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释明权:“理想话语情境”的构建——以司法的可接受性为思考方向

更新时间:2009-03-28

不仅要主持正义,而且要人们准确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义,这一点是重要的,而且是极为重要的。 [英]丹宁勋爵著:《法律的训诫》,刘庸安、杨百揆、丁健译,法律出版社1999年版,第186页。

——(英)首席大法官休厄特

引 言

现代经济的高速发展在带来全球化同时,也加剧了社会的高度分殊化,从而出现日益多元分散的社会离心倾向,正如哈贝马斯所言“我们预计生活形态的多元化和生活方式的个人化将在社会中以几何比例增长” 曲娜:《哈贝马斯的协商法律观和法治意义》,黑龙江大学2008年硕士学位论文,第16~18页。,发散的文化意识、多元的价值标准、自由的舆论平台、觉醒的权利意识、纷繁的利益诉求使社会矛盾日益显性化和复杂化,西方传统的当事人主义在纠纷解决中所暴露出来的诉权滥用,程序复杂、裁判拖延等问题日益为社会所诟病,现代法治正是在应对这种严峻挑战中转型,围绕着审判权和诉权如何分担和有效对接,两大法系的诉讼模式不断融合,法官的权力从某些领域退让出来,辩论原则与处分原则进一步加强,而发端于德国的释明权 1877年德国首次于《民事诉讼法》中规定了释明权。作为职权主义的积极内容却被保留下来,法官不再是消极的裁判者,而是以积极的态度投入到司法中。面对法治在传统与现代转型中出现的矛盾与断裂,我国提出了“两个效果”相统一的司法政策,“最佳的审判已不仅仅是符合法律规则,更为重要的是实现法律的价值、目的和功能,并得到当事人和社会的认同” 刘本荣:《程序优先与“两个效果”的统一》,载《现代司法理念与审判方式改革》,人民出版社2004年版,第407页。,审判权应全面回应民众的可接受性,释明权制度作为审判权与诉权有效对接的修正器正好契合当前的社会需求和民众期望,因此,从我国诉讼实践出发,在尊重本土法律文化,博采其他法域优秀经验的同时,寻找释明权的有效行使路径,为纠纷的解决提供更为开放、公正、理性、安定的“理想话语情境”正是本文的思考方向和最终的落脚点。

一、困境反思:释明权徘徊在“积极”与“消极”之间

释明(Aufklaerung)权又称阐明权,通说认为释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚,不充分时,或提出不当的声明或陈述时,或所取证据不够充分却以为证据已足够时,法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料,以证明案件事实的权能 杨建华主编:《民事诉讼法之研究》,三民书局1984年版,第26页。。释明权是西方民事诉讼法理论体系和立法上一个十分重要的概念和制度。但在我国原有超职权主义模式下,释明权本无生长的空间。随着我国《民事诉讼法》的修改和一系列司法解释的颁布,我国司法改革的日益深化,辩论和处分原则居于民事诉讼法指导地位,当事人举证责任得到强化,法院依职权主动调查相应弱化,我国的民事诉讼模式逐渐脱离超职权主义,日益转向以当事人主义为主,职权主义为辅的混合模式。诉讼模式的转型中,释明权应运而生,然而由于司法理念的滞后,法律制度的支持不足,司法实践中释明权在日益发挥重要作用的同时也出现了令人担忧的不良倾向,以下笔者通过两个案例的引入来分析释明权运作的现实样态:

【案例一】在原告郑某与被告陈某买卖合同纠纷一案中,原告诉称被告陈某共结欠饲料款11万元,并提供赊欠凭证一份,请求判令被告归还上述欠款。被告陈某亲自应诉,但在一审举证期限内未提供任何证据,开庭时除承认赊欠凭证上的签名是其本人外,还辩称原告所诉不实,其已多次还款但因对方变换收款人,还款数额存在漏算情形。庭审中,被告拿出一叠未加整理的单据,一审法官认为已超过举证期限无作为证据,最后判决被告陈某偿还上述饲料欠款。陈某不服上诉。二审期间,对上诉人陈某提供的证据,被上诉人郑某的律师认为不是新证据不予质证,法官对陈某所举证据的不充分性进行了释明,并询问双方“如何结算,是否有对帐明细单?”郑某回答有对帐明细,且在陈某手中。陈某回答有,但要找一找。法庭在征得被上诉人郑某同意后,遂指定三天的举证期限,并组织双方重新对帐。之后,双方在对帐清楚后达成调解,上诉人当场履行了大部分货款。

对建筑工程造价的管理和控制可以有效的保证建筑工程的质量。建筑工程是一项维持时间很长的活动,所以影响建筑工程的质量的因素是多方面的,工程造价则是其中的一个起决定性作用的一个因素。建筑工程的每个方面的成本价格其实也都是在不断的变化过程当中的,如果我们能够对工程造价有一个良好的监督和控制工作,在一定程度上可以杜绝一些质量问题,保障工程的质量。

