十九大报告提出，要完善承包地“三权”分置制度。农村土地“三权分置”在政策的推动下已箭在弦上，法学界对其关注多来自民法学者，争论的核心在于农地经营权究竟应作为用益物权还是租赁权，〔1〕至今尚未有从商法角度对“三权分置”予以研究的文章，似乎农村土地与商法无关，实则不然。农村土地经营权的入股即是一个商法的问题，尽管在入股对象上存在分歧，有主张股份合作者，*李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，载《法律科学》2015年第6期。有主张社区型农村土地股份合作社者，*陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架》，载《法学研究》2014年第4期。也有人提到了公司，*高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016年第4期。但放活土地经营权绝非仅仅是允许土地经营权抵押而给农民以融资的法律空间，那就大大降低了“三权分置”的政策价值，当下农村土地制度改革核心目标应当是提高农业生产的效率，土地的集约化经营是未来的发展方向，土地权利的入股才是放活土地经营权的制度重心。遗憾的是，现有法学理论较少研究经营权入股的细节，偶有提及还错漏百出。因此，从商法的角度研究土地经营权入股制度具有重要的意义，旨在拓宽视角，纠正误区。经营权入股在商法上存在三个问题：一是需要赋予经营权何种性质才能满足经营权入股的要求？二是技术上应如何处理成为企业财产的土地经营权？三是经营权入股将产生何种法律效果？

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厅领导赴各地开展大调研活动（省厅新闻宣传中心） .......................................................................................6-4

一、农地经营权入股的可能性

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(2016年10月30日)指出：承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；有权通过转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地并获得收益……鼓励采用土地股份合作、土地托管、*土地托管可能涉及到信托法上的土地信托，限于篇幅，本文不予单独讨论。代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。当然，这并不是一个新的提法，现有《农村土地承包法》第42条、第49条，《物权法》第133条等已经使用了土地承包经营权入股的表述，这里的入股究竟指的是什么？改革后的入股与改革前的入股是否存在不同？值得研究。

(一)入股的商法解释

从商法学理上而言，可从主体、客体、对象三个方面解释入股。入股的主体应当是财产的所有权人或处分权人，入股的客体应当是具有价值的财产，对象应当是某种企业。就农村土地经营权入股而言，其入股的主体应当是承包了土地的农民，入股的客体应当是其所承包的土地的经营权，而入股的对象应当是我国现有制度供给中的各类企业，而不仅仅是农村集体经济组织。我国农村土地实践中产生了一种土地经营权入股模式，即“确权确股不确地”的土地承包经营权，具体又包括通过集体土地股份化形成的原始的和确权确地之土地承包经营权入股农村集体经济组织转化的确权确股不确地。*同前引[4]。受制于历史条件和法律规定，这种经营权入股显然不是改革的方向。

医学心理学是心理学与医学相结合的一门新学科，是研究心理活动与病理过程相互影响的心理学分支，既具有自然学科性质，又具有社会学科性质。其任务是将心理学的知识和方法应用于医疗实践，探讨和解决医学领域中的各种心理学问题，并通过对医疗实际课题的探讨推动心理学基础理论研究。随着现代生物—心理—社会新医学模式的需要，各医学高等院校相继开设了医学心理学课程，并且将其列入执业医师资格考试内容和全科医师培训课程，各医学院校逐渐认识到这门新兴课程的重要性[1]。但由于受多方面因素的影响，在医学心理学教学实践中还存在很多问题和困难。

制度上而言，现有商事组织法上并未规定农地经营权的入股，这一概念主要出现在农业和农村土地管理法中。《农地土地承包法》第42条规定，承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。《农业法》的规定要比《农村土地承包法》详细一些。《农业法》第12条规定，农民和农业生产经营组织可以自愿按照民主管理、按劳分配和按股分红相结合的原则，以资金、技术、实物等入股，依法兴办各类企业。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对入股的定义是：实行家庭承包的承包方之间为发展农业经营，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。现有法律制度框架内，入股的主体和对象均有所限制。

主 体对 象是否合法家庭承包(农民)股份合作(是否为企业不明)合法其他承包方式承包人股份公司或者合作社合法家庭承包(农民)股份公司或者合作社不合法

有学者根据上述法律和规章对入股进行了诠释：入股，是指土地承包方之间为发展农业经济，将土地经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营的行为。作为土地承包经营权流转的一种形式，入股具有如下特点：(1)入股的对象或标的是对土地的实际经营权，而不是土地承包经营权。(2)在股份合作解散时，应当将入股土地退回原承包农户。因此，入股并不导致土地承包经营权的转移，只是把土地经营权处分出去。因而入股在法律效果上比较类似于转包、出租，但不同于转包、出租的是，在土地经营权入股后，土地承包经营权人仍然可能在由自己的承包地与其他人的承包地组成的合作地之上从事农业生产经营。*朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期。更多关于入股的学理认识参见温世扬、张永兵：《土地承包经营权入股之法律性质辨析》，载《河南财经政法大学学报》2014年第1期。大多数“入股”的学理阐释均发生在“三权分置”改革之前，学者们基于彼时的制度设计作出相应的分析自然正当，但如果在“三权分置”改革的背景下依然坚持旧有的“入股”概念就与改革的目标存在冲突了，“入股”终归不能是改革之前的法律法规当中那么一个狭义的概念，而应回归其商事本质。这种理解显然违背商法原理，“土地经营权作为股权”的表述本身就是错误的，除非赋予股权一种全新的涵义，土地经营权只能作为一种非货币出资形式换取股权；入股后，土地经营权发生变动，土地经营权不再属于承包权人，即使土地承包经营权人在合作地之上从事农业生产经营，其身份也发生了重大变化，其或者是企业的员工，或者是以合伙人的身份参与合伙事务经营管理。若按照上述那种理解，土地经营权入股只是一种《民法通则》意义上的个人合伙，无需大费周章进行制度改革，现有法律框架内完全可以实现。由此可见，原有《农村土地承包法》等土地法律法规中的“入股”与公司法中的入股有所不同，*王力理：《城乡统筹发展中土地承包经营权入股公司的法律制度研究》，载《河北法学》2011年第6期。如果依然固守这种“入股”观念显然也和改革背道而驰。

