引言

我国目前的网络著作权侵权形态比较多样，既有的审判思路和解决路径基本集中在对侵权行为模式以及行为人的主观过错认定上，大体而言：网络内容服务提供商（ICP）在无法律规定情形下未经权利人许可直接传播其作品，构成直接侵权毋庸置疑，权利人可依法要求其承担停止侵害、赔偿损失等民事责任；1.《信息网络传播权保护条例》第18条。而另外一些以提供存储、搜索和链接等技术服务为主的网络服务提供商（ISP）因第三人行为导致的间接侵权则适用“通知+删除”的避风港原则——网络服务提供商在对第三人的侵权行为不存在“明知或应知”的情况下，根据权利人的通知内容及时删除相关作品后即可免于承担赔偿责任，2.《信息网络传播权保护条例》第14条、15条、22条、23条。这一点已被学界和司法实务界广泛认可、适用，无须赘述。3.司法实务中侵权形式多种多样，具体到个案中，类似的形式又会有不同的情况，再加上不同的法官对法律规定也会有不同的理解，导致最终的判决也可能有所不同。参见芮松艳：《信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分即侵权认定》，载《法律适用》2009年第4期。但经过近几年司法判例摸索和学术讨论的总结，对于典型侵权行为的认定已有基本共识。

但由于网络环境的一些特有属性，网络服务商对网络平台和技术措施享有绝对的控制权，其与权利人的信息也处在完全不对等的状态，因此上述司法操作对权利人的举证能力要求非常高，他们大多因为所收集的证据不足以证明网络服务商存在明知或应知情形被判败诉；而即便胜诉，判决金额也往往较少，甚至无法弥补其为维权所发生的合理支出。不可否认，避风港原则在促进互联网产业发展、保护创新领域方面发挥了极其重要的作用，其“首要目的就在于限制网络服务提供者的侵权责任，以激励其积极开拓市场、提高网络发展效率”4.宋亦淼：《网络交易平台提供者著作权侵权责任问题研究》，载《北京政法职业学院学报》，2016年第4期。，以致短短几年我国的互联网产业规模就获得了空前增长；但付出的代价也是巨大的：与网络公司借助于立法政策以及广大网民的免费贡献甚至自身的一些打擦边球操作5.具体论述参见胡凌：《非法兴起：理解中国互联网眼睛的一个视角》，载《文化纵横》2016年第5期。而频频免责、日益壮大等情形相反的是，广大著作权人却未能在这场互联网盛宴中获得合理的利益分配，避风港原则使得很大一部分侵权行为被合法豁免，权利人不得不面对赔了夫人又折兵的尴尬境地。很大一部分传统信息内容生产者在互联网“免费分享”的大潮中左支右突、艰难应对，最终不得不面对被淘汰的残酷结局。

近两年，我国的互联网内容产业已逐步告别早期的野蛮生长期，进入到规则重建阶段。随着几大网络巨头在影视版权购买方面投注重金进行业务布局，使得广大权利人收取版权费成为可能。学界也慢慢开始对避风港原则的适用进行反思。6.同上注 4。但同时侵权的形态也在进化，各类盗版行为仍然屡禁不止，著作权人的合法权益保护依然是一个沉重而亟待解决的问题。除却一些在技术上尚有较大争议的案件，针对一些业务模式已基本确定、可能导致侵权但侵权人又无需承担赔偿责任的情形，我们确有必要重新审视和考察，以寻找新的思路和解决方法，在现有框架下实现对著作权人利益最大限度保护的目的。

对权利人来说，能够及时制止侵权当然是其首要诉求，但是诉诸法律程序更多地则是希望能够获得赔偿，此赔偿一方面是为弥补自己的作品因未经许可被非法使用所带来的市场份额减少导致的损失，另一方面也是欲对侵权行为人形成震慑，警示或提醒其履行注意义务、积极采取必要措施以预防今后类似行为发生。但毫无疑问，不管是因为什么原因导致的作品被侵权，网络服务商从中都有所获益，除却其中因其自身投入所应享有的那部分利益之外，剩余部分则没有继续占有的合法理由，在这里，传统民法上的不当得利制度或许可以给予我们一些有益的参考和提示，著作权人是否可以基于不当得利请求权要求其返还？本文将对此展开详细论述。

一、不当得利制度概述

不当得利是一项古老的民事制度，起源于罗马法，属于一种对人诉讼，以请求特定主体给付特定债之标的为内容，特点在于原告不必陈述被告应为给付之原因，具有广泛的实用性，旨在矫正欠缺法律原因的财产移转和对财产归属进行保护，以追求社会的公平正义。在罗马法早期，不当得利之诉曾被适用于因盗窃、不法原因、污染等获得的利益，7.参见王泽鉴：《不当得利类型轮与不当得利法的发展——建构一个可操作的规范模式（上）》，载《甘肃政法学院学报》2015年第5期。但之后罗马人逐渐意识到不当得利与侵权的区别，遂将侵权获益之诉退出不当得利的适用范围，并将不当得利作为准契约之一与侵权行为等区别开来。发展至后来，不当得利的适用范围渐缩至仅限于“不能准确归入其他诉讼类型”的情形。8.参见[英] 巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第235页，转引自左传卫：《论不当得利返还请求权的定性与体系安排》，载《政治与法律》2011年第1期。罗马法一直未发展出关于不当得利的一般性规定，虽然公元三世纪的罗马法学家彭波尼（Pomponius）提出“损人利己违反公平”这一著名法彦，也仅是学者对不当得利制度的概括说明，并不表明罗马法已有一般化的不当得利请求权。9.同上注 7。显然，在罗马法时代，与其他请求权制度相比，不当得利制度仅处于补充和辅助性地位。

就ISP而言，存在主观过错是指其对用户的侵权行为存在明知或应知的情形，一旦有证据表明其明知或应知侵权行为存在却不采取措施加以制止，即构成帮助侵权。41.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年）第11条。是否存在明知很好判断，只要ISP在其公开发布的信息中自认或接到权利人发出的通知却未及时采取必要措施42.同上注，第13条。即可认定；而是否构成“应知”则较难判断，需要法官结合现实中的具体情况，依据最高院司法解释中规定的一系列情形来综合判断。43.同上注，第9、10、12条。这些构成“应知”的情形基本上以ISP具有注意义务为前提。主观上不具有过错是指不存在明知或应知的情形，主要是指不存在“应知”的情形。因此此处的无主观过错是以ISP存在相关注意义务为前提的。

