目前正值我国民法典编纂之际，诚如学者所言，法典化实际上就是体系化,体系化的一个重要特点就是整体结构的和谐一致。而且，该整体结构在实体法上反映出法律条文的独立性、连贯性和统一性,同时体现了各组成部分彼此间的整体和谐。〔1〕 参见［法］让·路易·伯格：《法典编纂的主要方法和特征》，郭琛译，《清华法学》2006年第2期。这意味着民法典的编纂不仅须重视总则与分则之间的立法衔接，也须重视各具体制度本身的科学性和体系性。而就本文所研究的对象即身份行为而言，其作为民法典婚姻家庭编的重点规范对象，同时作为一种迥异于财产行为的法律行为，其制度设计应如何实现与民法总则中民事法律行为规范的衔接，又如何完成其自身的体系化建构就成为一个需要认真研究的问题。但遗憾的是，这一问题无论在目前的立法层面还是在研究层面都不能得到一个令人满意的答案。从现有的立法状况来看，有关身份行为的规范呈现出碎片化的样态，无法从中抽象出身份行为的一般规则。而从理论研究情况来看，虽然“身份行为”这一概念及其特殊性在文献中多有提及，但有关身份行为的基础理论特别是其体系化构成尚未得到充分的论证，这导致身份行为缺乏一个整体的理论基础，其在立法的科学性和系统性方面也就远不及财产行为。笔者认为，无论是相关理论研究还是民法典婚姻家庭编的编纂均应对身份行为的体系化建构予以应有的关注，这不仅有助于提升身份行为立法本身的科学性，而且有助于丰富民事法律行为制度的内容，并最终有助于实现婚姻家庭编与民法总则的整体和谐。本文即围绕此问题铺陈管见，以期抛砖引玉，求教于大方。

一、身份行为体系化的逻辑基础与路径选择

（一）身份行为的界定

关于身份行为的含义，目前学界有狭义和广义两种不同的理解。“狭义说”认为身份行为系指能够直接导致身份关系产生和消灭的法律行为，也称纯粹身份行为。其主要包括结婚、协议离婚、非婚生子女的任意认领，以及收养和协议解除收养的行为。〔2〕 参见张作华：《亲属身份行为基本理论研究》，法律出版社2011年版，第21页。“广义说”认为身份行为包括形成的身份行为（即纯粹身份行为），附随的身份行为（如订立夫妻财产协议、夫妻财产分割协议以及离婚后子女抚养协议等附随于形成身份行为的行为）和支配的身份行为（如身份上的同意以及基于亲权而对子女进行的保护、教养等）。〔3〕 参见杨立新：《论亲属法律行为》，《南阳师范学院学报》（社会科学版）2005年第5期。另可参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。更为广义的观点还将遗嘱及婚约的订立，以及请求支付抚养费、赡养费、扶养费行为等也纳入身份行为的范畴。〔4〕 参见丁慧：《身份行为基本理论的再认识》，《法学杂志》2013年第1期。

在笔者看来，上述“广义说”以及更为广义的观点虽然能够最大程度地涵盖身份法上的行为，但在其所列举的行为类型中，有的属于纯粹身份行为，有的在本质上是财产行为（如夫妻财产协议），有的则根本不属于民事法律行为（如父母对未成年子女的教养等），它们之间并无太多的共性可言，也就不存在相同的理论基础和立法基础，故此说并不可取。相比之下，上述“狭义说”则提炼出身份行为的共性，使得在此基础上的体系化制度建构成为可能，故该说基本上可资赞同。但需要说明的是，该说认为身份行为只能产生形成和消灭身份关系的效果，而不存在变更的可能性，故将身份关系的变更排除在身份行为的效果之外，〔5〕 同前注〔2〕，张作华书，第21页。相同的见解参见王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第54页。此点殊值商榷。虽然身份关系的内容系由法律规定而较少发生变更，但并非意味着就无变更的可能性，如夫妻离婚时所签订的子女抚养协议实际上就是亲权行使方式的变更，故从概念应有的涵摄性而言，应将身份关系的变更纳入身份行为的法律效果之中。

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综上所述，本文所谓的身份行为是指直接以发生、变更及消灭身份关系为目的的民事法律行为。其在我国主要包括以下三类：第一类是创设性身份行为，包括结婚、收养等行为；第二类是解消性身份行为，包括协议离婚、协议解除收养等行为；第三类是变更性身份行为，如签订离婚后或分居后子女抚养协议的行为。由于创设性身份行为和解消性身份行为属于最典型的身份行为，故本文主要针对这两种行为进行探讨，所得结论在不与第三种行为特性相悖的前提下也可适用于后者。

（二）身份行为与民事法律行为的关系

如前所述，民事法律行为制度之于身份行为的重要意义即在于能够为后者提供一个具有统领意义的理论框架，并为后者的具体制度设计提供依据和指引。从民事法律行为的基本原理和构造来看，具有此种功能的制度主要包括民事法律行为的成立与生效、民事法律行为的效力体系，以及民事法律行为瑕疵事由的类型体系等。据此，身份行为的基本制度框架应当主要包括以下内容。