2)任务布置(Distribution)。 教师按照任务内容和形式的不同,将学生分成个人(single work)、双人(pair work)、小组(4-5人/组)(group work)等各种不同的组别,每三周布置一次任务,教师提前介绍任务的具体要求和实施的步骤。每个学生至少参与一种组别的任务,鼓励学生参与多项任务。

3. 调解过程:促进有效沟通

【案例二】在雷某诉保险公司等交通事故损害赔偿纠纷一案中,雷某以车主谭某、驾驶员敬某(追加)及保险公司为被告提起诉讼,要求保险公司承担第三者强制保险责任,谭某、敬某应在保险公司不能承担第三者强制保险限额外承担赔偿责任。开庭审理时,法官首先询问雷某:“是否要求被告谭某和敬某承担责任?”雷某回答:“没有要求”,法官也未再询问其真实意思。法院审理后认为:雷某不要求负有事故同等责任的驾驶员敬某及事故车主谭某承担赔偿责任,属于当事人自由处分民事权利的行为,其意见予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》76条的规定,“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。”但保险公司仅与谭某建立保险合同关系,而与雷某无任何法律关系,雷某不能直接向保险公司主张谭某所享有的请求权。因此,判决驳回雷某的诉讼请求。雷某不服上述判决,以适用法律不当、未履行释明义务为由向检察机关申请抗诉 陈慧:《当原告诉讼请求不明确时法官如何正确行使释明权》,www.cdjcy.gov.cn,下载日期:2017年3月29日。

该案中,法官询问雷某是否要求谭、敬二人赔偿损失时,雷某的回答是不明确的,且与其诉讼请求不相符,但法官没有探求雷某的真实意思,其询问内容同样不明确。同时法官判决对法律关系的认定与雷某不同,也未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定进行释明,使得雷某不能进行有针对性的辩论,导致雷某最终被驳回诉讼请求。实践中由于释明权的行使失范或消极行使,法官与当事人未能准确探知彼此真意,造成的裁判突袭现象,使当事人因此产生不满情绪,最终导致案结不了。

目前,我国立法未对释明权作出明确定位和制度设计,有关释明权的规定散见于最高人民法院制定的司法解释中 最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中也有类似于释明权的规定,其第8条规定:“审判人员可以询问当事人”,2001年最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,该司法解释中对法官释明权作了较为直接的规定,主要体现在第8条第2款的自认的释明,第33条规定了人民法院告知当事人举证责任,举证期限等内容。第35条法律关系或民事行为效力与法院认定不一致的释明,第45、第54条当事人举证或证人作证义务的释明以及《简易程序规定》第20条对于没有委托律师代理诉讼的当事人诉讼权利的释明。,由于法律位阶较低,释明权的重要价值未得到彰显,法官在具体案件审理中,对应否释明、释明什么、何时释明以及如何释明等理念模糊、操作混乱,实践中出现了两种不良倾向:一是基于绝对当事人主义理念而出现的消极不释明导致诉讼双方对抗失衡的现象,必然使弱势一方在诉讼中倍感挫折,而法律真实与客观真实的背离,又易使当事人产生合理期待落空后的失望,令学者感叹“已进入当事人主义诉讼模式的误区” 李同民:《法官释明权与我国民事诉讼模式转换相关问题的思考》,载《山东审判》2005年总第150期,第74~76页。。一是基于传统职权主义影响的过度释明、恣意释明现象,“法官轻视庭审,只重视自己的调查询问,不注重当事人在庭审中的质证和辩论,常常引起当事人的不满甚至造成法官与当事人在庭审过程中直接冲突和对抗的情形,轻视了当事人的主体性、自律性、极易混入法官的主观随意性” 罗筱琦著:《民事判决研究:根据与对策》,人民法院出版社2006年版,第74页。,也极易招致当事人对法院公正性的质疑。因此,从司法的可接受性出发,明确法官在民事诉讼中应有的释明权能及角色定位,使释明权走出传统职权主义和绝对当事人主义的误区,值得我们去反思并寻找契合本土诉讼文化和现实需求的理念。

二、基础考察:释明理念的域外溯源和理性思辨

“审判程序与其说决取于制定法规范,不如说取决于法律文化” [美]约翰·莱兹著:《为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点》,傅郁林译,载《诉讼法论丛(第3卷)》法律出版社1999版,第20页。,辩论主义一直是现代西方当事人主义模式下的诉讼基本原则也是释明权制度的基础。上世纪七十年代以来,从司法福利和接近正义的理念出发,德、法、美等国在以当事人主体地位为核心的程序保障视角下,力求突破古典辩论主义的传统界限,开启了新的民事诉讼观和更为积极的释明权理念。