法国关于不当得利的立法例即承袭自古罗马法，民法典中也未设置相关概括性规定，不当得利请求权仅体现在学说和判例中。且为了避免不当得利的扩大化使用，他们还专门创设了“不当得利请求权辅助性理论”，将不当得利请求权仅限定于不存在契约或侵权请求权的情形下，学界将这种模式称之为“辅助说”。到了德国民法典，其在第812条10.《德国民法典》第812条 无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根据法律行为的内容未发生给付的目的所预期的结果时，上述义务仍成立。以合同对债务关系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。对不当得利制度进行了正式规定，该规定极为全面和丰富，以致被后来很多国家效仿。与法国不同，德国承认不当得利请求权的独立性，且不排斥其与其他请求权的竞合，学界称这种模式为“竞合说”。“辅助书”和“竞合说”是目前世界上最为主流的两种立法例。

奥地利学者维尔堡（Wilburg）在将不当得利的发生情形类型化的基础上，区分了给付型不当得利与非给付型不当得利，并将后者进一步区分为权益侵害型不当得利、求偿不当得利、费用偿还不当得利几类。11.同前注 7。其中，权益侵害型不当得利是非给付型不当得利中最为主要和重要的类型，主要包括无权处分他人财产而受益、侵害他人知识产权或人格权而受益等，简而言之，就是侵害人无法律上的原因致他人受损而获利，此处“致他人受损”和“获利”均为事实层面的判断，而“法律原因”则是判断侵害人是否可继续保留该利益以及受害人得以主张返还该利益的正当性基础，属于价值层面的判断。12.洪学军：《论侵害他人权益型不当得利——兼析侵权损害赔偿侵权权与不当得利返还请求权的竞合》，载《中国青年政治学院学报》2003年第2期。学界对于此处的返还基础又有“违法性说”与“权益归属说”两种观点，前者认为侵害他人受法律保护的权利的行为具有违法性，返还权正是建立在该违法行为基础之上；后者则认为任何权利均含有一定由权利人独享的利益内容，侵害他人权利而获得的利益本应归还于权利人。13.同前注 7。详加辨析，可发现“违法性说”将获得利益的违法性原因同时视作不能继续保留该利益的原因，混淆了侵权行为与不当得利的基础，相较之下，“权益归属说”更为合理。换言之，不当得利中的“不当”并不指获得利益的方式是否正当，而指继续保留该利益是否正当，因此，权益侵害型不当得利并不在意侵害本身是否具有主观过错。

其次，《民法通则》作为民事关系的一般法，对一些基础性法律关系作出原则性规定、不面面俱到是正常的，我们还需要进一步考察著作权领域特别法的规定。在《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中均有这样的规定：各类侵害行为应当根据情况，“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”20.《著作权》第47条、48条；《信息网络传播权保护条例》第18条。，从文义解释、体系解释的角度并结合实践中的操作来看，此处的“等”字应表示“列举未尽”之意21.“等”字用于列举之后有两种相反的含义，一表示列举未尽，二表示列举后煞尾，参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆出版社2005年第5版，第287页。结合前文内容可知，承担民事责任的方式有多种类型，此次列举的四种只是最为常见的几类，因此，“等”字在这里属于列举未尽之意。，理由与上一点论述一致，保持开放性，通过对该“等”字进行适当的扩张解释，可为司法实践中的创新和应对特殊情况预留空间。如在深圳中院终审的一个著作权侵权纠纷的案例中，法院考虑到停止侵权将会影响广大小区业主利益，造成社会资源浪费、损害公共利益，因此判决以支付合理费用替代停止侵权的运用，22.参见香港奥雅装饰材料有限公司诉深圳长城家俱装饰工程有限公司案，深圳市中院（2013）深中法知民终字第290号；祝建军：《支付合理费用替代停止侵权的运用》，载《人民法院报》2013年11月14日第6版。也算是对民事责任承担方式的一种创新。

过了几天，程晓又发现了一条创收的路子。有一天早上，他从门窗厂赶回单位上班，有辆出租车坏在路上了，乘客要赶往机场乘8点钟的飞机，让程晓送他去机场，给100元钱。作为厂领导，上班迟到一时半会都不要紧，程晓欣然应允。从那以后，他每天只在驾驶室眯上4个小时，早上6点就在去机场、火车站和长途客运站的路口兜客，每天都有上百元的进账，警察绝对想不到开得起凯迪拉克的人会开野的，从不过问他。

侵害人是否获益是权益侵害型不当得利的出发点，因此，证明ISP存在直接获利是著作权人首先需要克服的难点；虽然这属于事实层面的问题，但因其往往与其他问题相交织，使得判断变得很复杂。如Viacom 诉 Youtube一案中，美国法院在分析被告是否构成替代责任36.替代责任是美国著作权法上与引诱侵权、帮助侵权并列的一种责任形式，其成立需要满足两个条件：一是被告有权利和能力控制他人的直接侵权行为，二是被告从直接侵权行为中获得直接经济利益，详见崔国斌：《网络服务商共同侵权责任之重塑》，载《法商研究》2013年第4期。时，认为YouTube并没有从盗版视频的播放中获得直接经济利益，驳回了原告的主张。37.Viacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, No.10-3270-cv（2d Cir. Apr.5，2012）.然而结合美国法院有关替代责任的其他案例来分析，其认定的决定性因素是ISP是否具有“控制能力”，而非“直接获益”，实践中对后者的要求也并不高，利益不一定需要“直接”或者是“经济的”，如Napster案中，法院即认为“侵权材料能起到吸引客户的作用”38.A&M records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d1004（9th cir, 2011）,1023-1024.，因此判定被告有直接获益、构成替代责任。可见，对Youtube案解读的重点应该是法院认为其不具有控制能力因而无需承担替代责任，而非无直接获益因而无需承担替代责任。