虽然传统理论认为身份行为属于法律行为的一种，但事实上，在身份行为能否为法律行为这一概念所涵摄的问题上，学者之间尚有分歧。有的持肯定态度，认为身份行为依然是以法律行为为原型，有关行为能力之考量、婚姻无效或可撤销的事由与效力等，基本上仍然可视身份行为为法律行为的特例。〔7〕 参见朱庆育：《法典理性与民法总则——以中国大陆民法典编纂为思考对象》，《中外法学》2010年第4期。相似的观点参见冉克平：《论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2016年第5期。有的则持否定态度，认为身份行为并不具有法律行为的本质特征。“否定说”最为有力的理由即为日本学者中川善之助教授提出的“事实先在性”理论。所谓“事实先在性”，是指亲属身份的种类和内容在人伦秩序上均早已确定，即“先在地”存在，故为了变动身份关系而为的身份行为往往仅具有宣示性，而不像财产行为那样具有创设的效果。〔8〕 参见［日］中川善之助：《新订亲族法》新订版，青林书院1965年版，第24页。转引自前注〔2〕，张作华书，第45页。我国台湾地区学者陈棋炎先生在此基础上进一步认为，身份在法律学上是属于意思表示之前的概念。在人类生活上，有何身份，而该身份应有如何内容，皆无意思表示、效果意思干预之余地，是故，身份行为无庸以意思表示为要素。〔9〕 参见陈棋炎：《亲属·继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第12～14页。上述观点实际上否定了身份行为的设权性与表意性，从而富有逻辑地否定了身份行为的法律行为属性，由此导致的结论即民法总则的大部分规范皆不适用于身份行为。〔10〕 参见唐敏宝：《身分行为之研究——以身分行为之体系化为中心》，台湾政治大学1997年硕士学位论文，第78～84页。

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鲍勃·多尔有着丰富的从政经验，1976年作为福特的竞选搭档竞选副总统，以失败告终。1996年赢得共和党内总统候选人提名，但时年73岁的多尔似乎已经有些廉颇老矣，没有提出足够吸引选民的议题，让克林顿以379对159的选举人票数获胜。败选后多尔退休，在华盛顿的一家律所做兼职，同时开始热衷写作、咨询、公共演说，并经常在电视露面。近年来颇受健康问题困扰。妻子伊丽莎白·多尔于2003年成为北卡罗来纳州第一位女参议员，2009年败选卸任。1992年

2. 界分身份行为无效与可撤销的基准。由于法律行为的无效是绝对无效，而可撤销只是因撤销权人的意思而无效，故从稳定身份关系以及尊重当事人自治权的角度出发，应当尽可能缩小无效身份行为的范围。在笔者看来，对身份行为无效与可撤销的界分原则上应以是否严重违反法律、法规对于此类身份行为的强行性规定（亦即是否严重违反社会公共利益）为分水岭。只有严重违反的，才认定为无效。而其他瑕疵原则上可纳入可撤销行为的范畴，这主要包括身份行为能力的欠缺、意思表示瑕疵以及虽然违反强制性规定但仅涉及特定当事人的利益而不涉及公共利益的情形。〔43〕 例如，我国《收养法》规定有配偶者收养子女，须由双方共同收养。对于违反此规定而实施的收养行为，可赋予未同意的一方以撤销权。需要注意的是，对于虚假结婚、虚假收养这类通谋虚伪的身份行为而言，虽然多数学者主张将其归于可撤销的范畴，〔44〕 参见金眉：《论通谋虚伪结婚的法律效力》，《政法论坛》2015年第3期；同前注〔36〕，杨晋玲文；同前注〔7〕，冉克平文。但笔者认为由于当事人双方均不欲使身份行为发生效力，故将其归于无效更为妥当。

身份行为虽然属于法律行为，但由于其与财产行为分处婚姻家庭和市场两个领域，这使得其具有非常明显的迥异于后者的特征。这主要表现在以下几个方面：（1）身份行为的目的在于直接发生身份关系的变动。而身份关系与财产关系是两类截然不同的法律关系：前者以人伦秩序为基础而不以经济利益的追求为目的，为“本质的社会结合关系”；后者则以经济利益的追求为其结合目的，为“目的的社会结合关系”。〔14〕 同前注〔3〕，史尚宽书，第10页；同前注〔2〕，张作华书，第68页。正因为如此，身份行为较财产行为更为重视当事人的意思。（2）身份行为具有确定性和终局性。由于身份关系对当事人及社会影响甚巨，为避免身份关系的不安定性，身份行为具有确定性和终局性的特点，不允许其存在效力不确定的情形。（3）身份行为中的意思具有非理性和非功利性。与财产行为中的“意思”是一个“理性人”基于经济理性而为的计算的、功利的、权宜的意思不同，身份行为中的意思是在人伦、情感、习俗等的支配下形成的，其以结合本身为目的，具有鲜明的非理性、非功利性的特点。〔15〕 参见［日］中川善之助：《身份法总则的课题》，转引自于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第200页。（4）身份行为意思表示的设权自治空间受到较多的限制。身份行为中虽然也有意思表示，但其内容多由法律规定。这与赋予当事人充分意思自治的债权行为显有不同。（5）身份行为大多具有要式性。身份行为不仅涉及当事人的利益，也关乎第三人利益和公共利益，故大多要求具有一定的法定形式。如在我国，结婚、协议离婚以及收养等行为均要求办理相应的登记。

