英国《1997年入境事务上诉特别委员会法令》(以下简称《1997年法令》)。虽然英国《2000年恐怖主义法令》规定了与《草案》更为相似的受取缔组织上诉的程序,但实则也沿袭《1997年法令》的规定,而《1997年法令》的拟定与公共利益豁免原则的适用密切相关,因此,理解公共豁免利益原则的适用范围及程序有助于理解特别程序为何而成立,可从该原则发展过程中的利益衡量探讨设立特别程序的合理性。

(一)公共利益豁免原则的适用范围

虽然在民事诉讼和刑事诉讼中都可采用公共利益豁免原则,但是,法院在进行审查时,民事诉讼和刑事诉讼所采用的标准并不相同。相比于刑事诉讼,民事诉讼采用的标准更为宽松,向法院申请适用公共利益豁免原则的方式,一般可分为内容主张和种类主张两种。内容主张是指因某文件内容的披露将违背公共利益而提出的不予披露的主张;种类主张是指某文件不论其内容如何,将其披露都是违背公共利益的,因其属于应被隐瞒的一类文件而提出的不予披露的主张。*参见齐树洁《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第630页。在这样两种主张之下,法院一般会准予申请人获得不公开信息的豁免权。而在刑事诉讼中,由于涉及人身自由甚至于人的生命权,对于公共利益豁免原则的适用则显得十分谨慎。曼恩(Mann)法官在奥斯曼(Governor of Brixton prison, ex P. Osman)一案中说道,从原则上讲,公共利益豁免应该同样适用于刑事诉讼和民事诉讼,但是却须采取不同的“权衡”:法官要权衡不披露材料给维护公共利益带来的益处和司法利益。在刑事案件中,如果司法利益牵涉自由或有时会严重影响生命,那么,赋予司法利益的重要性便会大大提高。*参见[英]理查德·梅《刑事证据》,王丽、李贵方译,法律出版社2007年版,第406—407页。特别是在法官判决的理由很大程度依赖于不公开的证据,那么法院会倾向于证据披露。

(二)公共利益豁免原则的适用程序

(2)《草案》第8D条却同时规定受取缔组织可以依法上诉的权利,任何因该项取缔而感到受屈的该组织的干事或成员可针对该项取缔向原讼法庭提出上诉。

真相:樊新荣介绍,有些人认为,少接触冷空气就可以少着凉、少感冒,从而减少患病。其实不然,人是恒温动物,体内有一套完善的体温调节系统。冷空气从鼻腔吸入气管、支气管和肺叶以及和皮肤表面接触以后,可使这些部位的黏膜、表皮发生一系列变化,引起血管收缩、皮肤发白,并刺激全身神经、内分泌、体液、免疫等系统做出相应的调节反应。人体多次反复接触冷空气后,这种调节反应的灵敏度可以得到提高,反应速度可加快,以此起到保护机体免受寒冷损伤,预防疾病的作用。另外,人在安静状态下每小时呼出的二氧化碳有20多升,冬季若不勤开窗接受些许冷空气,人体就会出现头晕、疲劳、恶心等症状,严重危害健康。

法院决定相关材料是否因公共利益而不予披露。任何人若欲主张公共利益豁免原则,必须向法院提出申请,申请程序因民事诉讼和刑事诉讼而异。在民事诉讼中,依《1998年民事诉讼规则》第31条,诉讼当事人一方可以无须通知对方当事人就申请一项允许其以公共政策为由阻止文件披露的命令。法庭为了对这一申请做出决定,可以要求申请人向法庭提出该文件,也可以让任何人(无论其是否为当事人)进行陈述。而在刑事诉讼中,法院根据材料的涉密性程度划分了三种申请程序:

(1)当控方要凭借公共利益豁免主张不披露某证据材料时,必须通知被告他们向法庭提出了申请,他们还必须告知被告该材料的类别,之后被告能出庭对该材料的披露提出意见。

(2)如果向被告告知材料的类别将有悖于公共利益,那么控方可以不透露材料类别,但仍应告知被告,其已向法院提出了申请,可是该申请将以单方申请的方式提出,单方申请将排除被告的出庭聆讯。