二、著作权侵权案中引入不当得利返还请求权的合法性论述

首先，关于可否在民事法律责任中引入“返还不当得利”这一责任形式，有观点认为我国原《民法通则》并未规定返还不当得利，对于著作权等知识产权的侵权，其仅规定了停止侵害、消除影响、赔偿损失三种责任形式。16.参见王常静：《知识产权中不当得利制度研究》，载《法制与经济》，2015年第1期；法条可参见《民法通则》第118条。本文认为，这一观点系对法条的狭义解读：上述法条位于原《民法通则》第六章“民事责任”第三节“侵权的民事责任”一节中，而不当得利规定则位于第五章“民事权利”第二节“债权”一节中。不当得利与侵权均是引发债的原因，因此不当得利的民事责任与侵权的民事责任应为并列关系而非包含关系；换句话说，从法条体例上解读，既然第六章的第二、三节分别规定了“违约”和“侵权”两种最为典型的债的民事责任，那么第一节“一般规定”中的“不履行其他义务的，应当承担民事责任”17.《民法通则》第106第1款。则可以解读为包含对前文违反“不当得利”和“无因管理”义务的民事责任的规定。同时在第四节规定“承担民事责任的方式”时用到了“主要有”三字，18.《民法通则》第134条。即除了所列举的十种类型之外，随着社会生活的进步和民事关系的发展，一定还会出现新的责任类型，《民法通则》在这里并未列举穷尽、绝对排除新的责任方式的适用，相反，它采用了一种开放性的规定方式，“为今后增加新的责任形式留下了空间，为民事特别法规定民事责任形式提供了法律依据……也为法院创造性地适用法律提供了法律依据。”19.魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。另外，新出台的《民法总则》（2017年颁布）虽删除了原《民法通则》“民事责任”一章中的“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”两节内容，但总体上并不影响上述分析和判断，因此，在民事法律中引入“返还不当得利”的责任形式具有现实可行性。

左右首两个太太穿着黑呢斗篷，翻领下露出一根沉重的金链条，双行横牵过去扣住领口。战时上海因为与外界隔绝，兴出一些本地的时装。沦陷区金子畸形的贵，这么粗的金锁链价值不赀，用来代替大衣纽扣，不村不俗，又可以穿在外面招摇过市，因此成为汪政府官太太的制服。也许还是受重庆的影响，觉得黑大氅最庄严大方。

最后，人民法院根据实际需要，采取扩大解释的方式对民事一般法和特殊法所规定的民事责任形式灵活运用，为创立新的责任形式做准备，其中以最高院的司法解释最为典型。最高院在其2002年公布的一则关于审理著作权纠纷的司法解释中将上述有关不当得利返还责任的论述应用到了具体的案情指导中。最高院认为在出版社侵害他人著作权的情形中，若出版社能够证明自己已尽到合理的注意义务且无证据表明其对侵权应当知道，则其只“承担停止侵权、返还侵权所

仪器共享则是以仪器设备为主体进行的共享活动，国家之间可以进行仪器共享，市县区甚至是个人之间也可以进行仪器共享。大型科学仪器设备成本高、投入大，切不能当做“一次性”产品来购置和使用，提高投入与产出的比例非常重要。

综上，我国现行法虽未明确规定允许不当得利与侵权损害赔偿发生竞合，25.我国学界在讨论请求权结合问题时，既有用请求权竞合概念的，也有用责任竞合概念的，但已基本达成共识：这两者只是分别从受害人和侵权人的角度观察而产生，事实上他们具有共同的内容，是同一问题的不同方面，参见王利明：《民法-侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版。但通过对现行法相关规定的扩大解释以及结合最高院对审理相关案件的司法解释，使得在著作权侵权案件中主张不当得利返还具有了法律依据和现实可能。

三、不当得利请求权在著作权侵权案中的应用

如前所述，最高院的司法解释已经认识到在出版商作为侵权人主观无过错的情形中，其的确因侵权行为获得收益，且数额明显已超出法律默视或容忍的范围，而权利人作为受害者却不能通过请求赔偿的形式获得任何弥补，更不用提通过许可合同正常合作情况下可获得的利益分享；且退一步说，侵权人所获得的收益本来就源自于著作权人的作品，这些本应由著作权人排他享有的利益却完全落入侵权人腰包。如果法院依侵权理论驳回原告诉求，则明显未能实现司法定纷止争、纠正利益失序的功能，相反，还可能在两个所代表的利益集团间激发更大的矛盾，因此为了更好地平衡双方利益、体现司法公正，出版社应将其所获得的侵权利润（即不当得利）返还给权利人。

但这一规定在明确权利人的不当得利返还请求权的同时，暗含了“出版商无主观过错”的适用前提，即最高院不但关注侵害人的主观过错，还将侵权损害赔偿请求权作为不当得利返还请求权适用的前提，换言之，只有在前者不能适用的情况下后者才可主张，不当得利返还处于补充和辅助的地位，这明显与罗马法及法国的做法类似，而与我国的主流理论相差较大。26.参见江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》，2003年第4期；王利明：《论返还不当得利责任与侵权责任的竞合》，载《中国法学》1994年第5期。但这一限制却不无必要：若直接按请求权竞合理论择一行使，极有可能架空多年来经过博弈和探索已经形成的一整套侵权责任制度，同时由于不当得利制度的原则性规定导致其可操作性欠缺，在处理纷繁复杂的侵权行为时对各方利益和责任的考量不够精细、准确，从而破坏了小心翼翼建立起的“利益平衡格局”，这一点在网络环境下的侵权案件中体现的尤为明显。而在已相对完善的侵权制度基础上引入处于补充和辅助性地位的不当得利请求权，二者结合共同对同一种法律关系进行调整，则具有一定的创新性。不过，该司法解释仅限于“出版商”侵权的情况，而未考虑其他与之类似的情形，削弱了其适用范围和现实意义。