其次，身份行为具有“设权性”。正如学者所言，法律行为旨在对个体在法律关系形成过程中“个人意愿”的认可，因此，所谓“设权性”的本质并不在于行为人可以设定具体的权利义务，而在于其可以按照自己的意思形成法律关系。〔12〕 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第28页。以此标准判断，身份行为的类型和内容虽由法律规定，但此种规定仍然是透过当事人的意思进行的，即在解释上可以认为法律的规定系以默示条款的形式存在于当事人的意思表示中，这与完全依法律规定发生法律效果的事实行为具有本质的差异。就此而言，身份行为并非如学者所言的不具创设性，只不过与具有较大设权自由的债权行为相比，其设权空间受到较大限制而已。这一点与同样实行类型法定和内容法定的物权行为极其相似，既然并未因此否定物权行为的法律行为属性，当然也就没有理由将身份行为排除在法律行为之外。

据了解，全国第七届“书香三八”读书活动启动仪式于12月1日启动，本届活动主题为“逐梦新时代·巾帼绽芳华”，活动秉承“推动女性阅读、建设书香家庭”的宗旨，以社会主义核心价值观引领女性阅读，传递阅读精神，提升阅读兴趣，培养阅读能力。使广大女性通过阅读拥有更多的幸福感和获得感。□

王婷(1993-)，女，硕士研究生，主要研究方向为红外辐射在雾中的传输特性. Email: wangt6105@163.com

（三）身份行为相较于财产行为的独特性

首先，身份行为具有“表意性”。如前所述，否定身份行为表意性的主要依据系“事实先在性”理论。而诚如学者所言，“事实先在性”理论只是表明定型化的身份以及身份关系先于法律规范存在的事实，体现了法律对人伦秩序的尊重，但这并不能否定身份行为中意思表示的存在，更不能否定意思表示与形成身份关系之间的联系。〔11〕 同前注〔2〕，张作华书，第47页。例如，虽然男女双方在结婚之前已经有感情基础，但是若无缔结婚姻的意思表示，则不能成立婚姻关系。又如，虽然当事人在协议离婚之前感情已经破裂，但是若无解除婚姻的意思表示，则婚姻关系也不能自行终止。就此而言，身份行为并非“无庸以意思表示为要素”。

综上所述，身份行为具有法律行为的基本属性，在本质上仍然是自然人自主安排或设计私人生活、依其意愿塑造法律关系的法律工具，完全可以被法律行为这一概念所涵摄。〔13〕 同前注〔7〕，冉克平文。

身份行为既属于法律行为又不同于财产行为的定位为其体系化提供了逻辑基础和路径指引。一方面，身份行为内涵的确定性及其迥异于财产行为的特质，使其不能完全适用用以调整财产行为的法律规范，这使得身份行为的体系化具有了逻辑基础。另一方面，身份行为固然有其特殊性，但其本身无法成为一个自给自足的体系，将其置于法律行为之下，可以借助后者较为成熟的理论框架建构其自身的理论体系，这相较于脱离法律行为“另起炉灶”要容易得多。基于此种认识，身份行为的体系化建构应当从以下两个方面展开：一是外部体系化。即借助民事法律行为的基本原理形成身份行为的基本制度框架，并完成与民事法律行为制度的体系衔接；二是内部体系化。即基于身份法的特色形成独立于财产行为的身份行为理论架构。

二、身份行为的外部体系化：与民事法律行为制度的体系衔接

法律行为〔6〕 本文在同一意义上使用“法律行为”与“民事法律行为”这两个概念。作为观念的抽象，统辖着合同、遗嘱、婚姻、收养等具体法律行为，是最具体系性的一种制度构建。身份行为虽然在理论上被认为是法律行为的一种，但其制度设计却远未达到体系化的程度。这一点在我国目前的身份行为立法上体现得尤为明显：就立法的规范对象而言，法律仅对结婚、收养行为予以规定，对其他身份行为则未设明文；就结婚、收养行为而言，则仅对效力瑕疵问题予以规定，其他问题则付之阙如；就效力瑕疵的类型而言，婚姻法对瑕疵婚姻区分了无效和可撤销的类型，而收养法仅规定了无效的类型；从身份行为与民事法律行为规范的适用关系来看，后者的某些制度被“选择”适用于前者，这主要体现在受胁迫婚姻的可撤销性，无效、可撤销婚姻自始无效的后果等，而大量的规范则被排除在外，至于此种选择在逻辑或价值判断上的正当性，以及因此形成的法律漏洞（如因受欺诈、重大误解而缔结的婚姻的效力）能否适用民法总则的规定予以填补则语焉不详。这种立法状况不仅与以体系严谨著称的法律行为制度颇为不符，也导致了司法实践中的诸多困惑。有鉴于此，首先须厘清身份行为与民事法律行为以及财产行为的关系，这是身份行为体系化的逻辑基础及路径选择的出发点。

（一）身份行为的成立与生效

民法理论区分民事法律行为的成立与生效，这在我国《民法总则》上也得到了体现。〔16〕 我国《民法总则》第134条规定了民事法律行为的一般成立要件，第143条则规定了民事法律行为的一般生效要件。那么，身份行为是否也应有此区分，有学者对此持否定态度。如我国台湾地区学者林秀雄认为，身份行为应仅有有效与无效之分，不存在成立与不成立之分，身份行为在具备所有法定要件后即属有效；〔17〕 参见身分法研究会：《两愿离婚无效与撤销之原因及其诉讼——身分法研究会第七次学术研讨会记录》，《台大法学论丛》第22卷第1期（1992年）。陈棋炎教授则认为，身份行为只有成立与不成立之说，无所谓有效与否的判断。成立即为有效，不成立即当然无效。〔18〕 同前注〔9〕，陈棋炎书，第 606～608 页。笔者认为身份行为理论应承认这一区分。正如拉伦茨教授所言，这一区分有助于我们更加清楚地认识到在法律行为总体中，何者为其“意义内核”，何者为其发生法律效果所尚须具备者。〔19〕 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第429页。而且从逻辑上看，一项身份行为只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。虽然基于身份行为的确定性和终局性，其在成立后即生效，但毕竟成立不等于生效，不成立也不等于无效。正因为如此，此种区分还可以为判断身份行为究竟是不成立还是无效提供依据。基于上述认识，我国《民法总则》第134条关于民事法律行为成立要件与第143条关于民事法律行为生效要件的一般规定可以作为确定身份行为成立要件及生效要件的依据。但就此尚有以下两个特殊问题需要讨论。