《香港基本法》第3章“居民的基本权利和义务”共有19条规定,前18条从各个方面规定香港居民和其他人享有广泛的权利和自由。仅有最后一条规定,香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务,由此,第3章被称作香港基本法的“权利法案”。*参见陈弘毅《香港特别行政区的法治轨迹》,中国民主法制出版社2010年版,第28页。然而,权利与义务是相互依存的,享受权利的同时也需履行义务。香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务,这里的法律包括《香港基本法》、香港特区立法机关制定的法律、香港原有法律以及《香港基本法》附件三所列举的全国性法律。而《香港基本法》第23条规定香港特别行政区自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为等。由此可见,香港居民具有维护国家主权、统一和领土完整的义务,只是具体规定由香港特区政府自行立法。

至于反对意见指出对上诉人要求证据披露的权利限制与自然公义原则有所冲突,这是片面的。因为法律也规定,对于某些事情不必事先通知行政机关的意图和听取相对人的申辩,例如,关于国家安全事项。*参见王名扬《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第158页。也即在涉及国家安全问题时,自然公义原则将不予以适用。所以对上诉人权利的限制是合法的。

单方申请可限制被告出庭聆讯和要求证据披露的权利,该限制需是为了必要的目的并在程序上给予相应的保障,否则将违反公平审判权的要求。在贾斯珀(Jasper v the United Kingdom)一案中,上诉人以单方申请程序违反《欧洲人权公约》第6(1)条、第6(3)(b)及(d)条的规定向欧洲人权法院提起上诉。法院指出第6(3)条只是第6(1)条保障的公平审判权的具体方面,因此,法院不另外审查是否符合第6(3)条规定,而是审查整个程序是否符合第6(1)条要求的公平审判,公平审判要求程序应是对抗性的,控辩双方平等武装,这就意味着证据应相互披露。但是法院又接着指出,证据披露的权利并不是一项绝对的权利,在刑事诉讼中还需与以下的利益进行衡量:国家安全,以防报复保护证人的需要,以及警察犯罪侦查方法的保密等。即第6(1)条允许在特别需要的情况下限制上诉人的权利。而为了保障整个诉讼是公平的,若上诉人因权利受到限制而产生困难,这些困难应在司法机关随后的程序中得到充分弥补。*Jasper v UK [2000] ECHR 27052/95.最终欧洲人权法院以9票赞成8票反对的微弱多数判决认定,控方进行单方申请的法律程序并无违背《欧洲人权公约》第6条所保护的公平审判权。

同样地,在其他案件中,单方申请程序也被认定没有违反公平审判的规定。如在“P.G and J.H v the United Kingdom”案中,法庭在上诉人缺席的情况下听取控方对不予披露的证据的说明, 法庭甚至在询问证人时限制上诉人的出庭,因为法庭认为该证人若经上诉人盘问,其证言可能会使得敏感信息得以披露。在菲特(Fitt v the United Kingdom)一案中,控方同样提出不予披露证据的单方申请,法庭最终决定该证据材料不予披露,但同时也给予上诉人一份其缺席时所审查的证据的撮要。在上述这些案件中,欧洲人权法院认为法庭进行的程序并无违反《欧洲人权公约》第6条公平审判的要求。

由此可见,大律师公会认为“刑事诉讼中被控人的权利是绝对的”的观点存在不妥之处。因为公共利益豁免原则不仅在民事诉讼中适用,在刑事诉讼中同样也予以适用,任何一方可基于不同的标准向法院提出申请,而在刑事诉讼中,若是提出单方申请程序,那么在单方申请程序中,被控人的相关权利不是绝对的,要求证据披露的权利与出庭聆讯的权利都将受到限制。

3.特别代讼人

单方申请程序合理存在的同时,特别代讼人的设置使得公共利益与司法利益的冲突更为缓和。上诉人在控方提出单方申请时无法出庭聆讯,这使得上诉人无法对证据材料是否可因公共利益而不予披露进行质询,这对于上诉人的权利是极大的限制。为了缓和该冲突,在查赫(Chahal v the United Kingdom)一案中,欧洲人权法院首先提出了“特别代讼人”这一制度的设想。英国在该案败诉之后即通过了《1997年法令》,引入特别代讼人的制度弥补上诉人无法出庭及无法知悉证据材料的缺陷。*Q&A, Secret court explained,BBC网: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/3666235.stm,最后访问时间:2017年9月5日。特别代讼人可以了解因公共利益而不得向上诉人披露的证据材料,其不需向上诉人负责,但是需在上诉人不得在场的任何相关法律程序中代表其利益。