近年来，随着互联网的普及以及创新创业活动的广泛开展，以新产业、新业态、新商业模式为代表的“三新”经济蓬勃发展。要使“三新”经济保持长久的活力，仅依靠产业、业态、模式的创新是远远不够的，在充分发挥经验优势的同时，要谨防落入“路径依赖”的陷阱。应该充分认识到技术进步是推动“三新”经济发展最核心的要素。要做大规模，需要更多技术创新和成果转化来实现。对于企业来说，要加强研发投入，将科技成果与制造业、服务业、农业等更多的领域结合起来，实现科技进步对全产业链的正向溢出，通过创新驱动来扩大自身发展空间。

实务中，因侵权行为导致不当得利返还责任的案例并不多，在中国法院裁判文书网以及北大法宝案例库中以“著作权”、“侵权”、“不当得利”、“返还”等关键词联合检索，获得的相关案例只有十个，其中只有两例是依照上述最高院的司法解释认定的，一例为黄蔚翔诉广州日报社、东壹广告有限公司、广州市合景盈富房地产开发有限公司案，该案中法官认为东壹广告有限公司作为广告经营者在应当知道原告为涉案作品著作权人的前提下未经许可即将该作品用于广告主的商业广告中，属故意侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任；而广州市合景盈富房地产开发有限公司作为广告主依法具有审查广告内容的注意义务，其未举证证明已履行了该注意义务，应与广告经营者责任相同；广州日报社作为广告发布者本亦有审查广告内容的注意义务，但法律不能将其义务设定过高，考虑到其他情形，法院认为广州日报社已尽到合理注意义务，可免于赔偿，但仍应承担停止侵权、返还侵权所得利润的责任；二审法官同时特别强调广州日报社与其他二被告的情形并不一样，“不能简单地从承担责任的具体数额多少来认识此问题”，广州日报社返还的的不当得利高于另两被告侵权赔偿的总和，是建立在其根据涉案作品已获得的广告费的基础上得出。27.参见黄蔚翔诉广州日报社、东壹广告有限公司、广州市合景盈富房地产开发有限公司案，广东省高院（2003）粤高法民三终字第221号判决书。另一例则是魏肇权诉北京天盈九州网络技术有限公司（凤凰网）案，该案法院经审理查明，被告作为提供电子书内容的ICP在获得原告作品时已要求其上游版权方提供该作品权利流转链条上的一系列证明文件，只是由于最初的转让人对原作者身份证信息造假以及流转链条太长，导致被告无法也无能力对上述事实进行核实，因此其已尽到合理的注意义务，虽构成侵权，但可免于承担赔偿责任，只需要向原告返还因无权传播该电子书获得的不当得利。在这里，尽管ICP并不属于严格意义上的“出版社”，但一二审法院均认为“其通过网络提供在线阅读服务，发行、销售涉案电子图书”，类推适用28.“类推适用”本是刑法上的概念，意指“法律的比照适用，司法机关处理某类案件，如法律没有明文规定，可按最相类似该行为的规定进行比较，推定对该案件的处理”，参见《法学词典》（增订版），上海辞书出版社1984年版，第620页。类推适用与扩大解释之间的界限较难把握，学界尚无定论。在本文看来，本案既可以说法院扩大解释了“出版社”的概念，将网络出版也包含入内，从而自动适用该司法解释，也可以说法院认为网络内容提供商传播电子书的行为与出版社的侵权出版情形一致，类推适用了该司法解释。了最高院的司法解释。29.参见魏肇权诉北京天盈九州网络技术有限公司案，北京市一中院（2014）一中民（知）终字第6049号。

综上，本文认为，不同立法例分别由各国的理论传统和立法政策所决定，各有优劣，不可一概而论。但诚如我国学者邹海林所指出的，“除非民法明文排除不当得利请求权与其他请求权的竞合，若其他请求权的行使在性质上与不当得利请求权不发生冲突，则二者可以竞合。”14.参见邹海林：《不当得利请求权与其他请求权的竞合》，载《法商研究》2000年第1期。事实上，我国现行法对于不当得利请求权与其他请求权是否可以竞合并无明确规定，《民法总则》中关于不当得利的规定甚至比德国民法典还要概括和原则15.《民法总则》第122条 因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。，因此仅从字面来看，我国属于“竞合说”，而本文欲讨论的著作权侵权纠纷中的不当得利则属于上述“权益侵害型不当得利”。但司法实践是否可直接援引适用该理论内容，则还需要对现行法进一部考察和解释，以避免与其他制度发生冲突。

其他案件则直接依《民法通则》中的不当得利规定认定，但整体思路基本一致，即“有侵权行为和获利+无主观过错+免除赔偿、但需负不当得利返还责任”。其中，无主观过错是核心要件，一旦这一条件丧失，则上述规则将不再适用，其决定了法院是适用侵权赔偿责任还是不当得利返还责任。如在北京金信子文化艺术发展中心诉北京鸿联九五信息产业有限公司案中，法院认为被告获得涉案制品的授权链条有瑕疵，但在某一时间内对此并不知情，应依据不当得利制度返还非法使用原告制品获得的利益；而从某时起被告对此瑕疵已经知悉但仍继续使用，则构成侵权，应赔偿原告的经济损失。30.参见北京金信子文化艺术发展中心诉北京鸿联九五信息产业有限公司案，北京市海淀法院（2008）海民初字第8822号判决书。侵权人除了出版商或报社、网络服务商，还有电信运营商31.参见王宁诉中国电信集团北京市电信有限公司等案，北京市海淀法院（2006）海民初字第19149号判决书。、制品销售商32.参见环球唱片有限公司等、华纳唱片有限公司等诉北京腾图电子出版社有限公司，北京市高院（2003）高民终字第542号、第815号判决书。等主体，这些主体具有一些共同点：主观上一般应负一定的注意义务，客观上侵权行为往往是因第三人过错导致。