(一)理念溯源:古典辩论主义的适度修正

辩论主义最根本的含义是“以什么样的事实作为请求的依据,又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否,都属于当事人意思自治的领域,法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由” [日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政治大学出版社2002年版,第139页。。日本学者则解读为三层含义:其一,直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二,对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础,换言之,法院应当受当事人自认的约束。其三,法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据。 [日]兼子一、竹下守夫著:《民事诉讼法》, 白绿铉译,法律出版社1995年版,第95页。

古典的辩论主义又称绝对当事人主义,秉承“自由主义诉讼观”,诉讼的进行完全依赖于当事人的对话和对抗推进,认为“真理在问题双方那对立的、强有力的陈述和辩论当中最容易发掘出来”。 汤维建著:《美国民事司法制度与民事诉讼程序》,中国法制出版社2001年版,第227页。却忽视了该制度的正当性是建立在攻防双方诉讼能力旗鼓相当的前提之下。然而现实生活中,当事人之间的不平等更为常态,经济能力、知识水平、信息掌握、社会地位甚至逻辑思维和表达能力的差异都不同程度地反映出诉讼中司法知识竞争的不平衡性,由此将导致讼争双方的实质不平等。因此“放任自治”的古典辩论主义反而不利于真实的发现和纠纷的解决。释明制度正是通过发问、晓喻等方式,协助当事人收集诉讼资料,平衡当事人双方诉讼能力的差异,实现对古典辩论主义的适度修正,因而被视为当事人权利保护的“大宪章”。基于此,释明权在各国的发展理论异彩纷呈,却殊途同归。

PPP是非常复杂的系统工程,社会资本主要承担投资、建设和运营的角色,从目前的项目推进实际情况来看,项目的运营环节是比较薄弱的,好的商业运营模式能够让PPP项目可持续地走下去。

(二)域外借鉴:释明权的理念和制度

1. 德国:“协同主义”诉讼观下的释明制度

协同主义(Kooperation smaxime)的诉讼观,为德国学者瓦尔德曼(Wassermann)首倡并以协同主义来界定德国1976年新民事诉讼法构筑的法官及当事人间相互关系。德国新民事诉讼修正法即《简化与加速诉讼程序法》(Das Gesetz Zur vereinfachumg und Besch Leunigung gerichtlicher Verfahren)在当事人与法院间权限分配关系强化了法官职权和当事人协力义务,具体表现在该法第139条扩大了法院释明义务,法官有就法律方面与当事人讨论的义务和第278条第3款创设了法官就法律观点的指正义务,据此,法官在审判中,为了使当事人了解其法律见解,应与当事人进行法律上的讨论(Rechts gesprah),旨在达到充实的审理和辩论的活化并最终促进诉讼公正与效益。同时明确诉讼程序中当事人的义务即采行了书面先行程序的审理方式及导入“主要期日”的概念,在经过准备后的主要期日内实行集中证据调查及辩论,如果当事人违背该协力义务,则产生失权的不利益。特别在德国2002年实施的《民事诉讼法》第139条,“法官的释明义务”直接被改为“实质的诉讼指挥义务”,规定了“必要时,法院应该与当事人共同从事实和法律两方面探讨事实关系和争讼关系并发问。法院应该致力于当事人及时和完整地陈述一切重要的事实,特别是在他所主张的事实陈述不充分时加以补充、指明证据手段以及提出适切的申请” 张力著:《释明权研究》,中国政法大学出版社2006年版,第6~7页。等释明要求。

德国协同主义以法官实质诉讼指挥权与当事人协力义务共同构建的诉讼运行方式,以法官的心证公开并与当事人进行对话为审理特点,一方面法院应公开自己的法律见解及假设,使双方就讼争的事实关系和法律问题进行充分的讨论,弥补了弱势当事人诉讼能力的不足,实现了审理的活化和辩论的均衡;另一方面,诉讼在法官、当事人双方的协同作业下,更便于案件真实与适用法律的发现,并最终有利于纠纷的解决。

2. 法国:“防御权尊重原则”

防御权尊重原则又称诉讼防御权理论,借由日本学者德田和幸的研究,该理论包括当事人间的防御权以及法官之防御权尊重义务,对当事人而言,是指各当事人具有攻击、防御之权利,同时亦有义务容许对方当事人和自己为同样行动。而对法官而言,有尊重当事人防御权之义务,法官必须秉承中立性义务,对双方当事人所援用或提出的理由、说明与文件应交付当事人对席辩论才能采用。在此义务中法官必须坚持诉讼不变性原则以及私自利用禁止原则,即法官应当对当事人所有请求事项并且仅应对所请求之事项为裁判宣告,而在法律适用方面,对可能给当事人造成突袭且为当事人无法期待能预见的法规,法官必须给予当事人对审讨论的均等机会后方能适用,而不得以法官个人的知识做为裁判资料使用 林祈福:《民事诉讼程序保障理论发展和释明权》,中国政法大学2005年博士学位论文,第88~96页。

