一、引言

近年来，电子商务的飞速发展，在为人们生活带来方便和促进经济发展的同时也引发了许多法律问题，其中知识产权侵权问题不容小视。电子商务交易平台1.根据电子商务交易平台经营者是否实质参与交易，电子商务交易平台区分为纯自营型平台、混合型平台和第三方平台。纯自营型平台与实际销售者无异，其承担直接侵权责任，第三方平台因未直接实施侵犯专利权的行为，对于其侵权责任的认定较为复杂。本文所探讨的电商平台正是第三方平台。作为联结网络商家和消费者的纽带，作为网络虚拟大超市，一方面为交易双方提供了平台，另一方面也为不法商家的侵权行为提供了便利条件。例如在电子商务交易平台上存在着大量的侵犯专利权的产品。通常情况下，权利人会将直接侵权商家和电子商务交易平台经营者一同作为被告要求承担共同侵权责任。电子商务交易平台经营者并未实质参与平台上商家的交易行为，未直接实施侵犯专利权的行为，因而不构成直接侵权行为。此时就需要判断其是否符合帮助侵权的构成要件，是否需要承担帮助侵权责任。帮助侵犯专利权行为的构成要件包括：①有直接侵犯专利权的行为存在；②在客观上为直接侵犯专利权的行为提供了实质性的帮助；③行为人主观上有过错。在在司法实践中，人民法院通常依据《侵权责任法》第36条的规定来认定电子商务交易平台经营者是否应承担帮助侵权责任。电子商务交易平台经营者为侵权商品的许诺销售及销售提供了渠道和便利，使平台上的商家得以顺利销售侵犯专利权的商品，在客观上参与帮助了平台上商家实施侵权行为。从其行为上看，其并不是真正意义上侵权行为的实施者，但又由于其身份的特殊性，为侵权行为的实施提供了交易场所并为交易的完成提供了相关技术服务。这时就需要考虑电子商务交易平台经营者在提供技术服务时，是否存在过错。如果其在实质上知晓具体的网络商家利用其平台销售侵犯专利权的商品，而未采取制止侵权行为的必要措施，或者仍提供技术支持等帮助行为，放任侵权行为的持续蔓延，则可以证明其主观上存在过错，需承担侵权责任。因此，认定电子商务交易平台经营者承担侵权责任的关键在于判定其对于平台上的商家销售侵犯专利权的产品是否具有过错。在司法实践中，对于认定电子商务交易平台经营者侵权责任的争议焦点和难点主要就在于判断其否具有过错，即如何认定电子商务交易平台经营者故意为平台上的商家实施侵犯他人专利权的行为提供帮助。本文试图探究认定电子商务交易平台经营者主观过错的客观标准，以期能为司法实践提供指引。

二、过错的认定标准

《侵权责任法》第36条第3款规定了“知道规则”即网络服务商只有在知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为而不予以制止的情况下才承担损害赔偿责任。但在司法实践中，证明网络服务商“明知”或“知道”是十分困难的问题，尤其是证明“应知”或“有理由知道”是相当的复杂。虽然有学者指出，可以借鉴美国版权法所采用的被我国学者形象地描述为“红旗标准”的判断方法，即“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗公然地飘扬在网络服务商面前，以至于网络服务商能够明显发现他人侵权行为的存在。……此时侵权事实已经非常明显，网络服务商不能采取‘鸵鸟政策’对显而易见的侵权行为视而不见。”2.王迁：《论‘信息定位服务’提供者‘间接侵权行为’的认定》，载《知识产权》2006 年第1 期。但对于何为“显而易见”的侵权事实，又存在难以认定的问题，这就需要探寻认定过错的客观化标准。

过错是行为人承担损害赔偿责任的基础性要件，在责任构成要件中具有重要意义。对于过错的认定，学理上主要有三种学说：主观说、客观说和主客观相统一说。主观说认为：过错本质上是一种应受非难的个人主观心理状态。这种学说坚持个人主义原则，以保护人格尊严为目的，在民事归责上，应从行为人主观的意思或能力上寻求根据，不能从客观事实现象中寻求归责根据。3.王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第237页。客观说认为：过错和违法是不可分割的，过错是行为人违反社会行为准则的意志状态。主客观相统一说认为：“过错应当从主客观相统一的认识论出发，过错实际上是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而为法律所不能容忍的行为意志状态。”4.王家福主编：《中国民法学.民法债权》，法律出版社1991年版，第457页。

CCK-8法检测经外泌体处理后hucMSCs的增殖能力，与Control组及PBS组相比较，72h时Exo组hucMSCs增殖能力明显增强（P＜0.05）；24 h和48 h时，3组之间差异无统计学意义（P＞0.05，图4）。

笔者赞同主客观相统一说的观点，认为判断行为人有无过错应当采用客观标准。人内心的真实意思表示是通过外化于人心理外部的行为来表达的，分析行为人的主观心理状态可以通过外在的客观事实来分析。所谓的客观标准就是以一个合理人应有的注意程度作为判断标准，判断一个人是否违反了其应尽的注意义务。

