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专利法生态化构建研究

更新时间:2016-07-05

随着当下生态危机、环境恶化和全球各国纷纷倡导生态文明的大背景下,生态一词不再拘泥于原有的生态领域和环境领域,逐渐成为各学科、各领域的研究对象。由此,生态化就成为生态学与其他学科的连接桥梁,从最初的按照生态规律进行环境末端治理的生态化建设到各类产业的生态化,到服务业的生态化,如管理生态化、教育生态化等,成为生态文明建设的重要组成部分。

法学作为人文社会科学中的一门学科,从理论到实践也在进行着生态化的转变。所谓法学生态化,是指以生态文明为导向,以当代生态学原理为理论基础,以维护环境权益和促进可持续发展为目标,按照生态系统管理的基本要求,对现行包括宪法及宪法相关法、民商法、行政法等法律立法体系进行改造的趋势和过程。专利法作为我国民商法部门中重要的法律分支,在保护专利权人合法权益的同时,作为我国科技创新和经济发展的重要推手,自然要在研究法学生态化中处于优先地位。专利法生态化,是指将环境保护与专利联系起来,将生态学的原则渗透到专利制度中,使专利法朝着有利于环境保护的方向发展。所以,研究专利法生态化对我国的科技创新、环境治理均有着深远意义。

一、我国专利法生态化现状

(一)《专利法》历次修改的背景

改革开放以后,我国在公权力向私权利转向的过程中,专利法律应运而生。我国首部《专利法》在1984年第六届全国人大常务委员会第四次会议通过,经过了30多年的实践分别于1992年、2004年及2008年三次修改,已经形成了较为完善的专利制度体系,对我国科技创新的研究及发展具有里程碑的意义,使我国成为世界上第四大专利申请国,为跻身世界第二大经济体提供保障。我国《专利法》的三次修改都是在特定背景下或趋势下进行的:1992年的修改,是在中美知识产权谈判之后,根据双方达成的协议而进行;2000年的修改,是我国为了加入世界贸易组织,根据WTO有关知识产权保护的标准而进行。前两次修改的一个重要动因就是使我国知识产权保护水平达到“国际标准”,从而为我国加入WTO做准备。2008年的修改,是根据我国国情及客观趋势进行的自发性修改,主要集中在专利授权标准、专利保护及专利侵权程序三个方面进行。根据《专利法》三次修改的时间跨度来看,每次修改的时间间隔是八年,而八年差不多是社会主义现代化建设的一个进程,既不会过快影响社会稳定,又不会过慢而拖延社会的发展。自2015年十八大报告提出将生态文明建设放在突出地位,融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程,表明我国以政策的形式正式从工业文明向生态文明转变,《专利法》的第四次修改和专利法生态化融入专利法规当中的呼声越来越高。

(二)《专利法》的总体结构

我国现行《专利法》分为八章,笔者将其分为四个部分,分别是:1.总则。主要阐述我国《专利法》的立法目的、基本宗旨等。2.专利申请。对应《专利法》的第二到第四章,主要对专利申请及发明、实用新型、外观设计等可专利性进行概括。3.专利的实施。对应《专利法》的第五到第七章,对专利权的保护及强制许可进行说明。4.附则。进行专利法生态化的构建,也就是将生态化融入第二、第三部分中,即专利申请及审查生态化和专利实施强制许可生态化。虽然我国现行《专利法》在2008年修改时还未全面进入生态文明建设,但研读法条可以看出其生态性已经初现端倪。笔者将从专利申请与审查、专利实施强制许可两个方面在生态化方面评析我国现行专利立法。

第二、明代白银货币化引发闽东银矿开采热,在推进白银文化形成中亦引发诸多社会问题。这些问题引起朝廷、地方官吏、乡绅阶层、矿业主、矿工和平民百姓等各个层面人员的思想和行为等的变化,众多人员皆指向白银,于是白银逐渐被神化,出现白银拜物教;而矿税监的贪婪,地方官吏和乡绅阶层的反思、碰撞,矿主和矿工们关于开采技术、观察天气、完善管理环节,进而盗矿偷煎,甚至公然与政府对抗。平民百姓为银绞尽脑汁为白银产业链提供各类服务等。白银文化在众多推理下走向成熟。

(三)《专利法》中涉及生态化的法条分析

一个月前,向南的儿子做了满月,从此以后,易非就咬着牙没有来过一次,她知道这样做不对,这样做多不大度啊!已经把房子给他们了,为什么就不肯来看看呢?这样不看一眼,不是既放弃了自己辛辛苦苦攒钱买的房子、又失去了妈吗?