一是作为要式身份行为而言，其所要求的“特定形式”究竟为成立要件还是生效要件。应当看到的是，虽然我国《民法总则》第135条也规定了要式行为，但由于其对“特定形式”的意义语焉不详，使得这一问题即使在法律行为领域也存在争议。〔20〕 参见王利明：《民法总则研究》第3版，中国人民大学出版社2018年版，第499页；李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2015年版，第194页。对此，笔者赞同如下见解，即要式行为所要求的“形式”究竟为成立要件还是生效要件不能一概而论，而应当根据其之于法律行为的意义予以确定。在形式只是法律行为的表征并服务于特定目的手段的情形下，其为目的形式，应属生效要件；而在形式与民事法律行为不可分离，即法律行为是基于该形式存在的情形下，其为绝对形式，应为成立要件。〔21〕 同前注〔12〕，维尔纳·弗卢梅书，第286页。就要式身份行为而言，由于法律要求的特定形式（如结婚登记）是对身份行为本身的要求，并非作为身份行为的附庸而存在，故应为成立要件而非生效要件。

2.加快专业人才的培养。健身休闲产业人才队伍的培养需要建立健全人才培养、人员流动、薪酬待遇保障等制度。借鉴国内外先进的人才培养理念和方式，培养具有国际视野的复合型人才。根据不同层次的人才需求，制定有针对性的培养计划和培训机制。鼓励“企业+院校”联合培养，重视理论知识与实践能力相结合。与国内外健身休闲企业建立交流合作关系，鼓励人才流动等。总之，健身休闲产业人才队伍的建设与不断发展壮大需要多方配合，共同完善人才培养制度。

二是“具有相应的民事行为能力”应否成为身份行为的生效要件。日本与我国台湾地区的学者对此多持否定态度，认为身份行为的内容大都由法律定型化，不由当事人任意约定，故不须如同财产行为那样要求有行为能力，而只要求具备意思能力为已足。〔22〕 同前注〔3〕，史尚宽书，第12页。另参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第60页。笔者认为这一观点尚值商榷。一方面，行为能力就其本质而言是“能够理解自己意思表示的意义并能够按照这一理解实施行为”的能力，〔23〕 同前注〔12〕，维尔纳·弗卢梅书，第214页。该能力与行为人意思自治的范围无关，仅与其意思自治的能力有关，故法律对身份行为的内容定型化并不意味着对行为能力就不作要求。另一方面，就意思能力与行为能力的关系而言，一般认为，意思能力实际上是行为能力有无的根基，有意思能力始有行为能力，无意思能力即无行为能力，〔24〕 参见张驰：《自然人行为能力新思考》，《法学》2009年第2期。故认为意思能力的标准低于行为能力并无充分的依据。事实上，由于身份行为的意义也是基于个体意思自治形成身份关系，要求行为人具有意思自治的能力应为题中应有之义，故身份行为的生效也应有民事行为能力方面的要求。

（二）身份行为的效力体系

民事法律行为的效力主要包括有效、无效、可撤销与效力待定四种，这在我国《民法总则》第六章第三节中得以体现。在上述效力体系中，除了“效力待定”这一类型有违身份行为的终局性和确定性而应排除适用之外，其他三类均可适用于身份行为。但问题在于，就无效和可撤销这两种效力瑕疵层次而言，其在身份行为中应如何设计，是采取区分二者的双轨制，还是只规定无效或可撤销的单轨制。应当看到的是，我国现行立法对此问题的规定不尽一致，《婚姻法》对婚姻的效力瑕疵采取了双轨制，《收养法》对收养采取了单一无效制，而法律对协议离婚、协议解除收养的效力瑕疵问题则未设明文。〔25〕 《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第9条规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。该条只是针对离婚中的财产分割协议而设，并不适用于离婚行为本身。学界在这一问题上也颇具争议：对于结婚行为，学者多同意采效力瑕疵双轨制；对于收养行为，有学者认为应采效力瑕疵双轨制，〔26〕 参见李俊：《无效收养制度的法律重构》，载陈苇主编：《家事法研究》（2005年卷），群众出版社2006年版，第227～228页。有学者则认为应采单一无效制；〔27〕 同前注〔2〕，张作华书，第136页。对于解消性身份行为，有学者主张协议离婚也应区分无效和撤销，〔28〕 同前注〔5〕，王礼仁书，第 549～550 页。有学者则主张基于身份行为既定力和确定性的要求，不应设离婚无效和撤销制度。〔29〕 参见丁慧：《身份行为效力判定的法律基准——在身份法理念和身份法规范之间》，《法学杂志》2015年第2期。对此，笔者主张身份行为应当统一采取区分无效和可撤销的双轨制。一方面，从民法理论上看，无效与可撤销是两种不同的效力评价，两者的事由、法律干预的程度以及法律后果等均有不同，应当有所区分。特别是可撤销制度体现了对当事人意思自治的尊重，这与身份行为的特性也非常契合，应在身份行为立法中予以体现。此外，就解消性身份行为而言，其作为法律行为的一种，也存在意思表示不真实、欠缺行为能力、违反法律强制性规定等影响其效力的可能性，这与创设性身份行为并无不同，采取效力瑕疵双轨制并不存在理论上的障碍。另一方面，此种区分也有比较法上的借鉴。例如，《日本民法典》第802条、第804～808条与我国台湾地区所谓“民法”第1079-4条、第1079-5条对收养行为的效力瑕疵均采双轨制。又如，就解消性身份行为的效力瑕疵而言，《日本民法典》第764条、第812条分别规定对协议离婚、协议解除收养的撤销准用结婚的可撤销规定，虽然其未对两者的无效设有明文，但相关学说认为可类推适用关于结婚无效的规定。〔30〕 参见郭振恭：《论虚伪之身分行为》，《台大法学论丛》第25卷第1期（1995年）。再如，我国台湾地区所谓“民法”第1080-2条、第1080-3条对协议终止收养的效力瑕疵也采取了双轨制，而学说上则认为协议离婚的无效及撤销可类推适用关于结婚无效的规定。〔31〕 同上注。上述规定和学说值得借鉴。