（一）注意义务的内涵

侵权法上的注意义务源自于对过失的判断，是一种以客观标准对过失进行判断的方法。在英美法系侵权法中，注意义务的存在是构成过失侵权责任的必要条件。过失侵权的构成要件为：注意义务的确立、注意义务的违反、违反义务的行为造成了损害。因此，可以确立以注意义务为基础的判断标准，以此来确定电子商务交易平台经营者的侵权责任。正如吴汉东教授所言，“间接侵权责任的承担是因为网络服务商主观上存在可以归责的事由。在过失侵权的情况下，网络服务商违反的是对他人合法权益应尽的注意义务。”5.吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，载《法商研究》2010年第6期。所谓的注意义务是指服务商在提供技术服务时，通过综合考虑其服务性质、经营模式、专业程度等特点，在其能力范围内，应当采取一定的预防措施以防止侵权行为的发生，以及在侵权行为发生时，积极采取合理措施以阻止侵权结果的进一步扩大。6.北京第二中级人民法院知识产权审判庭、北京知识产权法研究会编著《知识产权案件裁判理论与疑难案例解析》//刘义军：《视频分享网站的注意义务》，法律出版社2014年版，第238页。因此，可以设立以“注意义务之违反”为核心的主观过错的判断标准。

（二）注意义务的确立

注意义务的确立，首先要解决的问题是注意义务的判断标准。大陆法系国家通常采用“善良家父”的标准来判断行为人是否尽到了注意义务，英美法系国家采用“合理人”标准。7.胡开忠：《网络服务商在商标侵权中的责任》，载《法学》2011年第2期。通常情况下，对他人的权利和利益负有一般注意义务的人，应当尽到一个诚实善良之人的注意义务。对于他人的权利和利益负有特别注意义务的人，应当尽到法律法规、操作规范等所要求的特别注意义务。8.张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社2002年版，第137页。根据《侵权责任法》第36条以及《信息网络传播权保护条例》的规定，可以看出法律试图赋予网络服务商对其服务对象实施的行为负有一定的注意义务来保护他人的合法权益以此来应对日益恶化的网络侵权环境。关于网络服务商的注意程度，即注意到何种程度可以免除其赔偿责任，法律规定的较为模糊。传统民法理论认为，过失以其欠缺的注意程度可以分为抽象的过失、具体的过失和重大过失。9.抽象的过失是欠缺善良管理人的注意，即欠缺有相当知识经验和诚意的人应尽的注意；具体的过失是欠缺与处理自己事务应尽的注意；重大过失是欠缺普通人应尽的义务。参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。有学者指出，根据大陆法系民法注意义务理论来界定网络服务商的注意义务，其注意标准应不低于重大过失的注意程度——即在网络服务商尽到了一个普通人的一般注意程度就可免除赔偿责任。10.胡震远：《网络传播帮助者的侵权责任认定》，载《法律适用》 2009 年第 3期。

笔者认为，在适用合理的标准判定电子商务交易平台经营者是否具有过错时，应当注意两点：首先对过错的判断应当从平台自身的能力、商品所涉及的专利类型出发，避免单纯的从电子商务交易平台的经营模式出发推定其存在过错；其次，过错的判断应结合电子商务的特点，不应在事前对电子商务交易平台经营者施加过重的主动审查、监控的义务。适当的谨慎与适当的注意是侵权法中确定过失与承担法律责任的标准，其意指一个具有普通谨慎与理性的人在给定的的情况下应当尽到的谨慎注意的程度。11.斯蒂文·萨维尔著：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第53页。根据当前技术发展的情况，综合考虑电子商务行业的“通用技术”，即行业普遍具有的认知能力和通常采用的技术手段，能够轻而易取的制止专利侵权行为，能够采取有效的措施防止侵权结果的发生或扩大。电子商务交易平台经营者防范专利侵权的义务应当在这一合理范围内，以此来划定电子商务交易平台采取合理措施的“合格线”。如果电子商务交易平台经营者所采取的措施无论从方式还是效果上都未达到合格线所划定的标准，这时应当推定电子商务交易平台经营者对这条合格线采取了“选择性无视”的态度，则其主观上存在过错，应当对用户的直接侵权行为承担侵权责任。可以考虑将美国判例法上的“故意漠视”（Willful Blindness）标准12.即行为人通过蓄意的作为或不作为，故意“避免知晓”本应知晓之内容的情形。引入专利间接侵权中，以此来判定间接侵权人是否应当对直接侵权人的行为承担侵权责任。

三、注意义务的具体分析

2.“互联网+”提高了家长参与亲职教育的意识。“互联网+”使各种资讯如影随形，网络信息无处不在，潜移默化地影响着人们的教育观念。扑面而来的是丰富多样的教育资源、形式多样的教育模式、眼花缭乱的教育机构，如同日常的广告效应，身处其中的人难免会受其影响，从而引起家长对家庭教育的关注，激发家长学习探究的欲望，在不知不觉中提高家长的参与意识。