(2)对合议庭、审委会尚未形成最后结论之前,可能引起争执的重大事项的释明,法官应当持慎重态度。当法律规定有多种选择时,法官应选择对发现真实或纠纷解决的最优方案,如在案例一中,法官既可简单宣告逾期证据失权,也可以通过询问双方结算方式,征询对方当事人质证意愿,促成双方重新对帐。很显然,只有择取第二种方案,才能找到双方均能认可的事实,并最终解决纠纷。

其次,就“经济—环境”子系统而言,真实世界的经济与生态环境间是相互影响、互为反馈的,经济发展和生态环境保护是一种互动的双向关系,具有互动性、反馈性、可逆性和非单向性,经济发展会影响生态环境质量,反过来,生态环境恶化又会影响经济发展。作为人类社会经济活动条件的生态环境既受社会经济活动的影响,又反作用于社会经济活动,制约经济发展。我们不能只看到社会经济发展对生态环境变化的作用,而看不到生态环境变化对社会经济的反馈作用。否则,无法解释社会经济发展过程中出现的经济停滞增长甚至倒退的复杂现象,也无法解释虽然生产力发展和生产关系进步但社会经济反而一时萎缩的现象,等等。

在英美法系对抗制(adversary system) 该概念有时被译为“当事人主义”或“辩论主义”,参见[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政治大学出版社2002年版,第111页。下,传统法官在诉讼中只是一个冷静的旁观者或聆听人,但随着社会发展,放任自治和自由竞技带来的诉讼拖延,诉权滥用等问题,赋予法官对诉讼更多管理权成为必需。根据1999年正式生效的《美国民事诉讼规则》的规定,在审前会议中,法官控制着整个会议的效率,法官可以依职权促使当事人对请求或陈述予以明确、妥当,也可以采取相应行动来确定争点的明确和简化以及修改诉答文书等事项(见该法第16条第3款)。

1.1 一般资料 2010年10月至2015年3月共30例恶性肿瘤患者治疗前后在复旦大学附属中山医院核医学科行18F-FDG PET/CT显像,其中男性20例,女性10例;年龄15~87岁,平均(56.17±14.96)岁。30例中,肺癌5例,胰腺癌4例,非霍奇金淋巴瘤19例,慢性淋巴细胞白血病/小B细胞淋巴瘤1例,背部多形性未分化肉瘤1例。

这种改革通过释明权的引入加强了法官对诉讼的管理,有助于提高诉讼效率和减少判决不公。正如美国著名法官欧文·考夫曼(Irving Kaufinan)所言:“我们现在所强调的早期司法干预思想,它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就,它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中,并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式,而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系,促进当事人机会均等以及当事人不完善的陈述纳入正确的思路,以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端”。 [意]莫诺·卡佩莱蒂:《当事人基本程序保障与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社2000年版,第136~137页。转引自范晓甘:《法官的释明权与角色定位研究》,厦门大学2007年硕士学位论文,第17页。

(三)理念升华:程序基本权的实质保障

在传统职权主义下,诉讼结构仅立足于法官与当事人单向垂直关系(如图一),当事人沦为程序的客体,法官既是裁判者也是裁判事实的收集者,容易产生主观预断,也使证据制度空洞化,因此,当事人程序主体地位和权利无法得到保障,其诉讼结果也未必能为当事人所接受。而古典辩论主义即自由主义诉讼观下当事人主义,其诉讼结构(如图二)基于诉讼当事人相互之间的任务分担,是一种水平视角的程序保障 [日]井上治典:《手续保障的第三波(一)》,载《法学教室》1983年第28期,第43~45页。,法官消极居中,这种做法虽旨在保障当事人程序主体地位,但因忽视了当事人之间普遍存在的能力差别,因此其演化到极致的诉讼竞技理论却导致当事人间的实质不平等,因此无疑仅具有形式意义上的程序保障。而在当代无论是德国的协同主义诉讼观、还是法国的防御权尊重原则亦或美国的管理诉讼,均在当事人主义程序保障论中强化了法官职权,融合了职权主义的合理因素——释明权,权利保障已不仅限于单纯程序的进行,更重要的是赋予当事人在诉讼中实质的武器均衡和机会平等,法院的释明权扩展到了事实方面和法律方面,力图建立当事人与当事人,当事人与法官之间相互协力近乎等边三角形的稳定诉讼结构(如图三),使当事人在“法的空间”中能真正平等、理性、自律、和平的展开对话,实现了充实的审理和辩论的活化,最终达到接近客观真实,解决纠纷的最终目的。这种程序正义的保障理念,其真正价值基础在于通过对被裁判者程序主体地位的保障和对平等、参与、和平、理性等程序正义理念的实质贯彻,来体现对被裁判者人格尊严的尊重,因此使裁判更具正当性和可接性。