（三）身份行为瑕疵事由的类型体系

民事法律行为制度对于导致其效力瑕疵的事由采取了类型化归纳的方法，如不具有相应的民事行为能力、违反法律法规强行性规定，以及存在欺诈、胁迫、重大误解、虚假表示等意思表示瑕疵等。这些类型的归纳体现了法律对于民事法律行为在意思自治、自负责任以及意思自治边界等方面的本质要求，而这些法定要求在身份行为中基本上也都会存在，故无论是从制度设计的科学性、体系性，还是从回应实践需求的角度观之，上述类型中除了与身份行为的特质相悖而应排除适用的（如显失公平）以外，均可作为瑕疵身份行为制度设计的基础。就此而言，我国现行《婚姻法》在可撤销婚姻中只规定了“胁迫”的瑕疵类型，显然过于狭窄，民法典婚姻家庭编对此应予完善。

三、身份行为的内部体系化：基于身份法特色的理论构造

一是身份意思的内容。在财产行为，所谓意思表示的内容主要是指表意人欲创设的具体权利义务。而在身份行为，由于权利义务已由法律规定，则身份意思所指为何便值得思考。对此我国大陆学者鲜有讨论，而在日本以及我国台湾地区的学界则存在两种不同的观点。一是“实质意思说”。其认为，当事人应有事实上创设或解消身份共同生活关系的意思方能形成身份意思。如就结婚而言，需有创设社会上所认可的具有终身精神、肉体结合的夫妻关系的意思；就离婚而言，则需有永久解消夫妻关系的意思。二是“形式意思说”。其认为，当事人如就践行身份行为之方式已有意思合致，即已具有身份意思。至于当事人有无事实上创设或解消身份共同生活关系的意思则非所问。其中，“实质意思说”乃日本以及我国台湾地区的通说。〔33〕 同前注〔30〕，郭振恭文。这两种观点在判断所谓“假结婚”“假离婚”等通谋虚伪身份行为中是否存在身份意思这一问题上产生了重大分歧。前者对此持否定态度并因此认为此类行为无效。〔34〕 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第339页。后者则持肯定态度并认为此类行为有效。〔35〕 参见［日］栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡长清译，中国政法大学出版社2003年版，第59页。对此，笔者认为，由于身份关系乃为本质的社会结合关系，对当事人影响深远，当事人仅具有形式意思并不足以表明其愿意发生身份关系的变动，故“形式意思说”不足采。但“实质意思说”与身份行为的法定性不相符合。因为在身份关系的权利义务已由法律规定的情形下，法律只要求当事人表达出是否愿意创设或解消身份关系的意思，至于其有无在事实上共同生活或解除共同生活的意思，则非其所问。就此而言，身份意思应理解为创设或解消法律定型化身份关系的意思。而这一意思实际上是通过当事人践行身份行为的形式体现出来的。是故，于当事人并非以变动法律上身份关系为目的而是为了其他目的（例如为税收优惠、购房、落户以及出国的便利等）办理相应身份登记的情形，应当认为不存在身份意思并构成虚假表示。当事人为虚假的结婚、收养等创设性身份行为当作此解。而在当事人为“虚假”的离婚、解除收养等解消性身份行为的情形，由于办理离婚登记以及解除收养登记的目的就是为了解消法律上的身份关系（当事人不愿解除的只是事实上的共同生活关系），故不可谓当事人不存在身份意思，同时也不应认为构成虚假意思表示。

局部现浇桥墩实际上是拼装桥墩与现浇桥墩两种形式的结合，墩身主体采用预制节段桥墩，在接缝连接处采用现浇混凝土进行连接.本文选取了普通连接、现浇素混凝土、耗能钢筋连接及带耗能钢筋的现浇混凝土连接4种构造形式.结构形式如图2所示.