我国《专利法》第五条规定,对违反法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造,不授予专利权。第二十二条规定,授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。第五条位于总则部分,第二十二条位于分则部分。总则是一部法律的纲领性条款,对分则具有指导性;分则是一部法律的具体规定,使整部法典具有可操作性。原则上优先适用分则条款,如无规定则应用总则条款,但如果只满足分则而与总则背道而驰,此法便有待商榷。结合《专利法》第五条和第二十二条,一件发明必须满足新颖性、创造性和实用性,并且不违反法律、社会公德及公共利益才能被授予专利权,在传统“三性”基础上增加“社会公德、公共利益”,就可以将专利法与生态化联系起来。社会公德是指人们在社会交往和公共生活中应该遵守的行为准则,是维护社会成员之间最基本的社会关系秩序,是保证社会和谐稳定最起码的道德要求;公共利益是指公民总体的公共秩序、公共安全等公共文明建设各方面基本的共同需要。生态环境是人们赖以生存的基础,包含在公共利益之中,所以一件发明创造要想获得专利权,除满足新颖性、创造性及实用性外,还必须对生态环境无负效应,这是法条的应有之意,也是对专利法生态化的一种体现与诠释。由于公共利益一词过于笼统或在特定情况下往往存在不同理解,并规定在法典总则部分,所以在实践中专利行政部门只能依据《专利法》第二十二条规定的“三性”进行专利审查,未对其是否有益环境进行考虑,使一些可能对环境危害有一定影响但符合专利授予条件的发明创造通过审查,造成我国专利法生态性的不完善。

我国《专利法》在第六章“专利实施的强制许可”第四十九条、第五十条、五十一条和第五十二条对可以强制许可的专利客体及情形作出了介绍,分别是:国家出现紧急状态、为了公共利益、为了公共健康、重大技术进步又赖于实施、公共利益目的的半导体技术。在这五种情况下,政府可以给予发明或实用新型强制许可。通过法条可以看出,实施强制许可的专利都必须满足公共利益,所以把公共利益单独作为一种实施强制许可的情形,使可实施客体过于宽泛,因为技术进步本身就是有益于公共利益。再如法条中的国家出现紧急状态或非常情况,哪种情况属于紧急状态,战争、天灾抑或是金融危机能否是实施强制许可制度的理由都没有具体说明,容易形成政府公权力对私权的干涉,造成公权力滥用等结果。虽然公共利益高于个人利益,但只在极特殊情况下才可以牺牲个人利益来保障公共利益。公共利益由个人利益组成,所以公共利益的存在依附于个人利益,保护个人利益也就保护了公共利益。法条中关于药物专利和半导体技术专利的规定,将客体具体化,有效地约束了政府公权力的实施。但随着时代的发展,科技的进步,需要强制许可的发明创造远不及此,比如前文所述的绿色技术,抑或是未来可能出现的面对新危机、新挑战需要的技术,这些都无法穷尽,所以笔者提出一种专利共享制度设想。

二、专利法生态化的改善路径

笔者建议在专利审查方面,在传统的新颖性、创造性、实用性上加入环保性,将《专利法》第五条的公共利益部分具体化为环保性,加入到《专利法》第二十二条中,即一项发明在审查过程中,不仅要对其新颖性、创造性、实用性进行审查,还要对其环保性进行评估,只有全部满足才能被授予专利权。这或许会将许多发明创造拒之门外,抑或是减缓创新驱动发展的速度,但正如国家领导提出的:“既要绿水青山,也要金山银山。宁要绿水青山,不要金山银山,而且绿水青山就是金山银山;要按照绿色发展理念,把生态文明建设融入各方面建设的全过程,建设美丽中国,努力开创社会主义生态文明新时代”。在传统审查基础上加入环保性最大的困难是环保性的评估。当下有很多发明创造在投入使用之前并不能确定其环境效应,新颖性、创造性、实用性可以在专利申请书上写明,但其是否环保需要生产应用来显现,而且发明人作为利己的“经济学人”很容易为获取专利权而隐藏自己技术的负生态性。因此,一套完整的环保性专利审查体系需要继续深入研究设计。

(一)对专利的环保性进行评估

21世纪以来,我国GDP始终维持在8%以上的高速增长,甚至在2008年全球金融危机复苏后的几年,突破了13%的超高速增长,直到2014年APEC会议“新常态”的提出,即:“增长速度从高速增长转为中高速增长,产业结构应不断优化,增长动力从要素驱动、投资驱动转向创新驱动”后,我国经济才有所缓和,进入稳定持续增长期。虽然我国的经济总量及增速势头良好,但GDP只是综合国力的一个重要指标,其衡量还应包括经济、政治、文化、社会、生态的方方面面。我国的经济总量主要靠能源驱动,面对环境恶化、能源枯竭的今天,要倡导国家绿色循环发展,摒弃经济效益至上理念,面对科技创新时,要以保护生态环境为前提。