然而，对著作权人而言，其只有在诉讼过程中才能因被告的主张和证明获悉被告真实的主观状态，在寻求侵权赔偿不得的情况下再变更或增加诉求，最终以返还不当得利实现其诉讼目的。然而，纵观这些最终认定为不当得利的案件，我们很难从判决书中看出原告是否在诉讼过程中变更了诉求，可能性更大的情况是法官直接依职权作出了认定，而这一认定很有可能在二审中被否决，如在张敏耀诉长江日报社、武汉鹦鹉花园开发置业有限公司等一案中，二审法院最终推翻了一审法院的认定，支持了一审被告鹦鹉花园关于“原告并未提起返还不当得利之诉，原审法院对不当得利进行审理，超越了原告在一审中的请求范围”的主张。33.参见张敏耀诉长江日报社、武汉鹦鹉花园开发置业有限公司等，武汉市中院（1999）鄂民终字第183号判决书。而在原告主动主张返还不当得利的侵权案件中，法院往往驳回这一诉求。34.如在陈建翔诉新疆青少年出版社等一案中原告同时主张了返还不当得利和赔偿损失两项请求，最终法院仅支持了赔偿损失，参见北京市一中院（2002）一中民初字第4898号判决书；广州市音福文化传播有限公司诉北京搜狐互联网信息服务有限公司、中国移动通信集团江苏分公司案中，法院认为两被告已经构成共同侵权、承担连带责任，因此驳回原告要求其中一方返还不当得利的请求，参见北京市一中院（2010）一中民终字第5439号判决书。另外，有的法官可能对返还不当得利责任的认识存有偏差，与赔偿损害责任混淆使用。35.参见北京汇智时代科技发展有限公司诉北京国际广播音像出版社等，法院一方面在说理时认可被告的非法使用行为获利构成民法上的不当得利，应返还给原告，另一方面又在判决结果中要求赔偿原告的经济损失，参见北京市海淀法院（2007）海民初字第22050号判决书。

综上，在实际著作权侵权案件中适用不当得利返还责任具有相当积极的意义，现已基本形成一定规则，但仍有较大的改进空间。

四、网络技术服务导致的著作权侵权案中的不当得利请求权

前文已经提到承担事先审核义务的ICP在满足一定条件下可以适用不当得利返还责任（魏肇权诉凤凰网案），那么针对那些没有事先审核义务、仅提供存储、搜索等技术的ISP，该责任是否也可以适用呢？

根据前文关于不当得利请求权在著作权侵权案中处于辅助性地位的判断来看，若权利人直接要求依避风港规则而免除赔偿责任的ISP返还其所获得的不当得利，实践中极有可能会被法院以无法律依据驳回。因此，还需要遵循上述“有侵权行为和获利+无主观过错+免除赔偿、但需负不当得利返还责任”的规则来详细展开讨论。其中“已构成侵权行为”属于本研究的讨论前提，故无需涉及，而获利和主观过错判断则是需要重点讨论的内容。

（一）ISP是否获得了直接的经济利益

可见，中央政府制定的相关法规条例，在社会组织的相关管理制度中占据统领地位。地方的各种制度出台，也都是遵循其框架、延续其轨迹。它们对社会组织的一系列特征和行为做出了种种规范。在实践当中，繁琐的办理程序和层层的审批手续，使得许多民办非企业单位难以有效办理，也就无法及时获得合法的身份，限制了自身的发展。因此适度降低对社会组织登记的门槛，化简相关的行政程序，不仅符合当前社会管理创新的要求，也对提高行政效率、促进政府职能转变有着重要的意义。目前，有关部门正在推进修订总纲性的管理文件，修订后的法规将更加符合社会组织特别是大量民办非企业未来的发展要求。

事实上，与Youtube类似的视频网站的商业模式的根基即是通过鼓励用户上传各种视频以获得商家投放广告实现盈利，且由于网络效应的作用，用户上传的越多，网站能够吸引的潜在用户就越多，获得的广告收益也会越多，正如上海法院在某一视频侵权的判决书中所认定的“被告网站虽对观看影视作品的用户不收费，但在被告的网站上存在大量的广告，在搜索和点击播放涉案电视剧后相关页面亦会提供广告的播放，而观看涉案电视剧用户数量的多少决定了观看到该广告的观众数量的多寡，此有助于被告从投放的广告中获得收益，故从用户上传的作品中，被告是能够获得经济利益的。”39.参见上海市浦东区人民法院（2009）浦民三(知)初字第442号。现实中可能某一条视频播放页面并无具体的广告内容，但可能正是由于该视频的存在才吸引来大量的访问量，因此在搜索视频页面或者是网站首页投放广告同样可以达到一样的目的，在这个互联网经济即“眼球经济”、“注意力经济”的时代，这些访问本身即意味着能够获利。当下的互联网实务中业已形成成熟的流量变现业务，针对不同情境、不同页面下的流量有不同的计算和售卖方式，甚至流量本身也已成为网络世界的硬通货，其可以作为交易单位直接参与交换和计数，这些已经变现或没有变现但同样具有货币价值的财产利益当然符合民法上不当得利关于“利”的定义，而不能机械教条地认为其与原告的作品之间并无直接的因果关系。换句话说，ISP是不是获得了直接的经济利益并不重要，重要的是权利人如何证明这一点，以及法官是否能够随着行业现状的变化而逐步调整自己对“直接经济利益”的认识并勇于作出突破旧有观念的认定。如“韩寒诉百度文库”一案的主审法官之一即在结案后撰文论述道“百度文库的商业模式是建立在大规模地利用侵权内容实现广告等方面的间接获利基础上的，尽管百度公司从广告商处获得经济利益不能当然推断出其专门利用相关文档获利，但也说明百度文库文档的丰富程度会产生吸引广告等的潜在利益。”40.李颖、宋鱼水：《论网络存储空间服务商合理注意义务——以韩寒诉百度文库案判决为切入点》，载《知识产权》2013年第6期。

（二）ISP是否无主观上的过错

“竞合说”理论下的权益侵害型不当得利并不过问侵害人的主观过错，但本文所讨论的著作权侵权纠纷中的不当得利属于“辅助说”范畴，因此判断是否使用不当得利请求权应先排除适用其他请求权、尤其是侵权损害赔偿请求权的可能，而后者区别于前者的特点即在于行为人存在主观过错。

卜登立 男，1975年出生，河北定州人.博士，副教授，中国电子学会高级会员，主要研究领域为电路设计与优化、可逆逻辑综合、量子电路综合、启发式优化算法.