（一）身份意思表示的构成

身份行为作为迥异于财产行为的法律行为，在寻求与民事法律行为制度体系衔接的同时，其微观层面的理论构建则应对身份法的特质予以回应，以达成其内部的逻辑性和体系性。这一回应可主要围绕以下三个方面进行，这同时也构成了身份行为体系化建构的主线：一是身份法稳定婚姻家庭关系、保护家庭弱者利益的立法宗旨；〔32〕 参见夏吟兰、薛宁兰等：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社2016年版，第16～18页。二是对既成身份事实以及当事人自决权的尊重；三是身份行为内在的逻辑构造。据此，身份行为区别于财产行为的理论构造主要包括以下内容。

二是意思表示的形式。我国《民法总则》仅在第135条对民事法律行为的特定形式作出规定，对于意思表示本身的特定形式则未作要求。而在身份行为，法律不仅对其本身的形式有一定的要求，而且为确保当事人有实施身份行为的意思表示以及合意，对身份意思的表示往往也具有特殊的形式要求。例如，根据《婚姻法》的规定，要求结婚或离婚的当事人必须亲自共同到婚姻登记机构办理登记，这意味着结婚以及离婚的意思表示均需在登记机构作出。

（二）身份行为能力的认定

虽然身份行为也有民事行为能力的要求，但身份行为能力的判断标准应与财产行为有所区别。对于这一区别，有学者认为对身份行为能力的要求应高于一般民事行为能力，〔36〕 参见杨晋玲：《民法典总则编与亲属编的关系问题——以法律行为与身份行为的关系为视角》，《中华女子学院学报》2017年第1期。笔者对此持反对意见。究其原因，正如学者所指出的那样，财产法上的行为能力主要是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的利益及交易安全而设，在本质上是一种交易上的、理性的计算能力；但身份行为涉及的是以人伦秩序为基础的身份关系，具有非理性和非计算性，故身份行为所要求的行为能力应与交易上的计算能力有所区别，在判断上应采取较低的标准。〔37〕 参见郭振恭：《身分行为之能力》，《台湾本土法学杂志》第7期（2000年）。毕竟“结婚当事人有可能在其他领域不能形成或控制自己的意思，但可以理解和作出有关结婚的意思表示”。〔38〕 参见［德］迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第45页。从我国《民法总则》的规定来看，其只是规定“不能辨认自己行为的成年人”为无民事行为能力人，但并未规定“不能辨认”的判断标准，这就为财产行为能力和身份行为能力分别采取不同的判断标准提供了可能性。其中对身份行为能力的判断应当认为只要行为人能够识别身份关系的意义及效果，具有正常认识其行为及预见其效力的能力即可。〔39〕 参见林秀雄：《亲属法讲义》，元照出版社2013年版，第13～14页。

（三）瑕疵身份行为的界分基准及原因

所谓瑕疵身份行为，是指不符合身份行为成立要件或生效要件的行为，主要包括不成立的“身份行为”、无效身份行为以及可撤销的身份行为三种，虽然这一类型体系与瑕疵民事法律行为的体系基本一致，但由于身份法的立法宗旨，在界分这三种瑕疵的标准上较财产行为应有所区别。

1. 界分身份行为成立瑕疵与效力瑕疵的基准。从民法理论而言，这一界分当然应以瑕疵产生的原因究竟系未满足成立要件还是未满足生效要件为基准。但由于身份行为的构成既需要意思表示这一实质要件，又需要身份行为和意思表示本身的形式要件，在适用上述基准时便产生了如下疑问，即在身份行为未满足形式要件，或虽然满足形式要件但未满足意思表示要件的情形下，究竟应当认定其为不成立还是无效。日本相关通说认为在前一种情形下，应认为身份行为不成立，而在后一种情形下，则应认为身份行为无效。〔40〕 同前注〔10〕，唐敏宝文，第 75～76 页。在我国，这一问题始终未能在理论层面得以厘清，认为不成立者有之，认为无效者有之，认为可撤销者也有之。〔41〕 同前注〔32〕，夏吟兰、薛宁兰等书，第160页；同前注〔5〕，王礼仁书，第559页、第570页。由此也导致了司法实践的困惑，尤其体现在涉及借用他人身份证办理结婚登记以及当事人未共同办理结婚登记的案型中。〔42〕 例如，在涉及借用他人身份证办理结婚登记的案件中，有的法院认为结婚证上记载的当事人形成婚姻关系，而实际共同生活的当事人不成立婚姻关系（参见浙江省衢州市开化县人民法院（2014）衢开民初字第129号民事判决书、甘肃省庆阳市正宁县人民法院（2015）正民初字第716号民事判决书），有的法院则判决结婚证上记载的当事人之间不成立婚姻关系，而实际共同生活的当事人之间的婚姻关系成立。（参见河南省开封市杞县人民法院（2014）杞民初字第780号民事判决书、湖北省长阳土家族自治县人民法院（2015）鄂长阳民初字第00473号民事判决书。）而在当事人未共同亲自办理结婚登记的情形，有的法院认为当事人之间不存在婚姻关系（参见黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2015）铁民初字第611号民事判决书），有的法院则认为当事人的婚姻有效。（参见济南市中级人民法院（2014）济民五终字第185号民事判决书。）根据前文对身份行为成立要件的分析，笔者认为，由于特定形式和意思表示均为身份行为的成立要件，故上述要件有一个不满足者（依法律构成事实上身份关系的除外），即应认为身份行为不成立而非无效。据此，司法实践中的上述疑难问题可以得到解决。例如，在借用他人身份证办理结婚登记的情形（如甲借用乙的身份证与丙办理结婚登记），应当认为尽管乙和丙进行了结婚登记，但由于二人不存在结婚的合意，故二人之间不成立婚姻关系。而虽然结婚证上不是甲和丙的名字，但由于在登记人员面前表明结婚意愿的是甲和丙，办理结婚登记的也是甲和丙，故应认定两者的结婚行为已经满足了成立要件而成立。至于结婚证上的名字，应当认为属于登记错误并允许通过更正程序予以解决。而在当事人未共同亲自办理结婚登记的情形，应当认为该结婚行为因未满足意思表示的形式要件而不成立。当然，此种不成立可因瑕疵被补正而转为成立。限于篇幅，笔者另文详述。

