1978年的《汉堡规则》最先将实际承运人的概念引入海商法领域。此后，我国《海商法》也对海上货物运输合同中，实际承运人概念及其法律责任作了规定。然而，尽管《海商法》第四章在实践层面上，对承运人责任的规定也适用于实际承运人；但是在理论上，前述做法却是对合同相对性的突破，需要对实际承运人扮演的究竟是何种角色、承担的究竟是何种性质的责任做出界定。对此，众多学者提出了多种精辟的观点，但却彼此互相分歧。本文试就海上货物运输中，实际承运人的地位及其法律责任性质作初步的观点梳理和分析探讨。

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一、实际承运人的概念及责任范围

根据我国《海商法》作出的定义，实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。

基于这一定义，可以总结出成为海上货物运输中实际承运人需要满足如下要件：首先，接受承运人的委托(包括转委托)，而没有与托运人直接订立运输合同；其次，实际承运人虽未与托运人订立合同，但却实际从事运输①。

就其第一个要件而言，承运人的委托及转委托，不必一定以委托代理合同的形式表现出来。而实践中，也罕有承运人专为委托某一批货物与实际承运人签订委托代理合同的情况。而应将其认为一种更为广泛的事实上的委托，只要能达到事实上承运人授权实际承运人完成对货物的运输即可。

就其第二个要件而言，则要求实际承运人必须亲自从事了运输。若转委托的中间人，则不能成为实际承运人。由此不难看出，实际承运人作为一种需要承担法律责任的身份，其法律责任的根源在于实际实施了运输行为。

在上文的对学说和案例的分析中，笔者已经充分论证了：由于实际承运人责任在范围上无法完全被侵权责任包含，因此其实质上不是侵权责任的一种；由于将实际承运人责任视为侵权责任将给托运人带来过重的举证负担，不符合《海商法》规定实际承运人责任的初衷，因此其价值上不应是侵权责任的一种；由于最高人民法院的指导案例以违约的逻辑展开承担实际承运人责任的说理，因此司法实务也没有将实际承运人责任视为侵权责任的一种。综上，笔者认为，实际承运人责任不是侵权责任，界定实际承运人责任仍应向违约责任处着眼。

实际承运人的责任范围不仅有如上限制，并且，在需要承担责任的范围内，实际承运人与承运人一样可以享受免责事由。这首先是因为，海上货物运输中的免责事由，是基于从事海运之巨大风险，充分衡量各方利益后确定的，实际承运人并不因其不具有合同相对人身份，而得以置身此巨大风险之外；而从法律规定来看，如果承运人可以免责的情况下，实际承运人却因不能享受免责条款而需要承担责任，所谓对承运人责任的规定也可以同样适用于实际承运人的制度设计，就成为自相矛盾的了；而这也等于是在以法律阻止他人接受承运人的运输委托。

最后，关于承运人与实际承运人在承担责任中的关系，《海商法》规定在承运人与实际承运人都负有赔偿责任时，二者在该项责任范围内负连带责任，且相互间可以追偿。

翁结水库位于云南省临沧市耿马傣族佤族自治县，为澜沧江二级支流南碧河上规划建设的一座中型水库，总库容3880万m3，坝址距离澜沧江一级支流小黑江口67km。水库开发任务主要为生产生活和灌溉供水。水库运行后，坝址下游河道水量减少，造成了长67km的河段不同程度减水。河道减水后将使区间河流水面缩窄，水深变浅，流速趋小，河流的纳污能力下降，另一方面，灌区退水经沿线支流又汇入南碧河。为确保工程运行后，减水河段水质目标不下降，需下泄一定水量用于下游河道污染物稀释水量。

二、关于实际承运人责任的性质的争议

由《海商法》对承运人及实际承运人责任的规定不难看出，法律只是在实践的层面上解决了问题，却并没有解决实际承运人责任给人们带来的逻辑难题。即：如果实际承运人责任不是违约责任，为什么能够适用《海商法》对于承运人责任的规定？如果实际承运人责任正是违约责任，又该如何解释实际承运人并不具备海上货物运输合同相对人身份这一事实？似乎，在《海商法》迈出突破合同相对性的一步时，并未交代其师出何名。