 

三、理念澄清:我国释明权的定位和功能拓展

罗尔斯(John·B·Rawls)在其专著《正义论》提到,程序正义可划分为三种,“纯粹的程序正义”,“完善的程序正义”和“不完善的程序正义”,通过对国外释明权理念及制度的比较考察,可以看出,其释明理念已突破了“纯粹的程序正义”而向着日渐完善的程序正义发展,而反观我国,释明权在实践中出现的两种倾向,则更多是建立在对司法中立,程序正义的片面理解上,因此我国的释明权应汲取国内外先进理念,准确定位,建立在以当事人主体地位为核心的程序保障型释明权制度,才能契合我国法律文化传统和民众对司法的需求。

3. 美国:“管理型法官”

(一)释明的性质定位:“职权说”

对于释明权的性质,学理上众说纷纭,“权利说”认为释明权是法律赋予法官的权利,属于法官自由裁量权的范畴。目前由于法律定位不明和制度设计的缺失,释明与否完全取决法官的意愿,因此“权利说”在我国司法实践中备受认同。而笔者认为只有职权说才能符合我国法律规定和现实需求。

60年峥嵘岁月,中国氮肥工业在砥砺前行中书写下了粮安天下的雄壮诗篇,以不忘初心的情怀高高筑起了中国复兴的宏伟梦想。氮肥工业以自身发展助推农业发展,以自身强大守护粮食安全,在种植面积有限的情况下,保证了粮食总产的稳定增长,满足了不断增长的人口和日益提高的人民生活需求。

我国虽已建立了较为完备的法律制度,但尚未得到足够的文化支持,观念性的法律文化与制度性的法律文化存在断裂,“由于程序需要高度的法律专门技术,诉讼中的纠纷处理很难得到一般人的理解和亲近,这往往使当事人不能真正的参加到程序中来” [日]六本佳平:《纠纷与法的解决》,载《岩波讲座·基本法学》第8卷《纠纷》,第136页。,因此正如拥有丰富实践经验的专家法官宋鱼水所说“法律的表达同样需要贴近群众,让群众喜爱。法律走下神坛,用群众喜爱的语言把法律讲清楚,讲到百姓心坎上,具有现实意义”,“审判给予当事人的是一种法律文化” 宋鱼水:《用人民的情怀做人民的法官》,载《中国审判》2009年第10期,第6~10页。,因此只有将释明权定位为职权性质才能契合我国的本土需求和法律传统。

(二)释明的基础定位:辩论原则的实质约束化

辩论主义是私权自治在民事诉讼的延伸,作为释明权制度的基础,只有辩论原则对法院裁判的实质约束得以实现,释明才能有的放矢。但在我国辩论原则仅体现在“人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论”上。学者认为,“我国现行辩论原则虽然要求法院充分保障当事人的辩论权,但没有使当事人的辩论结果形成对法院裁判的约束。因此,它实际上是一种非约束性或非实质性原则”。 张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,载《法学研究》第1996年第6期,第352页。笔者认为我国的辩论原则虽未直接明确为约束性原则,但1991年《民事诉讼法》及相关司法解释规定了当事人对诉讼资料及证据的提供责任,同时法院依职权调查收集证据的范围也被严格限制 限定于“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”和涉及依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。。法院职责主要限定于审查核实证据,“未经质证的证据不得作为认定案件事实的依据”。这必然使当事人的举证责任与诉讼风险的负担逐渐恢复合理的正比例关系,当事人的诉讼主体性和自律性得到强化,同时法院裁判基础也受限于经过庭审质证的证据,已接近辩论主义的实质内涵。因此,在审判实践中,从尊重当事人程序主体地位出发,辩论原则应当作为界定当事人与法院基本关系的约束性规范,作为判决基础的诉讼请求、事实、证据,都必须经过当事人的质证或辩论。除法律另有规定外,法院应当以当事人主张并经过辩论的事实和证据为裁判依据。而对如案例二所示,法院对法律关系的不同认定未加释明且未由当事人辩论即径行判决应视为裁判突袭行为,构成对辩论原则的违反,因而应给予当事人以法律上的救济。

(三)释明的边界定位:当事人程序主体地位尊重

法院判决是当事人与法院共同作用的结果,长期以来,我们更关注审判权的运作,将当事人视为审判活动的客体,忽视了其作为程序参与者所应具有的主体性,由于没有充分发挥当事人主观能动性,审判活动显得僵化,当事人因在诉讼中没有体验到程序的公正性与参与性,而感觉法官有偏向,进而产生一种不信任感。