与ICP在主观状态判断时不同的是，后者与报社、出版社等传统媒体的地位类似，系主动提供信息和内容，故而具有事先审核义务，一旦未履行该义务，即具有主观过错；而ISP原则上只提供“中立”的技术服务，并不参与具体的内容发布和传播，因此原则上也无事先审核或注意义务。但事实上，正是由于缺乏网络“看门人”的把关，网络技术对著作权的冲击比以往任何时候都要大，并且透过网络效应，这种冲击和伤害还被成千上百倍地放大了，因此必须对其苛以一定的注意义务来改变这一局势。

1.直接经济获益引发较高注意义务

得利润的民事责任”。23.参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第20条，这里使用了“利润”的表述，有学者将《侵权责任法》第20条规定的“侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”称为“利润剥夺”，认为该利润剥夺规则与不当得利请求权和侵权损害赔偿请求权均不能等同，前者使得加害人承担更为严格的责任后果，参见朱岩：《利润剥夺’的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》，载《法商研究》2011年第3期；还有学者就知识产权领域的“利润剥夺”进行论述，与前文类似，该论述未能指出利润与利益的区别，参见胡晶晶：《知识产权‘利润剥夺’损害赔偿请求权基础研究》，载《法律科学》2014年第6期；之后，有学者根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年）第14条以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》（2001年）第20条的规定，指出《侵权责任法》第20条的利益应为“利润”，而利润是指侵权人“通过自己的特殊能力或劳动力获得的超过孳息的其他利益，不属于不当得利的返还范围”，参见谬宇：《获利返还论——以〈侵权责任法〉第20条为中心》，载《法商研究》2017年第4期，这一观点无法解释为何在计算侵权所得时不直接请求赔偿侵权的直接获益，却请求赔偿扣除直接获益和孳息后的其他利益。本文认为所谓“利润”是指收益与费用的差额，即收益减去侵权人自身投入的必要成本才为侵权所得之利润，而“利益”、“获利”、“收益”、“收入”等词的含义基本一致，其可在相同语境下互换、混用；显然，利益的范围要大于利润，采用“利润”而非“利益”的表述，对侵权人较为有利。修订后的《反不正当竞争法》（2017年修订）将原文“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”（第20条）修改为“侵权人因侵权所获得的利益”（第17条）也表明立法倾向于保护权利人的立场。事实上，前述关于专利审判的司法解释同在第20条即提到“营业利润”与“销售利润”，这一使用明显是按照会计学意义上的“利润”内涵来使用，因此，上述三文对“利润”的理解有重大偏差。有观点认为根据《著作权法》规定，“侵权所得利润”只能在侵权损害赔偿请求权成立的前提下作为计算赔偿数额的一种方式而主张，24.同前注16，具体法条参见《著作权法》第49条第1款。这一看法明显混淆了返还侵权所得利润与损害赔偿请求权间的逻辑关系，本文认为后者是前者的充分条件，而非必要条件：侵权损害赔偿请求权成立，自然可以基于侵权理论要求将侵权利润用于填平权利人的损失，但这并不意味着返回侵权利润只能通过这一个途径主张，上述最高院的司法解释就提供了另一种选择：在构成侵权行为却无需承担赔偿责任的前提下，直接返还侵权所得利润。这除了主观上的差别之外，其他方面与不当得利的概念均相吻合——权利人利益受损、侵权人有所获利且所获利益无合法依据，则侵权人应负返还义务。

根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络存储服务提供商和搜索服务提供商都必须符合对侵权行为不知或没有合理理由应知和“通知+删除”这两个条件才可最终免于承担赔偿责任，其中，网络存储服务提供商还必须满足另外三个条件——包括明示是为用户提供储存服务、未对用户上传的作品进行修改且无直接获益。44.参见《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条规定。学界基本认为第22条第3款（对侵权行为不知）、5款（通知后删除）系我国对美国DMCA数字千年著作权法中避风港原则的引入，而第4款（未获得直接经济利益）则是对替代责任的部分移植，但移植的并不成熟，与美国DMCA第512条（c）款的规定存在一定出入，根据该规定，只有在网络服务商有权利和能力控制侵权行为的情况下，且从用户的侵权行为中直接获得经济利益后，才不能进入“避风港”免责，很明显该规定是对不满足避风港原则的例外规定，而我国则是对满足避风港原则的正面规定，两者的考察逻辑恰好相反。当然这与两国的产业经济发展及政策环境有很大关系。因此有观点认为网络存储服务商只要有直接获益，即便其事先对侵权行为不知、事后履行了“通知+删除”的义务也仍要承担赔偿责任。45.参见姚鹤辉：《论著作权法替代责任制度-兼评我国立法相关条款的完善》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2013年第5期。本文认为这一解读有失偏颇，存储服务商满足五个条件只是进入避风港免责的充分非必要条件，有直接获益并不能得出网络服务商就要承担赔偿责任的结论，是否需要赔偿还应根据侵权构成的其他条件，如主观过错等来判定。而根据最高院另一则关于审理网络侵权纠纷的司法解释的规定，网络服务商针对特定作品或制品通过投放广告或其他特定形式获得收益，应认定为获得直接经济利益，其应对侵权行为负有较高注意义务，46.同注41，第11条。即获得“直接经济利益”应作为ISP是否履行了相应的注意义务、是否有过错的因素来对待。47.王迁：《论〈信息网络传播权保护条例〉中“避风港”规则的效力》，载《法学》2010年第6期。

可见，相对ICP的“事后义务”——侵权行为发生后，根据权利人的通知履行删除操作的义务——而言，ISP的注意义务不但包含事先需采取适当的防范措施，还包含“事中”需随时对其平台进行监控，以发现像“红旗”一样明显的侵权作品，一言以蔽之，ISP的注意义务是指其自发地、不依靠外力推动而对其网站或平台随时进行排查和监控的义务，尤其是当ISP从用户的侵权行为中获得了直接的经济利益时，法律更不可避免地为其附加了“较高的注意义务”。