指导案例51号的基本案情是：阿卜杜勒购买了一张由香港某航空公司作为出票人的香港与卡拉奇间的往返机票。其中，上海与香港间的航程由中国某航空公司实际承运。机票背面注明适用华沙公约，且因是打折票“不得退票、不得转签”。阿卜杜勒在浦东机场时，由于预见到中国某航空公司的航班可能延误，会使其错过香港某航空公司的衔接航班，曾多次向中国某航空公司工作人员询问。中国某航空公司让阿卜杜勒填写《续航情况登记表》，并告知会帮助解决。最终，航班因为天气原因延误，导致阿卜杜勒及其家属未能赶上飞卡拉奇的衔接航班。而中国某航空公司告知阿卜杜勒：要么在机场等待3天，搭乘香港某航空公司的下一航班，期间费用自理；要么自行出资，另行购买其他航空公司的机票。最终，阿卜杜勒及家属共支付17000港元，购买了阿联酋航空公司的机票及行李票，搭乘该公司航班绕道迪拜，到达卡拉奇。为此，阿卜杜勒损失了5480港元。

这一立场显然颇见其深刻。它以履行辅助人的概念给予了实际承运人在观感上切合的定义，并以适当的解释维持了逻辑上的自洽。但窃以为，这样的解释并非无懈可击。一方面，如果承运人与实际承运人承担的是不同性质的责任，实际承运人只可能承担侵权责任，则托运人就只能提起侵权之诉，并承担侵权之诉中的举证责任。而侵权之诉的举证责任远较违约之诉为重，将实际承运人责任界定为侵权责任，则托运人的败诉风险必然陡增。质言之，实际承运人制度的优越性，在于其有助于减少诉讼成本，使诉讼更加有效率，避免产生循环诉讼的问题。⑤如果承运人与实际承运人只是各自承担两种不同的责任，则与一般情况并无二致，既没有特别规定的必要，也无从体现其优越性了。

通过对以上例子以及前人研究成果的了解，形声字的声符示音能力不如形符表义能力强，一部分声符和整字的声韵调保持一致，另一部分与整字部分相同或相似，有示音的作用，并不能起到准确标音的作用。声符的示音功能存在着两种类型：①直接示音：声符的读音与整字完全一致；②类推示音：声符与其构成的形声字的读音都不一样，但是这些形声字的读音却一致。如，召——超、怊、弨、欩；留学生们可以通过其中一个字的读音类推出其他具有相同形符的汉字读音[4]。

(一)侵权责任说

综上所述，现存的这些对实际承运人责任性质所做的界定，似乎都未能为这一问题提供一个完美答案。

结构主义被定义为:“1)结构应是一个由各种转换规律组成的体系,此种转换不是在体系的领域之外完成,而是在不求助外界因素的情况下在体系内完成;2)体系能自我守恒,本身具有整体性、转换性、自我调节性三个特点;3)结构的普遍性、必然性应能达到‘可以形式化’(公式化)的程度,甚至可以直接用数理逻辑方程式表达出来。凡具有上述理论特征的派别、方法、活动,都可称为结构主义。”[2]105《金碗》中体现玛吉平衡意识的人物关系变化正符合上述特征,它是一个内在的独立的关系体系,具有整体性,并不断转换调整,在公式化后更加清晰明了。

卵巢病变组织类型繁多，先应用彩色多普勒超声评价，有助于鉴别卵巢的一些良性肿瘤，在一定程度上避免不必要的超声引导下穿刺活检。但是彩色多普勒超声评分存在一定的假阴性，超声引导下穿刺活检可以提高对这部分病例的诊断及鉴别诊断能力。除了二维超声形态学表现，胡越等[5]比较了阴道超声，彩色多普勒血流显像和CA125水平两-两联合诊断的效果。提示彩色多普勒血流显像有助于超声特异性的改善。因此对于卵巢癌的诊断应结合二维声像图特征、彩色多普勒血流显像、引导下穿刺活检、CA125水平等临床资料综合判断，提高诊断的准确率。