从字形特征与书写风格来看,郭店楚简的内容不是单一的,而是杂糅了不同地域特征的文献。周凤五先生曾从字体的角度将郭店楚简的内容分为四类,明确指出第四类与齐国文字的特征最为吻合[7]。经过比较可以发现,郭店简中《语丛一》、《语丛二》、《语丛三》以及《唐虞之道》、《忠信之道》较多地保留了齐鲁文字的特征。

尽管这在实践中会引起一系列相关问题:因为特别代讼人不需向所代表利益的人负责,这将导致其缺乏正常的律师与委托人之间固有的紧密联系,难免会使得辩护的质量水平下降。并且特别代讼人完全熟悉一个复杂案子的细节需花费一定时间,这有可能影响案件推进的进程。除此之外,在被告已有辩护人的情况下再委派一位特别代讼人也将增加诉讼成本。可是,这些问题的存在并不能否认这一制度存在的意义,其在保护公共利益的同时也能兼顾到上诉人的司法正义,比起完全排除上诉人参与的单方申请程序,更保证了控辩双方平等,使得法庭程序至少能对抗性进行。在贾斯珀(Jasper v the United Kingdom)一案中,持反对意见的法官也指出在有特别代讼人制度的前提下却不委派特别代讼人,而进行单方申请完全排除上诉人及其法律代表的出庭存在着不妥之处。

对于拟议的特别程序,社会各界看法不一,存在较大的争议。争议焦点主要集中在特别程序是否违反了《香港基本法》第35条与第39条。

三、设立特别程序的合法性论证

既要分析特别程序设立的合理性,同时也应从香港特区的法例出发分析其合法性。特别程序意在保护机密敏感的证据材料,使其不被披露,进而对公民的权利做出一定的限制。

(一)符合香港法例关于证据披露的规定

上诉人上诉至高等法院原讼法庭是其法定权利。根据《高等法院条例》第4章第12(2)条的规定,《草案》规定的上诉事宜应属于“任何民事诉讼或事宜”,而根据《官方法律程序条例》第300章第24条规定,在以官方作为一方的最高法院或地方法院的任何民事法律程序中,法院可规定官方透露文件和交出文件以供查阅,但本条并不损害以披露文件或回答问题会危害公众利益为理由而授权或规定不交出或不回答问题的任何法律规则。除此之外,根据《高等法院规则》第4A章第24号命令“文件透露及查阅”第15条的规定,本命令的前述条文不损害任何以披露会损害公众利益为理由而准许或规定不得公开任何文件的法律规则。也即在民事诉讼中,各方一般需就他们管有的文件向另一方做出透露,但是特别情况下基于公共利益可不予以透露。可见这些条文的规定与公共利益豁免原则内涵相同。故特别程序规定法律程序可在上诉人没有获得有关取缔的理由的全部细节的情况下进行是合法的,而为了减少上诉人因权利受到限制而造成的不便,特别程序规定原讼法庭应向上诉人提供一份不予披露的证据的撮要,这在保障公共利益的同时也兼顾到公平审判的司法利益。

(二)符合《香港基本法》第35条与第39条的规定

《香港基本法》第35条规定于该法第3章“居民的基本权利和义务”之中,该章节详细地规定了香港居民的权利和义务。但是居民基本权利并不是毫无限制的,基于维护公共秩序或者他人合法权利的目的,通过法律的明确规定,可在必要的范围内对基本权利做出一定限制。该限制必须遵循一定的原则,包括以下三个原则:①法定原则,对基本权利的限制只能按照法律进行;②目的性原则,需是基于公共利益等特定目的而做出限制;③比例原则,既要达到所要追求的目的,但是应当选择对公民权利侵害最小的方式,并且不给权利人造成过度负担。*参见郭天武《香港基本法实施问题研究》,中国社会科学出版社2012年版,第332—337页。因此,虽然第35条保障公民出庭聆讯及选择律师的权利,但也可在遵循法定原则的前提下对之予以限制。《草案》基于保护机密文件不予泄露的公共利益对公民权利进行限制,并设置特别代讼人对上诉人的权利做出弥补,可见其限制是符合上述三项原则的。