2.较高注意义务的判断

注意义务本指行为人为避免损害的发生而加以合理注意，谨慎小心，以免自己的作为或不作为给他人带来损害。民法上的注意义务源于对过错、主要是过失的判定，作为过失判断的一种主要理论和学说，在许多英美法系和大陆法国家的立法和司法实践中均有所体现和被采纳，48.参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第490-491页。是判断过失标准客观化的必然结果，其使得过失判断具有简便易行的特征。49.屈茂辉：《论民法上的注意义务》，载《北方法学》2007年第1期。传统民法上一般根据行为人承担注意义务的高低将其划分为善良管理人的注意义务、同一的注意义务和普通人的注意义务。善良管理人的注意义务是指具有一般知识、经验的人处理事务时所采用的注意标准；同一的注意义务是指行为人必须尽到与处理自己事务相同的注意；普通人的注意义务是一般人应具有的起码注意，50.参见王泽鉴：《侵权责任法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。这三者所对应的法律责任逐渐增大。

在3%接种量、72 h培养条件下，研究培养温度的影响，在37℃、42℃、47℃、52℃ 4个培养温度下测定酯化力的大小，培养结束后取出，40℃烘干，保持水分在14%左右，取出粉碎测酯化力，测定方法见1.2.1。每个温度做3个平行，重复3组实验。

但在网络侵权法上，用此标准来判定ISP的注意义务明显不合时宜，而需要综合根据ISP所处的整个行业的平均水平及其自身的特殊情况来判定注意义务的高低程度。此时，一般会先确立一个法律拟制的“一般理性人标准”（the reasonable person standard）或曰“善良管理人”角色，即在普通和多数情况下，一个有着行业内通常谨慎和能力的“理性人”在规范行业内一般参与者的行为的思想指导下应该采取的必要行动或不开展不应该做的事情；在此基础上再根据个案中被告的商业模式和技术能力来判断其具体的注意义务应该比“一般理性人标准”高多少，尤其是对商业模式的考察会对最终结果产生非常大的影响。正如前文分析，ISP在设计商业模式时即可能存在引诱或帮助网络用户侵权的“概括性过错”，以便其能够从用户的侵权行为中获得收益，且该收益还是其商业模式主要的收入来源，那么ISP对这种商业模式本身就需要承担较高的注意义务。以网络存储服务提供商为例，该注意义务包括但不限于以下几项内容：

（1） 设置专门的用于内容上传的管理系统，能够对网友上传的内容实时控制；（2）设置高效、及时的投诉反馈机制，对权利人的通知及时处理；（3）对处于热点或知名度高的作品设置浏览量上限阈值，一旦触及该阈值即自动启动下线或屏蔽操作；（4）对同一权利人的投诉通知或针对同一网络用户的多次投诉，设置关键词屏蔽机制，以预防同类侵权行为反复发生；等等。

为进一步加强林业植物检疫工作，规范和改进林业植物检疫审批和监管，国家林业和草原局研究制定了新版省内和出省《植物检疫证书》，自2019年1月1日起正式启用。

（三）网络技术服务导致侵权案中的不当得利请求权适用

综上，根据最高院关于著作权侵权案件中适用不当得利返还请求权的规定以及司法实践中已存在的对该司法解释类推适用的先例，在ISP因网络用户导致的侵权行为中，同样可以尝试类推适用上述司法解释所确认的规则，即“有侵权行为和获利+无主观过错+免除赔偿、但需负不当得利返还责任”，以下将详述之：

采用SSH框架进行开发，可以很好地实现系统的业务逻辑、数据访问和显示之间的分离，减少代码的编写，方便与其他各个应用系统的整合，提高模块的重用性和移植性，整个系统也具有良好的可维护性与可扩展性。当前运行的系统能够依托3G进行一些查询业务和数据处理功能，如选课、评教、教室申请等，下一步想要解决的问题是公开课、精品课等流媒体的传输功能以及如何进一步实现3G技术与教学互动的有机融合。

若ISP对用户的侵权行为“明知”却不采取必要措施，则直接构成帮助侵权，需承担侵权损害赔偿责任，不适用不当得利请求权。若ISP不存在“明知”的情形，应首先根据其自身情况和整个行业的现状确定其应该承担的注意义务，如果其涉诉的商业模式设计本身就存在引诱或帮助用户侵权的嫌疑，或权利人能够证明其从用户的侵权行为中获得了直接的经济利益，那么该ISP就承担“较高的注意义务”。其次，结合该ISP举证的具体情况逐项考察其是否已经履行了上述“较高的注意义务”，若没有履行，则其主观上具有过错，属于应该知道却没有知道（“应知”），与“明知”的情形一致，构成帮助侵权；若已履行了该注意义务，则主观上无过错，可免于承担侵权赔偿责任，但由于从用户的侵权行为中有所获益，因此权利人可基于不当得利请求权要求其返还。

权利人得以向网络服务商主张不当得利返还的理由在于，后者通过使用权利人享有权利的作品获得了直接经济利益，而这些利益除去服务商自身投入的成本外，其他部分均来源于作品，故应归属于权利人，他人未经许可不得擅自占有。虽然服务商在使用作品的过程中没有过错，但使用行为本身已经侵占了权利人的合法利益，对利益归属秩序造成破坏，而所谓返还不过是使这种归属秩序得以复位，使本来就属于权利人的利益回到权利人手中。换言之，请求返还的基础是由权益的归属决定，而非服务商因第三人行为所导致的间接侵权行为决定。服务商因他人原因构成的间接侵权，已由前置的侵权责任规则进行了审查和评价，已承担了“停止侵权”、“配合权利人举证”51.《最高人民法院关于设立涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条。等侵权责任，故该行为不应再受不当得利规则的的评价。

结论

不当得利在产生早期主要是基于公平理念，前文提到的罗马法上的法彦“损人利己违反公平”即为其例证，公平正义很长一段时间内都是不当得利请求权的基础；但随着现代民法的发展，不当得利已形成为一项独立的、体系化的制度，若“仍将公平观念向不当得利制度无端渗透，极易造成法律手段的滥用”52.洪学军：《论不当得利制度的功能——一种体系化取向的民法学思考》，载《法律科学》2003年第6期。，从而对其他制度造成冲击，因此对于不当得利的适用和考察应严格局限于法律制度的框架内。一般来说，法律制度具有规范功能与社会功能，前者在于调整人们在社会活动中的具体行为，后者则是通过这种调整实现一定的社会目的，即法律本身也承载了实现社会公正的功能。用制度规则来处理实践中的利益失衡，比通过自然法上的抽象公平，更具有正当性和可行性。