另一方面，实际承运人的责任范围并不能完全包含于侵权责任之中。比如，在实际承运人没有履行管货义务的情况下，实际承运人或许并没有损坏货物的积极作为，而只是以不作为的方式对货物放任不理，最终造成了货物的损坏。侵权责任中，绝大多数的加害行为都需要行为人的积极作为，只有在法律、行政法规等要求当事人承担积极作为义务的情况下，该当事人不履行积极的作为义务才构成消极加害行为。⑥如果实际承运人的不作为能被认为是侵权中的加害行为，那么其积极作为义务来自哪里？实际承运人负有的管货义务实质上并不来源于法律、行政法规或托运人，而来自其与承运人的约定，违反这样的作为义务，只会在承运人与实际承运人之间构成违约而承担违约责任。这样一来，假如实际承运人只可能承担侵权责任的说法能够成立，就人为地缩小了实际承运人责任的范围。

(二)违约责任说

支持此说的学者，则提供了一种新颖的思路，将承运人与实际承运人间的合同认为是利他合同，以此使托运人向实际承运人主张赔偿责任在逻辑上成为可能。这样的处理方式独具特色，既使得实际承运人责任作为一种违约责任的身份落实，能够与司法实践相适应，又使得对合同相对性的突破有了合理的类型化框架。⑦

但是，从这一解释路径中，笔者仍然发现了白璧微瑕。从采取此说的学者的论文中，能够找到明确的文字及图示，说明承运人是该利他合同的债权人、实际承运人是该利他合同的债务人。这就说明，承运人与实际承运人必须成为同一个债的关系中的双方。但是，《海商法》明确承认了实际承运人也可以是接受转委托的人，而几乎已成定论的是，这里的委托并非局限于委托代理合同。在严格的转委托中，复代理人是被代理人的代理人，而不是转委托之代理人的代理人；但事实上的“转委托”却可能表现为各种合同形态，此时的承运人与实际承运人可能根本不受同一个债权债务关系的约束。如此一来，按照利他合同的逻辑，托运人岂不更应该找转委托的中间人来承担责任？这显然是很奇怪的。

②实施了石羊河流域重点治理、黑河流域近期治理、敦煌水资源合理利用与生态保护项目，总投资近120亿元，关闭机井超过5 000眼，压减灌溉面积超过100万亩 （1 hm2=15亩，下同），发展和配套节水面积470万亩，实现节水量超过10亿m3，三大流域重点治理的阶段性断面总量控制和地下水水位水量控制目标全面完成。

支持此说的学者，将实际承运人责任解释为一种侵权责任，并为其提供了多种理论依据。比较有代表性的，是将实际承运人看作承运人的债务履行辅助人，并认为实际承运人责任的承担并没有突破民法中“为履行辅助人承担责任”的原则。这是因为由实际承运人造成的承运人违约，承运人仍然要为此承担责任；但这丝毫不能影响托运人向实际承运人主张侵权责任③。同时，支持侵权责任的学者还援引了不真正连带责任的学说，认为承运人和实际承运人是基于不同的发生原因而对托运人负有同一给付为标的数个债务。④因此，虽然对承运人责任的规定也可以适用于实际承运人责任，且承运人与实际承运人间可以相互追偿，仍不妨碍两者的责任是基于不同原因、具有性质的。

三、由“指导案例51号”看实务中责任性质的界定

在海商法中，所谓对承运人责任的规定适用于实际承运人，也应当意味着托运人以同样的理由，同样程度的证明标准，可以在承运人与实际承运人间选择向其一主张权利。既然承运人责任的性质是违约责任，则能够与其享受相同“待遇”的实际承运人责任，也只有是违约责任的性质才符合逻辑。

