一、引言

计算机软件，可以从著作权或商业秘密之不同路径寻求法律保护，但两种权利的法定构成条件完全不同。在上海高院知识产权庭受理的首例行政案件1.2016沪行终738号。中，法院依法撤销了行政机关对软件商业秘密侵权的部分处罚决定，其原因正是基于司法机关和行政机关将计算机软件作为商业秘密进行保护的具体构成要件的把握存在差别。

二、计算机软件商业秘密行政处罚上诉案

原告牟乾公司由上海管易软件科技有限公司（以下简称管易公司）变更名称而来。商派公司和酷美公司认为管易公司网站上进行虚假宣传，同时恶意高薪聘请其员工，获取其软件源代码及相关文档，上述行为构成虚假宣传和商业秘密侵权，故向上海市工商行政管理局闸北分局（以下简称闸北工商分局）进行举报。闸北工商分局对管易公司的电脑数据和相关网页进行了取证，并委托上信司法鉴定所对取证数据并与商派公司提供的光盘数据进行比对。后该所出具司法鉴定意见书认为：管易公司电脑中文件“可以认定的部分”与商派公司提供的相关软件代码相同，可视为来自同一来源；并存在相同的相关文档。据此，上海市闸北区市场监督管理局（闸北工商分局与相关局职能整合组建成，以下简称闸北市场监管局）对管易公司作出行政处罚决定：一、管易公司在网站发布不实信息的行为构成虚假宣传，决定对其作出责令停止违法行为、消除影响和罚款人民币壹万元整的处罚。二、商派公司和酷美公司共同研发了涉案软件，管易公司招聘了原商派公司和酷美公司参与软件研发并签订保密协议的相关人员，且在上述人员的工作电脑中存有从商派公司处获取的涉案软件和文档。结合上信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，可以认定涉案信息属于商业秘密，管易公司实施了侵犯商业秘密行为，决定对其作出责令停止违法行为，罚款人民币贰万元整的处罚。综上，合并执行处罚：一、责令停止虚假宣传行为，消除影响；二、责令停止侵犯商业秘密行为；三、罚款人民币叁万元整。

牟乾公司不服该处罚决定，向上海知识产权法院提起行政诉讼。

第三，我国的社会结构不是两头小中间大的枣核状结构，而更偏向于金字塔状。所以尽管新中产阶级带来了对工匠精神的追求，但我们同样也能够看到诸如拼多多一类的价廉物不美的平台的快速发展。这也就昭示着，其实还有很多中低收入者受制于自身经济条件，只能选择粗制滥造的产品来满足自身的需求而不能选择更具品质和美感的工匠产品。

上海知识产权法院认为，闸北市场监管局就牟乾公司虚假宣传行为所作的行政处罚决定正确，予以维持。但就原告侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定，因商派公司和酷美公司未指明涉案信息中秘密点范围，误将软件程序及文档都作为商业秘密的保护对象。而闸北市场监管局也未确定技术信息的范围，无法对其是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的商业秘密程度进行判断。因闸北市场监管局未按商业秘密构成要件依法认定技术秘密存在，故对于管易公司构成商业秘密侵权的事实认定不清，证据不足，应当予以撤销。据此，判决：一、撤销行政处罚决定中因认定管易公司侵犯商业秘密所作的行政处罚决定，即“责令停止违法行为”、“罚款人民币贰万元整”；二、驳回原告其余诉请。

（54）真仙大衆，聞是說已，踴躣作禮，讚嘆功德。。（《太上說玄天大聖真武本傳神呪妙經註》，《中华道藏》30/528）

在商业秘密的所有构成要件中，秘密性是最为重要的区别于其他信息的特征。一旦商业秘密被披露，权利人就会完全失权，而其信息的商业价值也随之清零，因此秘密性是商业秘密的首要要件。

一审判决后，静安市场监管局（因上海市闸北区与静安区两区合并 ，静安市场监管局承继原闸北市场监管局的职责）、商派公司、酷美公司均不服，分别提起上诉。

上海市高级人民法院经审理认为，计算机软件可以同时构成作品和商业秘密，分别受到《著作权法》和《反不正当竞争法》的保护。计算机软件，当其符合独创性、有形性、可复制性之智力成果的情况下，即构成作品。但商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。若软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备四个法定要件，缺一不可，否则便无法获得《反不正当竞争法》的保护。因此，符合著作权法规定的软件作品，可能无法被认定为商业秘密；而侵犯作品著作权的行为，也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。