我国现行法虽未对不当得利请求权与其他请求权的竞合作出限制，民法学界对此也普遍持肯定态度，但就著作权侵权领域的不当得利而言，司法政策明显采“辅助说”。侵权损害赔偿的制度目的在于填补受害人损害，即使侵害人并未获益，但只要实施了侵权行为、具有主观过错，就应对受害人进行赔偿，只是受害人需对包括侵权人主观过错在内的多项内容负举证责任；而不当得利制度则完全不同，其机能仅在于“取除”侵害人所受之利益，使其返回真正的权利人手中，受害人只需证明侵害人从中有所获益。因此，两相比较，对权利人来说，后者的适用门槛明显较低，若依通说采“竞合说”，则极有可能架空侵权制度，使其完全失去存在意义；而“辅助说”在尊重侵权制度的前提和基础上，让不当得利制度发挥补充和辅助功能，从而使已经履行了侵权举证责任但仍一无所获的权利人能够从侵权人的获益中适当收回本属于自己的作品获益。从这个角度来看，虽然不当得利志不在填补受害人损害，但实际上却可以起到填补损害的作用。而这种对利益重新分配的思路，在当下“加强知识产权保护、创新司法审判思路”的背景53.参见孔祥俊：《以创新的思路保护创新——当前知识产权审判新思考》，载《人民司法》2013年第9期。下具有非常重要的现实意义。

机床监控系统的另一个主要作用就是在获取的机床工作数据的基础上，对机床的工作效率进行分析，能够给车间及工厂的效率管理提供可靠而简洁的数据。因此在这个功能模块的设计中，首先从服务器的数据库中获取机床的工作信息，例如已加工零件个数、故障时间、故障频率以及机床工作时间等，而后对这些数据进行分析，评估机床的状态，对于机床的检修等具有现实的指导意义。

从图2看出，乙醇浓度和浸提时间的交互作用对甜菜苷类色素含量的影响显著，其他因素之间的交互作用均不显著；在响应曲面的最高点和等高线范围内均存在极值，4个因素对响应值的影响和各因素交互作用的影响均与回归分析结果吻合，由此确定最佳提取工艺条件为乙醇浓度40%、浸提时间60 min、浸提温度40 ℃及浸提pH 6.6。

网络著作权侵权纠纷除了具有著作权侵权的共性之外，还会有一些更为复杂的特殊性，因此，更需要对现行法和司法判例谨慎探索，总结可适用的不当得利规则，以避免对已经建立起来的一整套侵权判断体系造成影响。通过前文分析，本文对网络著作权侵权案件中的不当得利适用规则初步总结如下：负有事先审核义务的ICP在履行了审核义务后，即使从侵权行为中有直接获益也可免于承担赔偿责任，但著作权人可以基于不当得利请求权要求其返还上述利益；而不负有事先审核义务的ISP，若其从用户的侵权行为中获得直接收益，则推定其主观上负有较高的注意义务，若履行了该义务，则适用不当得利请求权，若未履行，则适用侵权赔偿请求权。这些规则可认为是对网络侵权案件现有利益格局的微小补充，既未颠覆已基本稳定的司法现状，导致行为人对其行为后果无法预期；又通过对现行法适当的扩大解释和对司法解释的类推适用，使侵权责任与不当得利相结合，从而“共同为财产流转关系提供更为周密的调节手段，更加充分地实现民法维护公平正义的根本理念”54.参见邹海林：《不当得利请求权与其他请求权的竞合》，载《法商研究》2000年第1期。。

不过，需要进一步指出的是，在网络著作权侵权纠纷中引入不当得利请求权，可能会引发这样的忧虑：侵权人无论是否具有主观过错都需要向权利人支付一定费用，这无疑削弱了前置的侵权赔偿责任判断的重要性，尤其是像避风港原则、合理审查义务等一系列用以判断侵权人“应知”的规则也将失去意义。这一忧虑不无道理，但值得推敲。本质上来说，侵权行为与不当得利都是引发债的原因，分别对应的请求权也都是从各自角度促使失衡的利益天平重新回归正常，只是所涉及的利益范围和行使的方式互不相同。我国《著作权法》本身并未对侵权行为区分主观状态，即只要是未经权利人许可以受控行为使用作品，就构成侵权，需承担一系列侵权责任。55.《著作权法》第47、48条。但进入网络时代后，技术和商业模式的发展对作品的使用和传播方式进行了重塑，原有的利益格局被打破56.传统环境下，著作权人与传播者属于利益共同体，但信息网络环境下，网站作为新型传播者，“背叛”了著作权人而与用户结成同盟关系，且通过商业模式鼓励和吸收用户进入传播者行列一起“侵害”著作权人利益。，此时，如果仍依传统的规则处理这些网络侵权纠纷，无疑会扼杀新兴经济的发展，因此，通过对原有制度进行适当调整，引入主观审查要件，为网络服务商设置一定注意义务，则既达到不抑制新经济发展的目的，又实现了适当保护著作权的需要。

然而，这种重构并非万全之策、永久之计。几方利益群体一直处于动态的角力中，司法政策作为外加力量需要去维护和调节角力的动态平衡：当新兴经济弱小时，需予其以激励；当版权产业处于弱势时，则适当加强保护，本文所讨论的不当得利返还就是用于应对因审查主观过错而导致著作权保护不力的问题。引入不当得利貌似使得网络经营者需对其侵权行为承担无过错责任，恰恰表明这是一种将侵权行为判断纠偏回《著作权法》项下的尝试，虽然这二者实际上存在很大差异，并不可完全等同。简言之，网络服务商的侵权行为导致作品权益发生不当转移，依传统规则本应通过侵权赔偿填补权利人损失，但因服务商无主观过错使得侵权赔偿责任得以豁免；然而，这并未改变权益已然失序的事实，因此，通过引入不当得利制度，将服务商不当占有的作品收益返还给权利人，最终促使司法矫正正义的功能实现。