对于实际承运人的地位及其承担的责任，现存有一些十分精妙然而却相互分歧的观点，主要可以概括为两类立场：

除区域化的农业机械技术发展外，各地政府应当致力于在管辖区域内建立起农业经济产业链，使当地农业产品有效实现基础供应和中高深度加工，实现农业机械技术应用、农业产品生产、农业产品营销产业链，有效连接农业生产与市场需求，使农业机械技术的发展能够近距离接触市场真实需求，从而实现科学技术向产量、质量的有效转化，提高技术研发人员的成就感和经济收益，推动当地农业机械技术研发持续发展。

最高人民法院最终判决中国某航空公司承担赔偿责任，但并未就作为实际承运人的中国某航空公司突破合同相对性承担责任的原因，作法理上的说明，而仅仅是引用《瓜达拉哈拉公约》作为依据。虽然如此，分析最高人民法院在判决中的部分说理，就最高人民法院对实际承运人责任性质的看法，仍可以发现一些蛛丝马迹。最高人民法院认为，“旅客支付了足额票款，航空公司就要为旅客提供完整的运输服务，并不能剥夺旅客在支付了票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利。”；因此即使机票上注明了不得转签，“只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签”，不能影响到旅客按时抵达目的地的权利。中国某航空公司在延误的情况下拒绝为阿卜杜勒办理转签，是没有为阿卜杜勒的损失采取妥当的补救，因此应当承担赔偿责任。

最后以苏轼的一首《定风波·莫听穿林打叶声》作为结束：“莫听穿林打叶声，何妨吟啸且徐行。竹杖芒鞋轻胜马，谁怕？一蓑烟雨任平生。料峭春风吹酒醒，微冷，山头斜照却相迎。回首向来萧瑟处，归去，也无风雨也无晴。”

由图6可以看出小吸盘组件从图5所示的位置向左随履带做匀速直线运动，此时阀杆密封面与阀体底面的距离为17 mm。当小吸盘进入压缩区域后阀杆密封面与阀体底面的距离为6.5 mm，此时小吸盘组件处于吸附状态(图4(b))，由此可以验证多吸盘履带的机构方案设计的可行性。

最高人民法院这样的说理，显然是在将实际承运人责任评价为违约责任的逻辑基础上作出的。因为中国某航空公司承担责任的理由，在于其没有为一定行为而使阿卜杜勒未能实现其债权。按照一般法理而言，侵权并不包含侵犯债权，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款中罗列的、该法所称的民事权益中，亦未见有债权在列。作为一种具有相对性的权利，债权债务关系之外的人并不普遍地负有保障债权实现的义务。最高人民法院在此认为，中国某航空公司和香港某航空公司都应该保障阿卜杜勒实现其支付对价而获得的债权，对于其债权未能得以实现的结果，阿卜杜勒可以基于相同的理由在二者中任选向其一主张权利。这样的看法，实质上是将实际承运人责任定位在了违约责任上。⑨

通过文献调查与实际调研，结合工厂实际生产需求，从机组选型、系统配泵、变负荷运行等方面有针对性地对冷冻站设计进行了优化，为同行业技术工作者提供参考。

“指导案例51号”——“阿卜杜勒·瓦希德诉中国某航空公司国际航空旅客运输合同纠纷案”是一起航空旅客运输合同纠纷案。但由于《汉堡规则》是仿效国际航空运输公约首次引入海上货物运输中实际承运人概念的，因此对这一案例的梳理同样可以用于海商法领域实际承运人责任性质的界定问题⑧。

四、对实际承运人责任性质进行学理界定的建议

法律是由人创造的、用以认识和改造客观世界的工具之一。法律的原则与体系并不是天然生成的，而是随着社会实践的发展变化逐渐形成的。因此，一定是先有社会实践现象的出现，法律才能对其作出界定和调整。