《反不正当竞争法》对于商业秘密进行保护的目的，在于制止违背诚实信用原则和公认的商业道德，非正当地获取他人技术信息和经营信息的行为，以保护公平、有序的市场竞争秩序。根据我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即相关信息应当具有秘密性、价值性、实用性并经持有人采取保密措施。同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”，故商业秘密的秘密性要件是指该信息不被该行业普遍知悉且客观上无法从公共渠道直接获取。在计算机软件符合上述四个要件的情况下，可以作为商业秘密进行保护。相对著作权保护路径而言，软件商业秘密的法定构成要件较为复杂，权利被确认的难度较高。

通常而言，我国法律对于软件的保护存在以下几种途径：

三、软件著作权保护和商业秘密保护的区别

（一）计算机软件的定义

[46] 史宇鹏、周黎安：《地区放权与经济效率：以计划单列为例》，《经济研究》2007年第1期，第17-28页。

（二）计算机软件的法律保护路径

综上，二审法院依法判决：驳回上诉，维持原判。

1、著作权：符合我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》相关规定的程序及其文档，无论公开与否，无论是否进行过著作权登记，均从创作完成之日始自动获得著作权保护4.《著作权法》第二条、《计算机软件保护条例》第五条。。

3、其他：在符合我国《专利法》所要求的新颖性、创造性、实用性等要求的情况下，经过向专利局提出申请并经过审查后，软件程序可以获得专利保护；而软件运行的某些用户图形界面则可通过申请外观设计专利寻求保护。此外，软件产品的载体还可以通过商标等知识产权进行保护。鉴于前案并不涉及软件的其他知识产权保护，故本文在此不再展开。

2、商业秘密：根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，程序及其文档在具备秘密性、价值性、实用性并采取保密措施的情况下，可以作为商业秘密予以保护5.1993年公布实施的《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，而2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。虽然新法取消了“实用性”要件，但是“秘密性”仍然是商业秘密构成的首要条件。。

（三）计算机软件以著作权和商业秘密进行保护的不同法律构成要件

1、计算机软件的著作权保护：

我国《著作权法》的主要立法目的，就是对于独立创作智力成果的作者的人身权和财产权给予法律保护，以鼓励文化、艺术和科学作品的创作和传播。《著作权法》第二条、第三条以及《著作权法实施条例》第二条规定，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，构成作品。因计算机程序和文档具备有形性和可复制性，故只要其满足独创性，即符合著作权法对作品的要求。而一旦软件构成作品，不论其是否被发表，均自其创作完成之时自动享有著作权。他人未经许可擅自对作品进行复制，即对其著作权构成了侵犯。因此，软件以著作权法进行保护，权利构成的法定要件标准较低，侵权构成的证明难度较小，是最为便捷、效率和经济的法律保护方式。

2、计算机软件的商业秘密保护：

涉案信息是否构成商业秘密，需对其是否符合商业秘密的四个法定要件进行审查。在行政诉讼中，认定商业秘密侵权行为存在并由此作出行政处罚的行政机关，应当承担民事诉讼中权利主张人的举证义务，即对其认定的商业秘密符合法定要件承担举证责任。本案中，静安市场监管局应当首先证明涉案信息处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。只有当涉案信息符合秘密性要件后，行政机关才可进一步对于其是否具有价值性、实用性以及持有人是否采取了必要的保密措施等要件进行认定，以确定本案是否存在商业秘密。因此，闸北市场监管局因认定管易公司侵犯他人商业秘密进而作的行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，应予撤销。

四、软件复制行为不必然构成侵犯软件商业秘密的行为

（一）侵犯他人作品著作权并不必然侵犯其商业秘密：

在理论上，符合我国《反不正当竞争法》和《著作权法》相关规定的情况下，同一客体可以同时构成商业秘密和计算机软件作品，分别受到上述法律的保护。但实践中，符合著作权法规定的软件作品可能并不能被认定为商业秘密，以软件为例，一般只需符合独立创作完成之要件，即可构成作品而自动获得著作权法保护。然而，若该软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备商业秘密的四个法定要件，缺一不可，否则便无法获得《反不正当竞争法》的保护。因此，侵犯作品著作权的行为，不一定同时构成侵犯他人商业秘密的行为。

前案中，行政机关查明被处罚人公司电脑中存有复制了第三人源程序和文档的文件，故被诉处罚决定中认定被处罚人获取并使用了第三人涉案源程序及文档，具有事实依据。若第三人的源程序和文档构成作品，则被处罚人未经许可擅自复制并使用上述软件的行为，构成对他人作品著作权中复制权的侵害。但该不正当复制并使用行为，只有在该软件同时构成作品和商业秘密的情况下，才会同时产生著作权和商业秘密侵权责任的竞和。