（一）事前注意义务的分析

当权利人发出合格有效的通知后，在处理投诉链接时，是否需要审查其他相关链接的商品信息，侵权通知所涉具体商品信息被认定有侵权可能时，是否意味着平台经营者意识到相关商品信息也存在侵权嫌疑，对于平台上与此类似的商品信息平台是否负有审查及处理的义务，通过屏蔽等技术手段，彻底删除所有侵权内容并防止系统内重新出现侵权内容。对于这一问题，在深圳市中级人民法院审理的江西报恩堂药业有限公司诉贵州苗御堂医药科技有限公司、淘宝公司外观设计专利侵权纠纷案中，法院认为：“被告淘宝公司在收到起诉状之后，已经对公证书取证的“淘淘乐2011988”网店及时删除涉案商品的信息，断开侵权网络链接地址，已履行了相应监管义务。原告要求删除其余30家网店涉嫌侵权信息，但其未向法院提供充分的证据，原告该诉求举证不足，本院不予支持。”28.广东省深圳市中级人民法院（2013)深中法知民初字第81号民事判决书。从深圳市中级人民法院的判决来看，涉及侵害专利权纠纷时，权利人对自己所投诉的内容应当提供必要的证据予以证明，以使平台经营者能够初步判断所投诉内容涉嫌侵权，具有较高的侵权可能性。对于权利人未提供证据予以证明的电子商务交易平台经营者不负有审查的义务，否则会加重电子商务交易平台经营者的责任，超出其能力范围。因此，只有在电子商务交易平台经营者知晓平台上的具体商家实施了具体侵犯专利权的行为，且有条件、有能力针对特定侵权信息采取措施的情况下，未采取合理措施制止侵权行为，而是继续提供技术服务，在客观上放任、纵容侵权卖家继续实施侵权行为时，才可以认定电子商务交易平台经营者存在帮助平台内经营者实施侵权的故意，构成帮助侵权，应当承担侵权损害赔偿责任。

1.2.1 中草药制剂的制备。中草药共5 kg,其中黄芪占18.86%，黄连占28.30%，甘草占18.86%，白术占15.09%，板蓝根占18.86%。将上述药材洗净、干燥，加入药材质量4倍的60 ℃左右的水浸泡30 min后，加热至100 ℃煮10 min，再文火加热30 min,过滤去渣后制成1 200 mL复方中草药制剂，经100 ℃水浴杀菌10 min后快速冷却，密闭保存。

1.自身的管理能力

在传统的教学过程中，大部分教师认为小学生的能力有限，故而会对其实施“手把手”教学。在这种教学模式中，学生不仅无法锻炼自己，同时也会由于无法展现自己而对学习产生抵触心理。因此，在实际的教学过程中，教师可以运用慕课开展教学，将学生视为教学主体，促进学生核心素养的形成。

2.专利权特有的属性

专利权的保护内容区别于著作权、商标权的保护内容，专利权的保护范围以权利要求为准，专利侵权判断的主体是虚拟的“本领域普通技术人员”，相较于著作权侵权专利侵权判断难，纵使再专业的人士也很难仅凭商品信息进行判断，赋予电子商务交易平台经营者审查商品信息的义务超出了其能力范围。根据不同类型的专利保护客体不一致，专利侵权判断的难易程度也不相同。发明专利和实用新型专利是对产品技术方案的保护，其保护范围以权利要求书的内容为准。根据我国专利法及相关司法解释13.参见《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第59条第1款规定、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条规定和第7条规定。的规定，判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，需要被控侵权产品能够再现专利权所要求的所有技术特征。例如实用新型专利侵权的判断，需要针对被控侵权产品与权利人的专利进行细致的比对（产品的构造、功能、使用效果等进行一一比对其是否相同或是等同）。与发明和实用新型专利相比，外观设计的判断对于一般人来说，相对来说还是比较容易的。虽然外观设计专利侵权的判定主体是我们日常生活中的“一般消费者”，但不具备相关知识的人在判定侵权问题上仍存在较大的困难。

设备调试运行模块是将已经组装完整的设备进行通电、通风和通药试运行，检查错漏的竞赛环节，考察学生的设备运行维护能力。一方面是要印证仪器设备组装竞赛环节的正确性，另一方面是关注设备的运营管理。与此环节相适应的教学课程设置，主要包括《污水处理厂运营管理》、《泵与风机》等课程，强化学生对设备运行管理的能力。虽然竞赛环节对这部分内容考察相对较少，却对学生综合应用及解决实际问题的能力提出了很高的要求。同时这是一个重要的职业发展方向，是就业方向的侧重点。因此，这部分的课程设置依然是教学重点。

网络服务商是否采用了业内同行的技术标准防止侵权的发生，是分析网络服务商是否尽到了注意义务的因素之一。在司法实践中，通常电子商务交易平台经营者都会基于国家相关法律法规14.参见国务院《互联网信息服务管理办法》第15条、第16条的规定，网络服务提供者应对该办法第十五条规定的侵权内容应主动进行选择、整理、分类，明确了其事先审查的范围。的规定，设定一定的过滤技术措施，过滤掉一些违法信息的内容，但过滤软件是机械的过滤掉特定关键词，并不能智能识别出所有侵权内容，仍需要借助人工的审核才能正确判定是否是侵权内容，况且基于专利侵权判定的技术性和复杂性，软件根本无法识别。信息的审查是以增加网站的运营成本和降低信息传播为代价，这与互联网的效率价值相违背，从产业发展的角度而言，也会阻碍电子商务产业的发展。

4.平台经营者角色的定位

式中：表示与节点i相邻的交流节点集;Vij和θij分别表示节点i和其相邻节点j之间的节点电压和相角差。

电子商务交易平台经营者作为以盈利为目的的市场经济主体，法律未赋予其“裁判者”的角色，让其主动审查商品内容作出具有法律性质的判定无疑是其角色的失位，极易造成权力的滥用，因利益诱惑引发道德风险。与此类似的传统市场管理者在实体市场交易中也不承担主动审查核实商家所销售的是侵犯他人专利权产品的义务，通常是在行政部门或人民法院生效法律文书认定侵权后，市场管理者会责令商户将侵权商品做下架处理。例如精准公司诉深圳赛格股份有限公司侵犯专利权一案，15.参见深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第205号民事判决书。该案即涉及到作为市场管理方的商场是否负有主动审查商品信息的义务，是否应当与个体商户承担连带责任。该案中法院认定市场管理方不负有主动审查商户销售的商品是否是侵权产品的义务。我国相关司法解释亦认可了网络服务商不负有事前审查的义务。16.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。