笔者原则上赞同上述“肯定说”。而“否定说”系建立在否定身份行为的表意性或设权性这两种法律行为最根本属性的基础上，尚值商榷。

此外，虽然无效及可撤销身份行为中的意思表示瑕疵类型体系与财产行为基本相同，但由于身份行为中意思表示的特殊性，对这些瑕疵事由的认定亦应采取不同于财产行为的标准。例如，就结婚行为中可以被认定为欺诈或重大误解的事由而言，应将其限制于对婚姻的缔结有决定意义的事项，如对结婚对象的健康状况、性取向、婚姻状况等方面的错误认识，至于对财产关系、社会关系、收入状况等的错误认识则应排除在外。对此，《德国民法典》第1314条第2款第3项与我国《澳门民法典》第1509条的规定可资借鉴。〔45〕 《德国民法典》第1314条第2款第3项将导致婚姻撤销的欺诈界定为“婚姻之一方结婚系因对若该方得知实际情况及若对婚姻的实质予以恰当重视将会阻止其结婚的情况的恶意欺诈”，并明确规定上述规定不适用于欺诈涉及财产关系的情形。我国《澳门民法典》第1509条将结婚中的错误界定为“系涉及对方之个人基本特质及属可宥恕之错误，且显示出无该错误按理不会缔结婚姻”的情形。此外，对于身份行为中虚假意思表示的认定，也应注意与身份意思内容的衔接。例如，在所谓的“虚假离婚”“虚假解除收养”这类行为中，不应认定当事人存在虚假意思表示。对此前文已有论述，此处不赘。

（四）瑕疵身份行为的法律后果

基于身份法的立法宗旨，瑕疵身份行为在法律后果方面较财产行为也应有所区别，这主要表现在以下几个方面。

我等着父亲拿起墙角他干农活的锹，来拍我的后背，或者用锹把敲我的腿，他以前这么干过，但这次，他没有。他竟然一屁股坐在我家门槛上，号啕大哭，仿佛没有学费上学的不是我，是他。

1. 瑕疵身份行为的补正。所谓瑕疵身份行为的补正，是指对于不成立、无效或可撤销的身份行为，因特定情形的出现可以使之变为成立或有效。传统民法理论认为，法律行为的不成立或无效是终局性的，原则上不能经补正使其成立或有效。但由于身份法重视对既成身份关系的尊重，从谋求身份关系的安定性出发，这一理论不应适用于身份行为。事实上，一些国家和地区的立法已经对瑕疵身份行为的补正予以承认，此点值得肯定。〔46〕 参见《德国民法典》第1315条、第1760条第3款，我国《澳门民法典》第1506条等。结合身份行为的具体情况以及域外立法，笔者认为瑕疵身份行为的补正事由主要包括以下几种：一是共同生活的身份事实。对于已满足形式要件但因欠缺意思表示或意思合致而导致的瑕疵，当事人事后存在的共同生活的事实可以成为补正事由。例如，在结婚登记并非双方共同办理或当事人为虚假结婚登记的情形，如果双方事后存在夫妻共同生活的事实，则应认为瑕疵已被补正。二是无效事由的消失。对于因违反法律强行性规定而导致的瑕疵，无效事由的消失即可成为补正事由。如当事人已达法定婚龄等。三是当事人的事后追认。对于因欺诈、胁迫、重大误解导致的瑕疵，于当事人在发现上述事由后表明愿意维持身份关系的情形，以及对于因欠缺身份行为能力而导致的瑕疵，于当事人取得行为能力并对身份行为予以追认的情形，均应认为瑕疵已被补正。〔47〕 比较法上的借鉴参见《德国民法典》第1315条第1款第4项。其规定，在当事人发现欺诈、重大误解或胁迫事由等消除后，表明其愿意延续婚姻的，当事人不得再为撤销行为。从我国立法现状来看，其仅在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第8条对“无效事由的消失”这一无效婚姻的补正事由予以规定，但对于婚姻不成立以及可撤销情形以及其他瑕疵身份行为的补正事由均未设明文，我国民法典婚姻家庭编应在借鉴其他国家和地区相关规定的基础上予以进一步完善。