（二）证明涉案源代码及文档符合商业秘密法定要件的举证责任

前案中的软件产品属于经营类商业软件，其源程序中一般都存在开发框架代码等软件开发人员普遍知悉并在编程中必须使用的开源代码，也可能存在需要实现软件特别功能的“不为公众所知悉”的代码段，即由公知与秘密部分相结合而成的信息。在行政处罚程序中，两第三人主张涉案源代码及文档整体构成商业秘密，而行政机关对此也予以认定，故其理应在后续的行政诉讼中举证证明涉案源代码及文档在整体上“不为公众所知悉”。

1、举证责任分配

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

采用“当堂对分”模式，即前一半时间由教师讲授该次课的主要学习内容，后一半时间留给学生分组讨论，每位同学可以自由发表自己对问题的看法，也可以提出自己的疑惑和大家一起进行组内交流探讨。在讨论过程中，教师要对学生的讨论进行一定的引导，帮助学生内化吸收本次课所学知识。然后每组选出一位代表解答课前教师所留问题，如果有小组内解答不了或存在争议的问题，可以写在黑板上。最后大家一起讨论黑板上的问题，并由教师进行解答和总结。

计算机软件包括程序及其文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列2.《计算机软件保护条例》第三条第（一）项。。根据计算机行业的普遍认知，源程序是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。而计算机文档，则是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等3.《计算机软件保护条例》第三条第（二）项。。

根据上述规定，在涉及软件的商业秘密侵权民事案件中，原告应当承担证明其软件符合商业秘密法定要件的举证责任。而因前案为行政案件，需由做出具体行政处罚行为的行政机关对其处罚决定的合法性进行证明，因此对于涉案源代码及文档是否属于商业秘密，应由行政机关承担民事诉讼中原告的举证义务，即对其认定的商业秘密符合法定的秘密性、价值性、实用性并经持有人采取保密措施之要件承担举证责任。

第三，编写具有数学文化的校本课程或讲义.比如可以搜集资料编写数学历史名题集和部分高中数学知识历史发展专题讲义.进一步，鼓励学生阅读关于与中学数学教育相关的数学文化著作.

2、秘密性要件的证明

他倒是看进去了，太太却看不进去了，无论剧情是多么紧张刺激，故事是多么曲折有趣，太太都心不在焉、神魂不定，感觉像是身上长了毛，长了刺，坐立不安。后来冯一余也感觉到了，问太太怎么回事，太太起先还犹犹豫豫，好像说不出口，最后终于忍不住了，说，我习惯了一个人看电视，你坐在我旁边，影响我的注意力，我连台词都听不进去。冯一余“啊哈”一声说，嫌我多余了。太太说，也不能说是多余，比如说吧，本来家里的家具布置得好好的，不多不少，大家都适应了。现在忽然多出来一件大家具，搁在屋子里，肯定会有碍手碍脚不方便的感觉吧。

思雨慌忙拦住妻子：“田歌，这样吧，要走也应该我走。我走。我净身出户。”思雨说完，回卧室穿好外衣，刚转身要走，又一眼看到那根该死的美丽的长发丝还躺在床头柜上。思雨捏起那根长发丝，走到客厅，举着那根发丝对妻子说：“田歌，记住，我会找到她的主人的。我会证明我的清白。”

他向服务中心提出，希望能够把患者在医院平均停留的时间压缩在一个小时以内。要达到管理目标的要求，李红和林茜依然还要先从患者和医生行为分析入手，持续关注信息系统数据变化，与业务科室一起推出持续改进的举措。

前案中，作为被告的行政机关欲证明涉案源代码及文档整体构成商业秘密，应当首先证明其处于“不为公众所知悉”的状态，即不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。有观点认为，“不为公众所知悉”属于否定性事实，权利人无法举证，故应适用举证责任倒置，由被控实施侵权行为的行为人承担证明相关信息已为公众所知悉的举证责任。笔者认为，上述观点值得商榷。

首先，举证责任倒置是指基于法律规定，将通常情况下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事实不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度6.王利明，《论举证责任倒置的若干问题》，《广东社会科学》2003年第1期，第150页。。该制度的设立，主要是针对受损害方客观上无法举证而适用一般举证规则（“谁主张谁举证”）又显失公平的情况，对举证责任进行的转移，其目的在于查明案件事实、实现诉讼的公平效率，一般在受损害方处于弱势地位的特殊侵权案件和劳动争议等案件中才予以适用。因此，该原则属于民事诉讼一般举证原则的例外，对其适用应当严格把握，并不能仅仅依据证据距离的远近和举证能力的大小等单一考量因素而做出决定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，只有在法律明确规定的情况下，才能适用。