现行《民事诉讼法》第92条对公告送达的适用条件作了限制性规定，具体包括：一是一般只对下落不明的人适用； 二是在“穷尽”其他送达方式仍无法送达的情形下也可适用。[4] 对于这两点，目前法学理论界和实务界仍抱有较大争议。

电子商务交易平台上有数以万计、形形色色的商品，平台经营者根本没有能力来逐一核实商家发布的商品信息是否存在侵犯他人专利权的情形，如果让平台经营者去逐一审查，那么平台经营者则会面对大量的侵权投诉，陷入无休止的侵权诉讼风波中，根本无暇顾及自身业务的经营，缺乏对自身业务应有的关注，进而阻碍电子商务企业的发展。

（3）审查投诉链接以外的其他相关链接商品信息的义务

考虑到判断侵犯专利权行为的复杂性和巨大的成本代价，不应该让电子商务交易平台经营者承担判断销售的商品是否侵犯专利权的义务。但为了保护专利权人的合法权利，可以规定电子商务交易平台经营者仅承担通知服务对象，或者向权利人提供服务对象相关身份信息的义务。17.参见陈怡、袁雪石：《网络侵权与新闻侵权》，中国法制出版社2010年版，第32～33页；郑礼江：《论搜索引擎服务提供商的侵权责任》，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期。与此类似的展会主办方法律亦未规定其承担相应的事前审查义务，客观上也难以要求展会主办方具备专业的判断能力，但是这并不意味着展会主办方对展会展品是否侵犯专利权可以无所作为，不承担任何义务。在北京知识产权法院审理的张伟东诉北京国展公司、中装化港公司侵犯实用新型专利纠纷案中，法院认为：“中装港公司作为展览场地的出租方，负有对参展商的经营活动进行适当监督的义务，包括审查参展商的资质等，其未尽到相应的义务，客观上起到帮助侵权的作用，因此应当承担侵权责任。”18.北京知识产权法院（2015）京知民初字第907号民事判决书。法院亦认可了作为实体市场的管理方也不负有相应的审查义务，例如黄华超诉重庆城外城投资有限公司、重庆城外城投资有限公司灯饰批发城等侵害实用新型专利权纠纷案。19.参见广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1278号民事判决书。因此，电子商务交易平台经营者对其平台上的专利侵权行为不承担主动调查核实的义务，但是应当在其能力范围内承担一定的提醒和谨慎注意义务，以防止和制止专利侵权。电子商务交易平台经营者所负有的较高的注意义务应该体现在预防侵权的措施和救济程序的设置上。

事前的注意义务包括审查注册用户信息的义务、信息提示义务和建立知识产权侵权投诉处理机制的义务，这种注意义务在平台经营者的能力范围内同时也是基于其对平台的管理权。要求电子商务交易平台经营者负有审查注册用户信息的义务，是为了便于权利人在发现平台上存在侵权信息时，可以追究直接侵权人的责任，实现自己的诉权。例如天猫除了对站内经营者的资质进行准入审查外20.要求所有天猫网卖家必须提交主体身份资料、品牌授权书，以便对信息发布者的身份进行确认。，还要求用户在发布或编辑商品信息时，上传相应商品资质（授权信息、商品信息、认证证书等重要的商品信息），如实描述商品信息。要求用户交纳保证金，用于卖家侵权、违约、违规、未履行服务承诺时赔付买家和其他权利人的赔偿金。要求电子商务交易平台经营者承担信息提示义务，以提示平台内经营者合法经营，避免侵害他人合法权利。例如淘宝网要求商户承诺其拥有合法的权利和资格上传有关商品销售信息并进行销售，不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。在司法实践中，该种注意义务已被法院所认可。在丹麦AKTIESELSKA BET AF 21. NOVEMBER 2001公司诉易趣网商标侵权纠纷一案中，法院即认为：“作为网络交易平台服务提供商已在易趣网站上设立了知识产权权利人举报系统，故其为制止侵犯知识产权行为尽到了合理谨慎的注意义务。”21.上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（知）初第371号民事判决书。电子商务交易平台经营者应当在其交易平台所展示的产品网页中，标示产品具体生产商和销售商的名字及地址，避免消费者误认为是电子商务交易平台经营者在其网站上销售产品，否则推定平台经营者为销售商。

综上所述，只要电子商务交易平台经营者尽到了事前的对商品信息发布者身份审核的义务、提醒注意义务和建立知识产权投诉处理机制的义务则不存在明知侵权的主观过错。

（二）事后注意义务的分析

电子商务交易平台经营者不承担事前审查商品信息的义务，且不存在显而易见的侵权信息时，在权利人投诉之前，电子商务交易平台经营者无法得知平台上的商品信息是否侵犯他人专利权。因而其事后的注意义务便与权利人是否向平台发出侵权通知有关。权利人发出侵权通知后，电子商务交易平台经营者承担较高的注意义务，对侵权通知需作适当的处理。