实际承运人的概念虽然是一个法律概念，但实际承运人并非是法律的创造。在国际公约将实际承运人概念确立之前，实际承运人已经在海上货物运输实践中以一定规模存在了。基于此，法律对实际承运人地位的描述，只能尽量贴合实际承运人在实践中的本来面貌；法律对实际承运人责任的规范，只能配合实践中对实际承运人应当苛以多少责任的需要；法学理论对实际承运人责任的界定，只能忠实地反映法律实践的本来面貌。如果实际承运人责任确实有别于已有的各种类型化的责任，就只能坦率地加以承认；强行以已有的框架套用在实际承运人责任的定性问题上，未必是有益的。

固然，依据《海商法》，对承运人责任的规定适用于实际承运人，但并不等于实际承运人要承担于承运人同样多的责任。承运人责任可分成两大类：一类是关于船舶和货物安全运输的责任；另一类是关于船舶商业营运的责任。②基于构成实际承运人的第二个要件，实际承运人承担责任的根本理由，在于其实际接触、运输、管理了货物。因此，仅仅在涉及实际运输的第一类责任上，实际承运人才如同承运人一般承担责任。而对于第二类责任，则不应由实际承运人承担。

然而，违约责任说必然受到债的相对性的束缚，而如笔者在前文所述，利他合同说引起自身存在的逻辑漏洞，难以作为打破这一束缚的理论武器。对于这一问题应如何解决，笔者目前尚不能提出较好的方案。但可以肯定的是，《海商法》事实上赋予了实际承运人责任以突破债的相对性的力量。最后，本着最实事求是的态度，将实际承运人责任定位为一种特殊的违约责任，即可以有条件突破债的相对性适用的违约责任，或许是唯一可行的解释。这一解释虽然在理论上只是复述了事实，缺乏实质意义，但可以保留实际承运人责任的本来面貌，也有一定价值。

五、结语

通过本文的初步研究，笔者得出的结论是：实际承运人责任究其性质是一种违约责任。《海商法》中对承运人责任的规定也适用于实际承运人责任的立法，其目的在于保护托运人利益，增加托运人获得赔偿的安全系数。将实际承运人责任定义成侵权责任，不仅不符合事实，而且于立法本意相悖。同时，笔者认为，现有的理论不足以解释实际承运人责任是如何突破债的相对性的，对实际承运人责任的定义应当力求实事求是，并期待在海商法领域未来的研究中能提出更具实质意义的对这一问题的解释。

[ 注 释 ]

①张湘兰，李凤宁.海商法[M].第二版.武汉：武汉大学出版社，2014：76-77.

②王德玲.海运货物实际承运人制度探究[J].法学研究，2006(4).

③王立志.论实际承运人的法律地位[J].中国海商法年刊，2007.

④马得懿.谈实际承运人责任的双重属性[J].法学杂志，2005(03).

⑤郑晓哲，王慧敏.实际承运人责任的性质——基于逻辑与价值的视角[J].人民论坛，2011(32).

⑥张新宝.侵权责任法[M].第四版.北京：中国人民大学出版社，2016：27.

⑦刘胜军.论实际承运人的法律地位——从“指导案例51号切入”[J].法商研究，2017(05).

⑧该案例也被学者刘胜军在其上注文章中引用，并以之分析实际承运人的法律地位及法律责任.

⑨上述基本案情及法院说理均引自或概括自最高人民法院对“指导案例51号”的判决文书.

[ 参 考 文 献 ]

[1]张新宝.侵权责任法[M].第四版.北京：中国人民大学出版社，2016：27.

[2]张湘兰，李凤宁.海商法[M].第二版.武汉：武汉大学出版社，2014：76-77.

[3]刘胜军.论实际承运人的法律地位——从“指导案例51号切入”[J].法商研究，2017(05).

[4]马得懿.谈实际承运人责任的双重属性[J].法学杂志，2005(03).

[5]王德玲.海运货物实际承运人制度探究[J].法学研究，2006(4)

[6]王立志.论实际承运人的法律地位[J].中国海商法年刊，2007.

[7]郑晓哲，王慧敏.实际承运人责任的性质——基于逻辑与价值的视角[J].人民论坛，2011(32).