其次，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。可见商业秘密的秘密性要件并非采用绝对标准，而是采用相对性标准，即同一商业秘密可为不同权利人同时合法拥有。不同市场主体在互不知情的情况下，完全可能独立开发出具有相同功能的产品，此时即便其商业秘密相同，也可以分别受到法律保护。此外，采用反向工程获取他人商业秘密相关信息的行为也不为法律所禁止，故同业竞争者或者该领域的相关人员完全可以通过合法购买产品并通过反向工程合法获知他人商业秘密。而如果拥有相同商业秘密的市场主体达到一定数量，或他人通过反向工程获知其商业秘密后，该商业秘密即可能被所属领域相关人员所普遍知悉，此时商业秘密即不再符合“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的状态。

再次，在域外司法实践中，法官们对商业秘密案件的举证责任也采取了同样的态度。例如美国联邦第七巡回上诉法院在Computer Care v.Service Systems Enterprise,Inc案中认为，原告没有提供任何证据证明其技术不为该行业的其他企业所公知，因此不是受保护的商业秘密7.982 F. 2d 1063,1072 ( 7th Cir, 1992）。。

再以软件为例，当软件产品上市后，他人可以合法对其目标程序进行反编译，不但可以推导出其设计思路、原理、结构、算法、运行方法、处理过程等设计要素，在某些情况下甚至可以推导得到其源代码，此时软件产品便丧失了其秘密性。因此，不能以对软件采取了保密措施即推定该信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。通常，案件中主张商业秘密成立方可以通过举证权威行业机构出具的证实该领域相关人员对涉案信息知晓程度的证明等证据8.例如在(2014)粤高法民三终字第831号案件中，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所对涉案软件源代码是否具有公知性进行鉴定，结论为：截止鉴定日,涉案10个源代码文件,除表1中部分源代码已被某网站公开之外,其余源代码均未被公开,因此整体源代码属于非公知技术信息。，再结合其采取的具体保密措施等证据，对相关信息不为公众所知悉进行充分举证。然后，举证责任才转移至被告方，由其对相关信息已被公知之抗辩事实进行举证。因此，“不为公众所知悉”之要件并不属于无法举证的否定性事实。

而前案中，根据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，“委托鉴定事项”仅针对证据固定、鉴定对象的相关文件之内容同一性比对以及文件之真实性进行鉴定，而具体鉴定过程也并未涉及涉案源程序及文档是否“不为公众所知悉”。因此，前案《司法鉴定意见书》并未对涉案源代码及文档是否符合商业秘密的秘密性要求进行鉴定。因此，行政机关在前案中并未能够提供证据，证明涉案源代码和文档整体符合商业秘密的秘密性要件。

3、其他商业秘密法定要件的证明责任及侵权比对

作为商业秘密的首要法定要件，只有当涉案源代码和文档具备秘密性要件后，才有必要对上述信息是否具有商业秘密的其他法定要件进行认定。而只有当涉案源代码和文档构成商业秘密的情况下，才需将其与被控侵权软件的相应部分进行完整的同一性比对，以确定两者是否构成相同或实质相同。前案中，行政机关虽然证明了涉案源代码和文档符合价值性、实用性以及采取保密措施之商业秘密法定要件，但未能证实其满足秘密性要件，同时在信息同一性的比对中还存在瑕疵，故其对商业秘密侵权的处罚决定缺乏事实依据。

六、结语

司法机关作为评判行政行为合法性的终局裁判机构，在行政机关未能就其所认定的商业秘密成立之事实进行充分举证的情况下，必须严格依据《反不正当竞争法》对软件商业秘密的构成要件进行审查。人民法院通过梳理著作权和商业秘密对软件进行保护的区别，依法撤销了不当行政处罚决定，充分体现了我国知识产权保护“司法主导”的原则。此外，鉴于行政案件的审理范围仅限于对行政机关行政处罚合法性的审查，并不涉及对被处罚人是否侵犯他人软件作品著作权之民事责任的认定。因此在行政案件中撤销商业秘密处罚决定，并不影响软件著作权人对被处罚人未经许可复制使用涉嫌侵犯其涉案源代码及文档著作权的行为另行提起民事诉讼。

这次研究中各项与所选取患者相关的数据都导入到SPSS18.0中进行处理,使用平均值±标准差的形式来表示计量资料,t作为检测指标,计数资料则使用百分数的形式来表示,卡方作为检测指标,其中P<0.05时证明两组数据之间具有明显的差异存在。