第二,研究细化阶段。本世纪十年左右的时间,学界对思想政治教育的接受内涵、接受系统、接受机制、接受过程、接受心理、接受类型、接受特点、接受影响因素等做了细化研究。

《香港基本法》第39条第1款规定,《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施。第2款规定,香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第1款规定抵触。所以根据《香港基本法》第39条的规定,可通过依法规定的方式对香港居民的权利进行限制,该限制不可与相关国际公约适用于香港的规定相抵触。而与特别程序有关的规定是在《公民权利和政治权利国际公约》第14条。该条通过《香港人权法案条例》第10条在香港予以实施,然而香港居民根据公约第14条享有的权利,即聆讯时在场的权利,以及亲自答辩或由其选择的辩护人答辩的权利,只限于刑事控罪的判决。*参见香港立法会《国家安全(立法条文)条例草案》委员会53号文件。所以,对上诉人权利在民事诉讼中的限制并未与相关国际公约相抵触。

2.单方申请

1.4.2 细菌清除率 清除:治疗结束后病原菌培养为阴性;部分清除:2种以上病原菌中有1种被清除;未清除:治疗结束后病原菌培养仍为阳性;替换:治疗结束后原病原菌消失,但培养出新的病原菌。其中,清除和部分清除计为“细菌清除”,未清除和替换计为“细菌未清除”[8]。

(三)符合香港居民维护国家安全义务的规定

国家安全的含义,在冲突动乱时期所指的更多的是军事安全,而在新时期,对国家安全的威胁除了来自军事领域,还有非军事领域,包括能源危机、和平演变、种族冲突等。所以应理解新时期的国家安全,是指保护国家的主权统一、领土完整,保卫国家现行制度免遭国外势力及内部敌对分子的破坏,包括政治安全、经济安全等。因此,反对意见称英国有在当地反恐法例内订立闭门缺席聆讯的条文,这是针对数十年来爱尔兰共和军进行恐怖活动的产物,而现实中香港并无此种情况,订立特别程序的规则并无必要,这种观点实为不妥。英国是基于恐怖主义对国家安全造成的威胁而有相应的特别程序,相同地,虽然香港无恐怖主义威胁的历史背景,但联系香港的现实情况,“占领中环”运动被定性为“颜色革命”,“颜色革命”基本无一例外都有外部势力插手。除此之外,香港本土主义思潮蔓延,“港独”势力日渐显露。因此香港特区基于国家政治安全而订立特别程序是符合现实要求的。

(3)在极其特殊的案件中,向被告透露进行申请仍有悖于公共利益,则控方可以在既不告知被告证据材料类别也不告知其要提出申请的情况下,向法庭提出单方申请。

四、完善特别程序的具体建议

在设立合理合法的前提下,特别程序设立仍需加以完善。虽然政府从《草案》到修正案第五稿已做出有益的改善,但是,从特别程序本身来看,特别程序的订立主体存有争议以及特别代讼人的规定过于粗略;从特别程序与一般程序的关系上来看,特别程序应何时予以适用,适用的过程中与一般程序是否可相互转化,这些问题都有待进一步的讨论。

首先,会计信息化的发展,要求企业能够与时俱进,跟随时代的发展,企业需要去了解财务管理信息化的模式,一旦企业财务管理信息处理不当或者系统故障,企业会引发后期一系列的问题,面临极大的经营风险。

(一)规例订立主体的修订

香港法例包括条例及附属法例,条例是香港的主体法例,附属法例是根据立法会在某条例下转授的权力而订立的法例。《草案》拟订立的第8E条即属于赋权条文,“保安局局长可为上诉订立规例”中的“规例”即是附属法例。在最初提出的《草案》中,获授权人是终审法院首席法官,该拟定是基于英国《1997年法令》的规定,其赋予英国首席大法官订立规则的权力。香港特区政府后来同意香港大律师公会的观点,香港特区终审法院首席法官的宪制地位与英国的首席大法官不同,所以在政府提出的修正案第一稿中,获授权人由终审法院首席法官修订为保安局局长。