1.事后的审查义务

知识产权人可以通过自力救济的方式维护自身合法权利，而正当的侵权投诉则是权利人行使权利的一种体现。对于电子商务交易平台经营者来说，当其接到权利人或利害关系人向其发出的侵权通知时，采取相关措施，防止损害后果的扩大，协助权利人维护权利在其义务范围内。但是，电子商务交易平台经营者接到权利人或利害关系人发出的侵权通知后，是否意味着其知道商家侵权行为的存在，需要立即采取措施删除相关商品信息的义务呢？这时就需要判断权利人或利害关系人提供的投诉材料是否可以证明卖家销售的是侵权商品。对此应当考虑电子商务交易平台经营者对权利人提交的通知是否承担审查义务以及承担何种审查义务，审查到什么程度，审查的标准是什么，对于侵权投诉材料符合什么样的要求电子商务交易平台经营者即可采取措施，才能做到既能有效保护专利权人的权利，又能避免权利人的恶意投诉，沦为恶意投诉人的帮凶。

（1）侵权通知的形式审查义务

3.技术手段的可行性

电子商务交易平台经营者在接到权利人或相关利害关系人发出的侵权通知时，其是否需要对通知做进一步审查，审查到什么程度，还是直接实施通知所要求采取的措施？对此有观点认为，电子商务交易平台经营者在接到权利人的通知后，有义务自行审查核实相关信息是否侵权。如果其认为平台上商家的行为不构成侵权则可以不采取相关措施，但要自行承担可能构成侵权的风险和责任。22.参见王利明：《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第142页。还有观点认为，“电子商务交易平台经营者对专利侵权的形式审查标准一方面使得侵权通知中的初步证明材料成为一纸空文，另一方面将可能导致删除措施的滥用。”23.参见徐敏、刘友华：《电商平台专利间接侵权的注意义务研究》，载《电子知识产权》2016年第5期。

笔者认为，专利侵权的判断涉及难度较高的技术要点分析比较，电子商务交易平台经营者作为信息传输的中介，其自身并不具备判断商品信息是否侵权的能力，况且法律也没有赋予其作出具有法律效力的裁决的权利。如果电子商务交易平台经营者对平台上商家销售的商品是否侵权作出审查，在实质上其扮演了知识产权争议的裁决人，这是其角色的失位。因此，电子商务交易平台经营者不负有审查商品内容的义务，但这并不意味着电子商务平台经营者不负有任何形式的审查义务，否则电子商务平台经营者会成为权利人滥用权利的工具。

关于电子商务交易平台经营者所负有的注意义务主要围绕事前审查义务和事后审查义务展开。我国没有一部统一的法律对电子商务交易平台经营者的审查义务作出明确具体的规定，散见于各个法律法规和部门规章、政府的指导意见、行业规范中。主要的规定是我国《侵权责任法》第36条关于网络服务提供者的笼统规定。电子商务交易平台经营者对于其平台上发生的侵害专利权的行为应当负有怎样的义务，是负有事前的审查义务还是事后的注意义务，直接关涉到电子商务交易平台经营者是否应当承担侵权责任。义务设定的不同将直接影响到对电子商务交易平台经营者过错的认定。

根据我国《专利法》的规定，实用新型专利和外观设计专利在进行专利申请时不进行实质审查，其权利的稳定性存在着较大的不确定性，专利质量较差，司法实践中被宣告无效的专利占相当大一部分。因此，基于专利权的特性，电子商务交易平台经营者不对权利人的侵权通知进行任何形式的审查，仅凭单方通知就径行对被投诉内容采取删除、屏蔽、断开连接等措施，这对合法商家是极其不利的。在互联网经济下，流量对于网络商家来说极为重要，被投诉商家的产品被下架或扣分或被关店，都会减少其交易机会，对正常经营的商家的权利造成损害。在司法实践中，权利人错误投诉引发的纠纷也越来越多。以浙江省为例，迄今为止浙江法院共受理权利人错误投诉的诉讼案件50 余件。24.何琼、吕璐：《“通知—删除”规则在专利领域的适用困境——兼论《侵权责任法》第 36 条的弥补与完善》，载《电子知识产权》2016年第5期。实践中也出现了权利人恶意投诉或不谨慎投诉，打击竞争对手的现象，权利人恶意投诉引发的不正当竞争纠纷案也逐渐显现，例如在杭州市余杭区人民法院审理的陈晓君诉南京德萨商贸有限公司、胡磊、淘宝公司不正当竞争纠纷案，25.参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第173号民事判决书。类似的案件还有浙江省高级人民院[（2010）浙知终字第196号]审理的台州市康贝婴童用品厂诉杭州曼波鱼贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷案。法院认定投诉人在发起投诉时未负谨慎义务而构成不正当竞争。该案也同时确认了因被投诉人未提交相关申诉材料（不侵权材料），电子商务交易平台经营者根据其内部规则以及与商户之间的服务协议删除涉嫌侵权商品链接并无过错。因此，电子商务交易平台经营者对权利人的投诉材料负有一定的形式审查义务。

2015年8月，中央深改组审议通过《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》；同年10月，国务院印发《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》；2017年1月，教育部、财政部、国家发展改革委联合印发《统筹推进世界一流大学和一流学科建设实施办法（暂行）》。在本科院校如火如荼开展“双一流”建设过程中，高职院校也开展了“双一流”建设，即一流的高职院校和一流的专业群建设。