当事人的主体地位表明其才是民事权利的处分者,法官释明权更多是作为一种引导和促进,应充分保证当事人的意思自治。因此,尊重当事人的程序主体地位,就应如台湾学者邱联恭所言,“对于关涉其权益地位之事项,均应受保障有接近法院平等使用司法救济程序之机会或权利,又对于关涉其权益地位之审判,均受尊重为程序主体,享有程序主体权及源此之听审请求权,被赋予参与该审判程序,为充分攻击、防御、陈述事实上,法律上或辩论等机会,藉此影响裁判内容之形成,而避免受对造所突袭,及防止发生来自法院之突袭裁判,俾不致在该程序上被处遇为受支配之客体。 邱联恭:《程序保障论之新开展》,载《月旦法学杂志》1996年第19期,第6、7页。

根据我国法律规定,释明权属于法官的诉讼指挥权,而诉讼指挥权属于审判权的范畴,是国家授予法官的一项公权力,因此具有职权性质。同时这种职权往往又体现为一种职责,其行使必须受到法律的约束,法律对释明权行使的方式及内容作出预先规定,在具备法定条件下法院必须释明,如果法官行使不当或怠于行使,当事人依法有权享有法律上的救济权。

(四)释明的功能拓展:“理想话语情境”下的有效沟通

现代释明权的功能定位已经从救济弱势当事人演进到促进法官与当事人之间的沟通,避免突袭裁判的不意打击,更拓展出了以达成共识,减少对抗,形成当事人与当事人之间,法院与当事之间相互协作的诉讼合力,这也应成为我国释明权制度的功能定位。法官判决的涵摄过程常常交错事实问题和法律问题,因此诉讼中,为了使信息和意思能够得到顺利的交换和疏通,法院与当事人双方必须在同一框架里进行对话,如果各方对事实问题和法律问题缺乏共通的认识框架,许多信息就不会得到有效的回应。因此法官有义务通过释明权,适度公开心证,使当事人逐渐加入法官与对方当事人有共通理解的框架内从事诉讼活动。这种释明理念倡导并保障诉讼交往理性和沟通理性从而有利于促进意见整合、观念认同和人际信任,也才能实现哈贝马斯所言,“法律的强制性与合法性之间的张力只有依靠确立交往理性的优先地位才能得以解决,交往理性打破了价值与事实之间的鸿沟,也打破了强制性与合理性之间的鸿沟,建立了公民私人自主和公共自主相互统一的交往网络,构建了协商民主的“理想话语情境”的基础,并以正当、合理的程序保障理智的公民参与到民主实践中,最终实现社会的公正与和谐”。 曲娜:《哈贝马斯的协商法律观和法治意义》,黑龙江大学2008年硕士学位论文,第16~18页。

自古以来,设计和自然之间都是紧密联系着的,古人已经知道从自然形态中选取最有代表性的一部分,经过提炼与概括,叠加组合形成一个新形象。这些形象能够满足人们内心祈福的心理需求,也就是原始文化中的吉祥物,包括龙、凤、麒麟等瑞兽,文化形象的累积就形成了中国传统文化。而在平面设计盛行的今天,越来越多的设计作品运用了中国传统文化的元素,因为它们更能代表中国五千年的文明历史。现代平面设计应建立在传统文化的基础上,创作出具有深厚文化底蕴的作品。在对中国传统文化实际运用的过程中,就会出现很多的问题,我们必须针对这些问题,思考有效的解决方法。

四、价值平衡:释明的具体制度建构与衔接

调解本身的灵活性使释明在调解中有更广阔的空间。中国社会实质上是情理社会,情理是老百姓衡量公平和正义的标准,老百姓总是期望法官办案能合情合理,但情理标准具有不确定性和模糊性,依据法律做出的判决有时与情理标准下的公平正义有一定距离,在这种情况下法官通常必须在法律与情理之间寻找平衡,如果当事人确有调解意愿,却没有明确的调解方案,法官可以通过对双方争议事实和法律问题的释明,帮助当事人认清合理期待与法律评价差距或国家法与乡规民约之差异,使当事人形成对案件解决的较为理性的框架,以促成双方达成共识,缩小差距,最终达成调解方案。但法官不能因此进行诱导,同时调解意见的沟通不应成为裁判的依据。

(一)场域区分:释明范围和释明程度

根据不同场域需求,合理设置释明权的行使范围和程度。释明权的行使重在通过解释使当事人明白,而不能形式释明,笼统释明,诚如台湾地区学者指出,“发问或晓谕应指出当事人所应为之特定声明或陈述,故如仅以概括之词询问当事人是否更有声明或陈述,不得谓已尽阐明之义务” 王甲乙、杨建华、吴键才著:《民事诉讼法新论》,台湾三民书局1983年版,第204页。