实际上更合理的做法应是将规例订立主体修改为行政长官会同行政会议。香港大律师公会提出,如果对特别程序做出规定,则最好是以条例的形式,如若最后不能以条例的方式而是以附属法例的方式进行规定,那么获授权人则不应是与该上诉有关的一方保安局局长,一个更好的选择是行政长官会同行政会议。* The Committee Stage Amendments dated 6 June 2003 to the National Security (Legislative Provisions) Bill,香港大律师公会网:http://www.hkba.org/zh-hant/events-publication/submission-position-papers/2003,最后访问时间:2017年9月5日。陈弘毅也认为,特别程序极富争议性,涉及最高层次的政策决定,较可取的做法是由行政长官会同行政会议制定。*参见《香港大学陈弘毅教授对基本法二十三条进一步的意见》,http://www.article23.org.hk/,最后访问时间:2017年9月5日。对此,笔者同意该观点,《草案》赋予保安局局长取缔本地组织的权力,如若接着赋权保安局局长订立规例,即使需在获立法会批准的规限下也可能会涉及利益冲突,因此将获授权人修订为行政长官会同行政会议将更加合适。但是,即使将订立主体修订为行政长官会同行政会议,行政长官会同行政会议订立的规例仍需经立法会予以批准,立法会可借决议将该规例全部或部分修订,从而增加该规例的可接受性。

(二)特别代讼人的细化

根据《草案》拟议的第8E条,规例可就特别代讼人的职能与责任订定条文。政府建议特别代讼人的职能与责任可以英国《1988年入境事务上诉特别委员会(程序)规则》为依据,订明特别代讼人在上诉人和其任何法律代表不得在场的任何相关法律程序中代表上诉人的利益,其可以下述方法代表上诉人的利益:在上诉人及其法律代表不得在场的任何法律程序中向法院做出陈词;在任何上述的法律程序中,盘问证人;向法院做出书面陈词。并且订明特别代讼人不须向上诉人负责。*参见香港立法会《国家安全(立法条文)条例草案》委员会67号文件。英国《2007年禁制组织上诉委员会(程序)规则》对于特别代讼人的规定,明确了同样的要求。笔者认为可借鉴这些规定,订明特别代讼人的职能与责任,职能与责任更加具体完善有利于更好地协调利益冲突。

苏轼《守岁》诗说:“儿童强不睡,相守夜欢哗。”[28]128 旧时守岁要有火。 屋内炉火越旺越好,以辟邪除恶,也预示来年红火兴旺。 民国《晋祠志》记录除夕时“庙祝洁除内外,更贴楹联。 至夕陈设祭品,烧炬以待五鼓迎神,闾巷亦然。”[29]38 山西煤炭资源丰富,有架火塔、垒旺火的习俗。 午夜时鞭炮齐鸣,家长将旺火点燃,顿时火势熊熊,“旺气冲天”。 男女老少齐来观赏,儿童雀跃,欢欢喜喜。 陕北神木等地的旺火也很出名。

除此之外,特别代讼人应该由谁委任的问题,英国《1997年法令》和《2000年恐怖主义法令》均规定,特别代讼人由检察总长进行委派,英国的检察总长是政府的法律顾问,也是法律官员之一,同时负责刑事案件的指控,香港律政司司长的职能与此相同。但是,香港特区政府不建议由政府官员委任特别代讼人,而是容许上诉人从律政司司长核准的资深独立律师名单中选择特别代讼人。*参见香港立法会《国家安全(立法条文)条例草案》委员会67号文件。这样在保护国家安全利益的同时,能更好地保护上诉人的利益。但是名单的筛选应十分谨慎,因为这可能对法律界造成深远的影响,而且应保证不定期地更新名单。