（2）侵权通知的具体内容

权利人提供的侵权投诉材料符合什么样的要求，电子商务交易平台经营者才可以受理投诉人的投诉？对于这一问题的解决，应当考虑专利权侵权的特点、电子商务交易平台处理专利侵权的能力、侵权投诉胜诉概率、权利人滥发侵权通知的可能性等因素。侵权通知内容的设定，要既能有效实现权利人维权的目的，又能有效防止恶意投诉，实现权利人和被投诉人利益的平衡。侵权通知的内容足可以使平台经营者知道侵权事实可能存在，并可以证明平台上的具体商家实施了销售侵犯专利权的商品的行为即视为有效的投诉，电子商务交易平台经营者应当受理。

侵权通知的目的在于让被投诉人知道涉嫌侵权，进而作出自我判断，采取相关措施。通常情况下，电子商务交易平台经营者及商家不具有判断侵权与否的能力，为了有助于平台经营者和商家能客观合理判断是否停止被控侵权行为，通知的内容应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息投诉材料。因此，通知的内容应当包含这些内容：主体身份的证明；能够初步证明存在侵权行为的材料；26.能够初步证明存在侵权行为的材料，包含下列内容：（1）被控侵权商品或信息；（2）技术比对意见或设计要点比对意见；（3）证明比对对象系被控侵权商品的证据。涉嫌侵权产品的具体链接地址。如果权利人能够提交这些材料即可受理权利人的投诉。27.北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2013〕23号）中，对于权利人的通知提出了要求，一要提供身份证明和权属证明，二要提供“侵权成立”的初步证据材料，不符合要求的通知视为未提出。在实践中，电子商务交易平台通常会要求投诉人提交如下投诉材料，才受理权利人的投诉。例如根据淘宝网知识产权侵权投诉规则，权利人发起投诉需提交以下材料：①投诉方身份证明（个人：身份证；企业：营业执照）与联系方式；②权利/权属证明（专利证书、国家知识产权局出具的《专利权评价报告》或《专利权检索报告》）；③承诺函/专利侵权投诉通知函，判断侵权成立的初步证明材料（专利侵权对比材料）；④涉嫌侵权产品的具体链接（URL）地址。但对于专利权人或利害关系人的通知涉及方法、工艺、材料、结构等发明专利或实用新型专利的，这类专利的侵权判断涉及的技术问题较为复杂，侵权与否难以甄别，显然超出了电子商务交易平台经营者的能力范围，对于这类专利是否要求专利权人或者利害关系人提供能够支持其主张的司法判决文书或者行政裁决文书呢？固然要求权利人提供这些证据，能够保证侵权投诉的准确性，但法律设定“通知删除”程序的目的，在于给予权利人便捷的投诉通道，因而要求提供司法文书，为权利人行使正常的诉权设定的门槛过高。

① 区制主要是用来描述经济变量，在不同状态间转换的区间。具体可参考：Hamilto, James D. (1988)的研究。

综合考虑互联网的特点、电子商务交易平台经营者的角色定位及能力大小、技术手段的可能性、运营成本、产业发展等因素，电子商务交易平台经营者不负有事前的所有商品信息的审查义务，不能以商品制造者、实际销售者的标准要求第三方电子商务交易平台经营者承担审查是否侵权的注意义务，否则有违公平正义和利益平衡之理念。与此同时，电子商务交易平台经营者也不能实际接触到实物商品，在能力范围内不能保证实物商品与商品信息一定相符合。

关于电子商务交易平台经营者是否承担事前的审查义务，即对商品信息是否侵犯他人专利权进行审查，理论界和实务界通常认为电子商务交易平台经营者不承担对商品信息内容的事前审查义务，那么其不承担事前审查义务的理由何在呢？从以下的分析中，我们可以找到答案。

2)采用埋入式双排桩支护后，该边坡X、Y方向的最大位移大小与发生位移较大的区域均有大幅度减小，采用埋入式双排桩的治理方法可以有效控制该坡体的位移变形破坏.

（4）权利人未发侵权通知电子商务交易平台经营者的注意义务

箱内最低温性能比较：当环境温度为30℃±1℃时，(1)碳氢冷媒的吸排气温度较R134a冷媒高，且开始运行时因系统负载过高排气温度可达82℃；(2)碳氢冷媒的冷凝温度较R134a高，系统稳定后冷凝器出口温度较R134a高19.2%；(3)碳氢冷媒在蒸发器出口温度的拉低速率与最低温度方面均优于R134a冷媒，系统稳定后蒸发器出入口温度较R134a冷媒低约14.8%和14.5%。