1. 庭前准备阶段:释明诉讼权利义务,引导当事人举证

庭前主要着眼于诉讼权利义务的释明和举证指导的释明,诉讼风险的告知以及纠纷解决方式的选择。我国《证据规定》第33条规定“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”,实际上确立了审前准备程序中法官书面释明的义务,举证指导的书面释明应具体列明本案所属类型的责任分配,并说明举证不能,过期举证的后果,不能仅仅是概括地要求当事人应当举证。特别是对没有委托律师代理诉讼的当事人,审判员应对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释和说明。

(2)结构分析表明,成型后秸秆炭存在着管状结构,含有大量的含氧官能团,虽然比表面积有所下降,但同样存在大量的微孔及中孔,这是 CMC粘合秸秆炭具有较好脱臭活性的主要原因。

2. 庭审阶段:适度的心证公开

诉讼作为法官与双方当事人之间相互沟通意思的过程,对案件可能非常复杂或及专门领域的问题,当事人可能存在声明、事实主张和举证不完整,意思相互矛盾的问题,为了保障当事人攻击防御的有效性,应由法官要求当事人进行释明,促进当事人修正;反过来法官依据什么样的法律框架来审理本案也应该为当事人所充分理解,否则可能带来所谓的“判决不意打击”的危险。当事人可以提出疑问,而法官不能以事实认定和法律问题是法官的专属权限而保持沉默,而对法律观点进行开示,并在庭审小结中,作出对本次庭审证据的效力,已查明事实及法律评价的审慎释明。因此,庭审阶段法官的释明权包括了自认的释明,争点和证据认定的释明、法律观点的开示特别是法律关系认定或效力认定不当等方面的释明。

该案中,一审法官以超过举证期限证据失权判决被告败诉符合法律规定,然而当事人为何无法接受?仔细阅读庭审笔录可以发现,这是一起典型的诉讼能力悬殊的案件,严重失衡的庭审对抗能否真正查明案情真相?原告两审均聘请律师,而被告文化水平低,一审虽亲自应诉却不懂得将现有证据收集整理并在举证期限内提交,对法律的无知使其仿佛游离于程序之外,而其对自认的“客观真实”近乎偏执的坚持又使矛盾更加激化。二审法院通过对其举证不充分的释明,对双方结算情况的发问及征得对方同意的情况下,另行指定举证期限的做法,看似对一方的偏袒、有失中立,实则通过积极释明,使双方在尽可能相同的框架内展开对话,最终案结事了。在释明与否之间,案件的社会效果大相径庭。

水沿着南门北门的出水口蜂拥而至,城内的洪水也已过了膝,一些泥墙经不住雨水冲刷,轰然倒塌,露出断壁残垣。城外的士兵暂时全都收缩进城,家家户户都被官兵们撞开,遵守军纪的,翻寻点食物后留个一块半块银元,但大多兵士却如入无人之境,翻箱倒柜,见什么拿什么。

在民事诉讼中,公正和效益的实现需要法官职权的参与,释明权正是其进入程序的最好切入点,也正是民事诉讼基本价值间的相互平衡的制度选择。而释明制度的建构及运作,“应致力于防免发生真实的突袭及促进诉讼的突袭,平衡满足发现真实之要求及促进诉讼之要求。” 邱联恭:《程序保障论之新开展》,载《月旦法学杂志》1996年第19期,第6、7页。

一般用户对开源软件参与度越高,用户对开源软件的喜爱程度越高,用户给开源软件的评价等级越好.目前,开源社区一般用Star数来度量开源软件的流行度.因此,我们把以上主成分分析所得出得四个主成分与Star数做了回归拟合分析,用Star数作为因变量,回归模型的汇总结果如表4所示,调整后的拟合系数为63.9%,拟合结果较好,其中因子3和Star具有强相关性.

(二)基本向度:释明权行使原则及程序利益衡量

释明权的行使旨在形成双方当事人的实质平等,保护双方的程序参与权,避免突袭裁判。而释明权过度的行使势必重新打破双方的平衡关系,造成新的不公正,因此释明应遵从比例原则并对不当释明进行救济。

1. 比例原则的遵从

(1)法官的释明应当在当事人的预期之中,释明是在当事人已经作出陈述的基础上进行的释明,而不是替代当事人实施原本不会实施的诉讼行为,诉讼过程中,法官不得帮助当事人组织抗辩理由,不得违法对诉讼时效抗辩进行提醒等等。

诉讼防御即为辩论主义的生动体现,防御权尊重之原则在法国民事诉讼中最受重视,并被视为法官权限的重要调整装置,法官成为确保防御权之人。该原则通过保障当事人对事实和法律特别是无法期待能预见的法律的对审讨论的均等机会,使双方当事人在武器均衡情况下展开辩论,达到了当事人基本程序权利的实质保护。