(三)特别程序的适用

根据《草案》拟议的第8E条,规例可订明原讼法庭在上诉人或他委任的任何法律代表缺席的情况下进行法律程序,法律程序也可在上诉人没有获提供有关的取缔理由的全部细节的情况下进行。虽然条文如此订明,但是笔者认为,该条文有待进一步细化。《2007年禁制组织上诉委员会(程序)规则》第15条明确规定,两种情形下应排除上诉人的出庭,第一种是国务大臣向法院申请材料不予披露,第二种是国务大臣反对已得知敏感材料的特别代讼人提出要与上诉人沟通的申请。同时,该规则第22条做出兜底规定,委员会在认为必要的情况下可排除上诉人出庭。故规例也可采取这种正面加兜底性规定的模式,具体明确上诉人何时不可出庭。而法院在适用兜底性规定时应注意,只能在需要保护国家安全利益的前提下,才可在上诉人缺席时进行聆讯,也即除非是十分必要,否则法院不应排除上诉人的出庭聆讯,而应适用双方平等对抗的一般程序。

法院即使在一开始采用了特别程序,在此之后也应不断地审查该适用是否合适,如果此期间审查,发现特别程序不应适用,则应替换为平等对抗的一般程序。对此可借鉴英国上议院在“ v H,R v C”刑事案件中的判词,法院应循着这样一系列问题:①控方予以保留的材料是什么?②该资料是否弱化了控方的控诉或者强化被告的辩护。③全部披露该材料是否有危害公共利益的风险?若没有,则应该全部披露。④如果应披露但是又有危害公共利益的风险,那则应该思考被告的利益能否在材料不予披露或者披露一些材料的情况下得到保护,这就需要法院综合考虑控方予以保留的材料,案件的事实以及被告已经披露的证据。此时委派一特别代讼人代表被告的利益以帮助法院衡量是否披露,是合理的。⑤在第④点下所采取的措施而对权利的克减是否为保护公共利益的必需,该克减是否控制到最低限度。⑥该措施所带来的影响在整个诉讼过程被告是否公平。⑦根据前述6个问题做出的措施并不是最终的,法院还需在整个诉讼过程中不断地审查质问已采取的措施是否是合理的。*R v H;R v C [2004] UKHL 3.

虽然受取缔组织的上诉事宜属于民事诉讼,所采取的标准可比刑事诉讼更为宽松,但是由于涉及权利的限制,法院可根据上述判词提及的几个问题,更谨慎地审查是否需因公共利益而采取特别程序。如果法院遵循着上述问题进行审查时发现适用特别程序是不合适的,采取该程序对公平审判的司法利益造成的损害远大于公共利益,那么对抗性的一般程序应替代特别程序,上诉人也可相应地获得之前不予披露的证据。

结 语

《国家安全(立法条文)条例草案》授权保安局局长在避免有关国家安全的材料被披露的前提下,制定受取缔组织上诉缺席聆讯的规例。这个规定虽然受到不少争议,但其实提供给了受取缔组织更好的救济方式,相比于现有法例规定只可向行政长官会同行政会议上诉或者只能申请司法复核,向原讼法庭上诉无疑能使上诉人得到更有效的救济。并且同时保障涉及国家安全问题的敏感材料不被泄露。该规定基于公共利益豁免原则具有合理性,基于香港现行的法例具有合法性。虽然特别程序在合理合法的前提下设立,但是特别程序仍存在着不足之处,有待完善。获授权主体未来在制定规例时,也应先进行全面深入的调查研究和广泛咨询。

综上所述,联系香港的现实情况,香港特区政府应尽快落实《香港基本法》第23条的规定,就维护国家安全事项进行立法。香港特区政府可在《草案》的基础上再行修订,其中特别程序的设立合理合法,但存在的不足之处在以后审议时应予以重视。

自2002年以来,云、贵、川三省体育局共审批各类比赛4 123项,承办各类比赛近4 000余项。2020东京奥运会临近前,各类项目测试也在陆续开展,这些高层次的大型体育赛事不仅在一定方面满足了三省居民的多样化需求,同时也促进了三省大型体育赛事市场化运作管理的发展。此外,经过这些赛事的锻炼,三省的赛事组织、运作与管理水平也获得了相应提高,为2022年“北京——张家口”冬奥会培养了一大批赛事运作与管理人才。

郭天武,汤澈
《地方立法研究》 2018年第03期
《地方立法研究》2018年第03期文献

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