在网络著作权侵权的司法实践中，权利人在未通知网络服务商的情况下直接向法院起诉网络服务商侵权，法院根据相关事实通常会认定网络服务商具有监控的能力，明知侵权行为的存在而不采取措施，帮助他人实施侵权行为，并从中获取利益。因而构成帮助侵权应当承担连带责任。例如上海弓禾文化传播有限公司诉上海韩创电子科技有限公司一案29.上海市黄浦区人民法院(2009)黄民三(知)初字第 269 号民事判决书。、上海观视文化传播有限公司诉北京六间房科技有限公司一案30.北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第 31332 号民事判决书。。但在电子商务专利侵权领域，该规则并不适用。对于平台上的商品信息是否侵害专利权人的专利权，在权利人没有就平台内经营者所销售的商品涉嫌侵权向平台发起投诉时，电子商务交易平台经营者是无法知晓平台内经营者的行为涉嫌侵权，31.电子商务交易平台经营者无法确定卖家是否获得专利权人的授权或者有其他不侵权的理由。在无法确定是否构成侵权的情况下，不能认定其属于“知道”的情形。如果权利人不“通知”而直接向法院起诉能够获得法律的所有支持，那么权利人就可能持消极懈怠的态度等损害后果足够大时再行使诉权，以便获得更大的利益，这有违避风港原则设立的初衷。32.参见徐明：《避风港原则前沿问题研究》，载《东方法学》2016年第5期。例如在东莞怡信磁碟有限公司诉被告纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称“纽海公司”）、浙江小也网络科技有限公司（以下简称“小也公司”）侵害实用新型专利权纠纷一案中，法院认可了该观点，认为：“由于专利权的特殊性，仅凭网络交易平台上的商品信息一般无法判断是否构成专利侵权，因此，对于网络服务商而言，通常对于网络用户侵犯专利权的行为不具有预见和避免的能力。本案中，依现有证据无法认定被告纽海公司存在明知或应知小也公司在其网站上实施侵权行为，仍为该公司提供网络交易平台服务的情形。原告也未向纽海公司发送过要求删除、屏蔽、断开相关链接的通知。因此，纽海公司对小也公司实施的侵权行为没有过错。”33.上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第84号民事判决书。与此类似的判决还有刘向东诉纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称“纽海公司”）、深圳市达客科技有限公司（以下简称“达客公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案。34.参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第151号民事判决书。

电子商务交易平台经营者在收到起诉状后，如能及时检查涉诉商品信息，确认涉案商品信息已经不存在，则不存在过错，不承担侵权责任。例如杭州中院审理的浙江移动电气股份有限公司（以下简称移动电气公司）诉嘉兴格勒集成吊顶科技有限公司（以下简称格勒公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，法院则采纳了该观点。35.参见浙江省杭州市中级人民法院(2014)浙杭知初字第128号民事判决书。天猫公司在收到起诉状后，即通知商家要求其核查涉案商品信息是否侵权。天猫公司在比对外观设计专利及涉案商品并进行初步审核后，认为涉案商品涉嫌侵权，即要求商家将涉案商品下架，已尽合理注意义务。

2.采取制止侵权措施的义务

电子商务交易平台经营者基于其自身优势以及其自身的管理职责，在其能力范围内，设置一定的专利侵权投诉处理机制，让争议双方当事人通过平台私下自我解决纠纷，具有现实性和可行性。《侵权责任法》第36条第2款的规定的“通知—移除”规则，在专利领域的适用存在诸多问题，导致法院、权利人和电子商务交易平台经营者对何为“有效通知”、“必要措施”产生争议。在实践中，电子商务交易平台经营者根据实际情况，探索构建了一套新的处理机制，一定程度上解决了“通知—移除”规则在电子商务专利侵权领域中的不适性。

（1）“通知—移除”规则的程序设置

《指导意见》规定，独立董事工资津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。独董的薪金是由董事会及股东大会共同决定的，因此该职位的独立性也受到了很大的限制。我国独董的薪金比例偏低但在公司治理中承担的责任往往较大。风险与报酬极度不对等，使得很多真正有独董之才的人不愿意承担起该项责任，得过且过，极度降低了独董履职的积极性及对该项工作的责任感，自然也无法为监督大股东、治理层显现出真正的作用，无法确切维护中小股东应有的利益。因此组织形式混乱一定会使独立性受到极大地限制。

阿里巴巴公司作为我国电子商务领域的代表性企业，在面对自己平台上的知识产权侵权现象，探索建立了一套侵权投诉处理机制，该机制的构建对于防止用户侵犯他人知识产权，权利人便捷、快速、高效、低成本维权具有积极作用。根据阿里巴巴的知识产权侵权处理规则，对于一般侵权行为，若认定侵权成立，平台会对被投诉卖家进行处罚，作扣分处理，若侵权情节特别严重，阿里巴巴会对用户进行关闭帐号等处罚。权利人可通过多种方式（例如电话、信函、电子邮件）向阿里巴巴知识产权投诉平台进行投诉；在“通知—移除”规则中引入了辩论机制，给予被投诉人充分的辩论机会，允许在合理期限内提出不侵权抗辩，谨防错误投诉，有损卖家利益。所谓的辩论机制（“投诉与申诉”机制）即“通知—转通知—反通知”：权利人或被授权人、许可人发起投诉（侵权通知）→审核/符合要求受理36.阿里巴巴公司会对投诉材料进行如下审查：(一)专利权的真实性及有效性；(二)权利人主体资格的合法性；(三)权利人提供的判断侵犯专利权的事实理由是否初步成立；(四)权利人判断侵犯专利权的理由与其提供的链接结果间是否存在一一对应关系。通过上述四步骤形式审查后，会采取相关措施。→通知转送被投诉人→要求合理期限内提出答辩意见（申诉材料）；未提出视为自认则采取删除、屏蔽、断开商品信息链接等措施→合理期限内提出申诉材料（反通知）→反通知转送投诉人→投诉人认可，终结处理；投诉人不认可，平台处理。平台在接到权利人或利害关系侵权投诉后，原则上在5个工作日内审核投诉并决定是否受理。通过审核会将侵权通知转送被投诉人，要求其应当在3个工作日的申诉期内提交反通知及证明材料说明产品合法性，若未在规定期限内提交反通知则视为侵权，或者提交了反通知但未获得投诉人或阿里巴巴的认可，阿里巴巴会按照《知识产权侵权处理规则》采取措施，将侵权商品移除、屏蔽、断开链接等，并根据情节严重对用户予以信息删除、帐号限权、帐号关闭等处罚。37.“阿里巴巴知识产权侵权处理规则”，载阿里巴巴中国网站，https://rule.1688.com/rule/detail/939.htm?spm=a26go.7662 345.1998399557.7.ldI17F，2017年8月10日。如图所示：