(3)将释明视为发现真实的一种手段的作法应严格把握,否则易导致重回职权探知主义模式中,法官应当自律公允,保证双方在场的情况下释明,赋予当事人的异议权和对释明不当的上诉权,才能使释明成为权利保护的修正器。

2. 失权制度上的程序利益衡量

失权制度主要是指举证期限届满后的当事人再行提供的证据失权。失权制度在促进诉讼上发挥了积极作用,但实务中的几个问题却使失权制度处于两难,需由法院视诉讼进程及个案情节,妥善行使释明权。

(1)诉讼能力悬殊的案件,如案例一所示情形。由于我国民事诉讼未采取强制律师代理制度,许多案件均由当事人本人亲自参加,如果当事人囿于知识水平无法按期提供证据,法院仅以逾期为由而使对定案有重大影响的证据失权,则有违武器均衡原则和对实体正义的背离危险,当事人必定难以接受。在此情况下,笔者认为,法官可以通过发问的方式询问相关事实,要求对方当事人有条件的质证或在征得对方当事人同意情况下重新质证,而不是简单的宣布证据失权。该做法亦符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第101条“当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期”和第102条关于“当事人逾期提供的证据若与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳”的规定精神。

(2)我国没有强制答辩制度,在争点未固定之前就要求当事人举证,可能导致盲目举证,当事人难以展开有效攻防,或者随着庭审的逐步深入,辩论终结之前,有些复杂案件的争点发生变化或者法官发现定案存在其他关键点,但举证期限已过,当事人无法再行举证。在上述情形下,笔者认为,法官应适度释明,给予双方当事人一定的程序选择权即由双方当事人就新的争点协商确定举证期限。这种审慎的做法也有助于发现案件真实,确实保护当事人的诉讼权利。

(三)程序设计:释明权的操作建议

1. 审判长或合议庭(含独任审判)的其他成员(以下简称法官)在开庭审理前能够确定应行使释明权的,应当在开庭审理之前适当行使释明权,如诉讼权利义务的释明、对举证责任、举证时限应在庭前准备程序中即予以释明等。

2. 法官在开庭审理后,发现当事人对法律关系的性质或民事行为效力与其依据事实作出的认定不一致,此种情形因对当事人实体权益影响较大应经合议庭休庭评议,以体现合议的严肃性和对当事人权利保障的慎重。经过合议如果认为当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的,合议庭可以继续开庭,如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,那么合议庭就应当在继续开庭后告知当事人。

3. 合议庭不能明确无误地告知当事人其对案件法律关系的性质认定是什么,或者民事行为的效力是什么,只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么,或者民事行为的效力还可能是什么。同时,为避免当事人讼累,法院应就可能出现的法律关系或者民事行为,要求当事人举证,告知当事人可以变更诉讼请求,如当事人不变更诉讼请求的,人民法院可根据已有的证据材料作出裁判。

(21)蒙者,不智也。鄙者,不慧也。(《太上說玄天大聖真武本傳神呪妙經註》卷三,《中华道藏》30/551)

4. 合议庭可采用书面或口头告知方式。口头告知的,应由书记员准确地记入笔录,当事人在笔录上签名,以备日后可查。

生产力与生产关系的辩证关系是马克思主义哲学的基本观点,也是马克思政治经济学关于社会经济发展阶段划分的理论依据,是认识人类社会及其制度变迁的重要工具。在马克思主义哲学背景下研究最严格水资源管理制度及其实施机制,有利于更加清晰地认识最严格水资源管理制度在我国社会主义制度以及社会经济发展中的历史地位,有助于从哲学角度提出落实最严格水资源管理制度的核心需求。

五、结语

“制度的建构也仿佛积薪,需要累积性的努力,如果具体制度的建设长期被忽视,只是一味地寄希望于所谓根本性地改革,那么改革充其量只能获得一些表层的成果”, 贺卫方:《司法改革中的上下级关系》,载《法学》1998年第9期,第41~44页。释明权作为审判权运作的具体制度能有效的弥补当事人主义的缺陷,助益于当事人之间,当事人与法院之间的有效沟通,营造出以积极能动的当事人和积极能动的法官为特征的“理想话语情境”,而这种情境的构建需要理念修正,即尊重当事人程序主体地位并赋予正当程序的保障,当然这种制度的构建还需要相关制度的配套完善和法官自身素质的提高,需要我们在实践中不断的总结经验……

形成性评价在每节课之后,包括:学生之间互相评价;小组合作互评;师生之间互相评价,包括课上教师对学生的回答及作业进行评价,课后学生评价教师的上课方式,教师评价学生的作品。

 
郭兰君
《海峡法学》 2018年第01期
《海峡法学》2018年第01期文献

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