(二)设置绿色专利审查通道

当下,共享一词已经遍布人们的生活圈,共享单车、共享汽车等方便着人们生活,其商业模式也卓有成效。生态专利共享机制其实类似专利池制度。专利池是以政府为主导,多个专利权人自发组成的专利许可交易平台,交易平台成员间通过协商确定技术领域、许可费、许可年限等,专利权人有自由选择进入或者退出的权利,政府在其中只是起到监督和平台支持的作用,并没有强制性。这种生态专利共享机制介于自由申请专利和专利强制许可之间,由专利权人自发形成。平台内事物均可协商解决,对内采用统一的许可协议标准和收费标准,既避免了冗杂的专利许可谈判程序,节约了双方的交易成本,还极大地保护了专利权人的私权,避免公权力对其过分干预。由于交易平台内成员将其专利技术共享适用,会产生一定的广告效应,将此领域内的技术扩散出去,刺激更多更先进的发明,专利池规模得以扩大,自然发明人的收益也会随之增加,这样良性循环下去,在充分激发发明人创造热情的同时,我国的生态产业、绿色技术也会显著提高,在生态危机、环境恶化的今天,生态专利共享机制不失为是一个良策。维持一个好的生态专利共享池需要专利权人、专利行政部门和政府的多方努力。对于专利权人而言,加入生态专利共享平台就要遵守约定,更好地维护这个交易平台。契约精神也很重要,在许可费上也要全局考虑;对于专利行政部门而言,一定要做好绿色专利审查工作,因为绿色专利共享机制只适用于绿色技术之类的有益于生态环境又急于投入生产的专利技术,一定要将非绿色技术拒之门外,否则造成专利技术的价格垄断效果将适得其反;政府首先要进行绿色专利池的推广宣传,使更多发明人加入其中,还要在财政上对绿色专利池进行补贴,降低发明人的开发成本,提供绿色技术发明人优惠贷款和减免税措施,更要维护好这个交易平台,及时解决平台内产生的纠纷,对不遵守规定的发明人进行惩戒等等。

专利权实施强制许可制度,是指政府强制给予除专利权人之外的第三人实施某项专利的权利。《专利法》第四十九条规定,在国家出现紧急状态或者非常状况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这正迎合了前文述该法第五条的公共利益。生态环境作为公共利益的体现,符合专利法的生态化发展,但基于“公共利益”一词过于笼统,如果没有具体规范到一定的范围,会造成国家公权力与专利私权的冲突。例如,作为发明创造的专利一旦申请成功,必定会对科技进步有益,也可以说是有益于公共利益,也许这项技术国内需求很大或属于重大技术进步,国家可以根据《专利法》中“为了公共利益目的”而实施强制许可,这样的公权力对私权的过分干预也许会为国家、企业省下很多成本,短期内获得较好的效果,但它打破了公权与私权的平衡,不符合宪法公私平衡的要求,在实践中会逐渐降低发明人的创造热情,使科学技术进步迟缓甚至退后。但若对专利权强制许可要求的客体范围太窄,在特定或紧急情况下某些发明真的需要马上投入使用,又因私权的过分保护或程序繁琐而错失良机也得不偿失。所以,对专利法强制许可制度生态化改革不仅要对客体具体化,更要平衡好国家公权与专利私权。

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(三)制定专利共享机制

所谓绿色专利,即绿色技术申请的专利。绿色技术并不拘泥于清洁生产技术,清洁生产技术只能防止现今科学技术对未来的污染但不能减轻或消除之前造成的污染,所以清洁生产技术只是绿色技术中的一部分。绿色技术还包括能源技术、生物技术、材料技术、资源回收技术、环境监测技术以及从源头、过程加以控制的清洁生产技术等污染治理技术。单纯的绿色技术在申请专利时可能会因缺少新颖性或创造性,无法通过行政部门的审批,从而不能及时投入到生产或污染治理中,使拥有的技术不能使用,该治理的污染不能治理。所以,笔者建议在绿色技术申请专利时设置一条专用的审查通道,使满足环保性并且被判定为是绿色技术的专利申请,即便缺少新颖性或者创造性,也可以被赋予专利。这种绿色专利审查方法虽然有悖于传统的新颖性、创造性、实用性审查,但却符合当下发展生态文明的趋势。但建立绿色专利审查通道的首要任务就是绿色技术的判定,包括判定程序与判定方法,都是需要学者们继续研究的,在保证质量的情况下简化程序,防止技术投入使用的滞后性将是未来研究重点。

三、结语

本文从专利审查生态化和专利实施强制许可生态化方面对我国现行《专利法》提出了生态化建议,在全球倡导生态文明的今天,专利法生态化将是接下来的研究热点,也会是我国《专利法》第四次修改的重要课程。

之后,林露白常来蹭饭,偶尔周末也坐在老何的沙发上,跟他一起看无聊的纪录片,他爱喝茶,家里永远飘着一股茶香。

注释

①杨晨,崔瑞兰.基于法律生态化视角的卫生立法探讨[J].医学与社会,2014,(4)。

②张孜仪.论生态文明视野下的专利制度重构[D].湖北:华中科技大学,2011。

③尹林峰.我国《专利法》第三次修改的主要内容及其意义[J].学习论坛,2010,(1)。

蔡启哲,王珊珊
《法制与经济》 2018年第04期
《法制与经济》2018年第04期文献

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