阿里巴巴知识产权侵权投诉处理流程图

通过分析阿里巴巴知识产权侵权投诉处理规则，可以发现该处理机制较好的平衡了专利权人、平台上的卖家及平台之间的利益关系。但这其中仍有些问题值得我们探讨。依据阿里规则，对于专利权人的投诉阿里巴巴公司会对其提交的投诉资料进行审核，在相关的投诉符合其自行设定的初步审查标准后，才能通过相应的投诉审查。若不符合其关于侵权投诉的要求则不予受理，如符合则会将侵权投诉通知转交卖家，那么此种规定是否合理呢？即权利人的投诉是否必须符合电子商务交易平台内部设置的相应的投诉审查机制。在浙江高院审理的嘉易烤公司诉金仕德公司、天猫公司侵害发明专利权纠纷上诉案，该案的争议焦点是天猫公司在接到权利人的通知是否采取了必要措施，浙江省高院将《侵权责任法中》第36条规定的“必要措施”做了拓展性解释，认为：“将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩属天猫公司应当采取的必要措施之一。天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。”实质上该案反映了出了这样一个问题，何种通知是有效的通知，判断合法有效通知的标准是什么？该案中天猫公司对有效通知的标准提出了较高的要求，进而导致其在权利人发出侵权通知后未将通知转送被投诉人。与此同时，天猫公司也存在越位的嫌疑，一方面其称其没有能力判断是否侵权，一方面又将侵权投诉的门槛设置过高，而未能及时将侵权通知转送被投诉人，从而引发诉讼风险。天猫公司基于自身利益考量，要求投诉人提交完整的侵权凭证，有利于其对被投诉行为的性质作出初步判断并作采取相应的措施，具有合理性，无可厚非，但这种过高的标准对投诉人是极其不利的，这样会增加权利人维权的成本，阻碍权利人行使其应有的权利。正如浙江高院在二审判决书中所言：“网络服务提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，被投诉人对于其生产、销售的商品是否侵权，以及是否主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。”38.浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。应当说，法院的判决是正确的，平台经营者将投诉人所提供的合格有效的侵权投诉通知材料转送被投诉人并告知其在合理期限内对是否侵权提出申辩并不会增加其运营成本，相较于其自我对侵权作出判断是比较经济高效的。权利人发送侵权通知的目的，即在于让被投诉人知悉自己的行为可能侵犯了他人的权利，自行停止实施侵权行为或与主动与权利人协商解决纠纷。假使天猫公司及时将投诉人的通知转送被投诉卖家由卖家自我作出判断，若卖家未积极行使自己的权利，而导致商品信息被删除或商品被下架，天猫公司无需对此造成的损害承担赔偿责任，因为其在自身能力范围内尽到了相关的合理注意义务。

（2）侵权通知内容存在瑕疵，电子商务交易平台经营者的义务

电子商务交易平台经营者在收到权利人发出的侵权投诉通知后，发现权利人的投诉内容存在瑕疵，向权利人进行了充分的释明，要求权利人提供侵权的补充材料的情况下，仍无法判断投诉信息是否侵犯专利权，未采取删除链接措施的，但在权利人起诉后及时删除涉案链接的，可以认定其已尽到了相应的协助义务和事后制止义务。例如在东莞怡信磁碟有限公司诉夏六丽、淘宝公司侵害实用新型专利权纠纷案中，杭州中院认为：“虽然怡信公司先后两次致函淘宝公司要求立即停止全部侵权行为，但上述函件缺少要求删除或者断开链接的被控侵权商品、信息的名称和网络地址，以及证明侵权成立的材料。怡信公司的两次致函并不属于合格的侵权投诉通知，因而不能证明淘宝公司对被告夏六丽的侵权行为属于明知或者应知。”39.浙江省杭州市中级人民法院(2013)浙杭知初字第392号民事判决书。

四、结语

合理确定电子商务交易平台经营者的注意义务，赋予电子商务交易平台经营者与其能力、经营模式、技术条件等相适应的义务，激励电子商务交易平台经营者尽可能地发挥其自身优势，运用先进的技术和科学完善的管理制度尽可能地避免损害的发生，将损害的程度降到最低。电子商务交易平台经营者应当尽到一般理性人的合理注意义务，虽不负有事前的主动审查和监控的义务，但有事后的注意义务和风险防范义务。电子商务交易平台经营者的注意义务是在充分尊重专利权人权利的同时，从技术上和管理上保护专利权人利益诉权的实现。在电子商务交易平台经营者知晓平台上的具体的商家实施了侵害他人专利权的行为，且在有条件和有能力针对特定侵权信息采取措施的情况下，而怠于履行自己的谨慎注意义务，不予制止而继续为侵权卖家提供发布、销售便利的行为时，放任、纵容可能产生的损害后果的扩大，则可以证明其主观上具有过错，构成帮助侵权，应当承担侵权损害赔偿责任。