2. 效力瑕疵身份行为的溯及力。从我国《婚姻法》第12条以及《收养法》第25条第2款的规定来看，收养无效以及婚姻无效或被撤销均被赋予溯及既往的效力，这与民事法律行为的相关规定可谓一脉相承。〔48〕 我国《婚姻法》第12条规定，无效或被撤销的婚姻自始无效；《收养法》第25条第2款规定，收养行为被人民法院确认无效的，从行为开始时起就没有法律效力。学者对上述立法多持批评态度。有的认为无论是婚姻的无效还是可撤销，均不应赋予其溯及力。〔49〕 参见姜大伟：《论〈民法总则〉对亲属身份行为的调整——兼评我国〈民法总则〉相关之规定》，《学术论坛》2017年第5期。有的则认为对婚姻的无效与撤销应予区别对待，前者为自始无效，后者则只面向未来无效。〔50〕 参见吴国平：《论民法典中无效与可撤销婚姻制度的立法构建》，《海峡法学》2017年第1期。在笔者看来，由于上述观点均只针对结婚行为，故难以适用于所有的身份行为类型。而鉴于身份行为类型的多样性，有关瑕疵身份行为溯及力的问题则应当区别对待。对于解消性身份行为而言，出于对既成身份关系的尊重和稳定婚姻家庭关系的考虑，无论无效还是撤销均应赋予其溯及力。而对于创设性身份行为而言，则应视无效与可撤销而有所区别。由于无效身份行为大多违反法律的强行性规定，故使其自始无效具有理论上的正当性；但对于可撤销身份行为而言，由于其既不违反法律强行性规定，也不违反社会公共利益，在当事人已经形成长期的身份关系和人伦秩序的情形下，为保护当事人的利益，其撤销不应具有溯及既往的效力。从比较法角度来看，一些国家及地区的立法对此也予认可，此点值得肯定。〔51〕 例如我国台湾地区所谓“民法”第998条、《日本民法典》第748条等均规定婚姻的撤销不溯及既往。此外，对于《德国民法典》第1313条关于婚姻可废止的规定，在解释上一般认为其也是只面向未来发生效力。此外，根据《日本民法典》第808条的规定，收养的撤销也不具有追溯力。

3.瑕疵身份行为中相关当事人利益的保护。此处的相关当事人主要包括两类：一类是收养及协议解除收养行为中的未成年养子女。由于收养涉及未成年养子女的利益，故这一领域无效及可撤销的制度设计必须贯彻保护未成年养子女的利益这一现代收养法的核心准则。〔52〕 同前注〔26〕，李俊文。对此，《德国民法典》第1761条第2款规定，如果收养废止将使养子女的利益有严重危害者，不得终止，但为收养人的重大利益而有必要终止的除外。笔者认为该条规定可资借鉴。另一类是瑕疵身份行为中的无辜当事人。所谓无辜当事人，是指对身份行为的无效或可撤销原因不知或错误的诚信方以及无过失方。对于无效或可撤销婚姻中的此类当事人，各国及地区均提供了不同程度的保护。〔53〕 有关各国及地区对瑕疵婚姻中诚信当事人的保护，参见徐国栋：《无效与可撤销婚姻中诚信当事人的保护》，《中国法学》2013年第5期。如我国台湾地区赋予无过失方的损害赔偿请求权。〔54〕 参见我国台湾地区所谓“民法”第999条。法国、德国等国家则对诚信方提供了与有效婚姻相同的保护。〔55〕 参见《法国民法典》第201条、《葡萄牙民法典》第1647条、《德国民法典》第1318条与《美国统一结婚离婚法》第209条等。巴西则同时提供了上述两种保护途径。〔56〕 参见2002年新《巴西民法典》第1561条、第1564条。而在我国，上述制度均付之阙如，这不仅使得无辜者的利益难以得到保护，也使得过错方逃避了其应当承担的不利后果及责任，在结果上难谓公平。就此而言，瑕疵身份行为的制度设计不应忽略这一问题。巴西的上述立法例对无辜方的保护显然最为充分，更值借鉴。具体而言，即对于基于诚信而缔结婚姻的当事人，婚姻无效或可撤销对其发生与离婚相当的后果。而对于无过失的一方，其还有权向他方主张损害赔偿。这一结论对收养行为应当也有适用的余地，而其中关于无过失方损害赔偿请求权的制度设计则可适用于所有的身份行为。

① 周美彤.浅谈中国流行乐坛的“中国风”现象及意义[D].武汉:沈阳师范大学学报社会科学版165期,2011.

四、结语

正如学者所指出的那样，法律行为这一概念只是对各种类型法律行为的抽象，并非法律行为本身，各类法律行为之间不仅具有共性也具有特性，针对这些特性，法律应当“基于每一法律行为的内容寻求不同的解决方案”。〔57〕 同前注〔12〕，维尔纳·弗卢梅书，第39页。身份行为虽然属于民事法律行为的一种，但其迥异于财产行为的特质使其应当有其独立于财产行为之外的制度建构。在民事法律行为制度所提供的基本框架下，有关身份意思、身份行为能力、瑕疵身份行为的界分基准，以及瑕疵身份行为的法律后果等的制度设计均应体现身份行为的特质。理论研究的目的在于为立法及司法实践提供参考，故身份行为的体系化理论如何进入成文法尤值思考。在上述分析的基础上，笔者认为，我国民法典婚姻家庭编的身份行为立法应充分重视身份行为的特殊性及其与民事法律行为的内在逻辑关联，并在对立法技术予以应有考量的基础上构造出一个更加科学化的身份行为规范体系，对其具体框架建议如下。

首先，在民法典婚姻家庭编通则部分对身份行为的一般问题作出规定。其主要包括身份行为的界定、身份行为能力的认定标准、登记之于身份行为的意义，以及身份行为不得代理、不得附条件和期限等内容。同时，对于婚姻家庭编未设明文的情形，明确规定可在不违背身份行为特质的前提下准用民法总则关于民事法律行为的规定。

其次，基于立法技术的考虑，可仅在民法典婚姻家庭编的婚姻、收养制度中分别就结婚、收养行为的相关问题作出规定。其内容包括这两类行为不成立、无效及可撤销的事由，有无溯及力，瑕疵的补正事由，对无辜当事人的救济以及其他法律后果等。

最后，对于协议离婚以及协议解除收养行为等解消性身份行为，可就其与结婚或收养的共通部分在婚姻及收养制度中分别规定可准用后者的相关规定。