无形资产与固定资产一样是长期资产，在其有用年限持续为企业带来未来经济利益，因而其成本也要进行系统、合理的分配，计入各期损益或有关资产的成本，这一过程称为摊销。摊销方法的选择，应当反映与该项无形资产有关的经济利益的预期实现方式。无形资产的价值摊销期间，应为能够为企业带来经济利益的期限，也即应当自无形资产可供使用时起，至不再作为无形资产确认时止。具体而言取决于其有用寿命，包括对其法定寿命和经济寿命的权衡。*夏冬林：《会计学》，清华大学出版社2006年版，第325页。在会计处理上，因为无形资产没有实物形态，无须在账面上保持其原始的成本，进行摊销时，摊销价值直接冲减其账面价值，即贷记“无形资产”账户，借方则视无形资产的性质和用途计入相关费用。在会计报表上披露出的价值即为无形资产建立在历史成本基础之上的账面值。

目前研究的三权分置改革，应当致力于解决上述表格中第三种投资的合法性问题，让农民可以以经营权入股各类企业，除了不甚明了的股份合作以外，还应允许经营权投资于公司、合伙企业、合作社等等。具体而言，农民有权将其所承包的一定面积的农村土地作价出资投入到某种企业当中，成为投资人，换取投资收益，而非直接耕种。

(二)农地经营权入股公司的可能性

入股属于物权性流转，*高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，载《法学研究》2016年第3期。无论是用益物权性质的经营权还是租赁权性质的经营权，入股以后即在农民和公司之间发生了经营权的物权(债权)变动，农民丧失农地经营权换取公司股权，公司取得农地经营权。股权具有财产性、流动性，股东有权将其转让自不待言，并且农民作为股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。目前有学者认为，承包经营权入股后，其经营收益转化为股金分红，并与企业经营效益直接挂钩，在这种情况下，只要在入股时明确退股的条件，就可较好地平衡各方利益。即使承包期届满，只要约定或者法定的退股条件未出现，入股成员的承包期即可视为自动延续，以此避免股份经营的短期性和不稳定性。*同前引[3]。这一说法有两个方面值得商榷：第一，经营权一旦入股即发生权利变动，退股不可随意进行，如果入股对象是公司的话，满足公司法规定的退股条件方可。所谓的平衡各方利益应在商法的视野下展开，至少是应当包含了商法上的各方利益，而不仅仅是农村集体经济组织及其成员的问题，而对此，公司法上早已有明确的规则，无需叠床架屋，重新设计。第二，承包期届满后自动续期的问题，则更是一个根本不会发生的问题，经营权在入股时便只能在剩余的承包期内进行，体现为一定的期限利益。承包期届满时，该土地上的承包权和经营权均归于消灭，农村土地的发包人和承包人要进行新一轮的土地承包，原承包人是否继续承包该块土地是未知的，自动续期缺乏制度支撑的可能性。同时，具备期限利益的经营权在承包期满后消灭对于公司及其债权人也没有损害，因经营权在入股时的评估作价已经考虑了期限利益，在公司财务上也会对这部分资产进行相应地减值处理，“承包期届满自动延续可避免股份经营的短期性和不稳定性”表述缺乏逻辑关联性。

庐山西海周边客源市场较多，有武宁、修水、南昌、九江、武汉等地。又因庐山西海与世界名山庐山相邻,在庐山的影响下客源市场得到进一步提高。因此,从庐山西海长远发展来看,随着近年来老龄化的加剧和人们对身体健康更加关注,使得养生旅游的发展前景十分可观。

土地经营权作为用益物权入股自无异议，难在作为债权能否入股。《公司法》第27条仅仅列举了实物、知识产权、土地使用权，未提及债权，《公司登记管理条例》第14条规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，也未提及债权。

其实，作为租赁权的农地经营权入股只不过是将下列两个过程合二为一，并无玄机：一是承包权人将其农地经营权让渡给对象企业，即实际上将农村土地交由企业进行耕种或其他形式的使用，其基础法律关系是租赁，企业应该付给承包权人租金；二是承包权人将该笔租金作为现金出资缴纳给对象企业。传统的出资行为实际上是出资人以出资财产换取目标企业投资者权益作为对价，本质上依然是一个买卖合同，那么以农地经营权换取投资者权益作为对价又有何不可。

首先，其可用货币估价。租赁权本身可用货币估价，不动产租赁权是承租人直接享受不动产物的利益的权利，是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利，并且，其财产利益的金额数值可以通过不动产评估进行估算和衡量。不动产租赁权价值在不动产评估中被看作是从完整的物权价值中分离出来的部分价值。*鲍敏强：《从不动产租赁权价值评估看租赁权的物权性》，载《上海房产》2010年第8期。其属于无形资产的范畴。无形资产是指那些被特定权利主体拥有或控制，没有具体的实物形态，对生产经营或服务能持续发挥作用，并能在一定的时间内为其拥有者或控制者带来经济利益的经济资源。*于鸿君：《资产评估教程》，北京大学出版社2006年版，第148—149页。租赁权价值的形成基于三个方面的原因：一是租赁资产本身的特性如增值性；二是社会经济环境如通货膨胀、利率、租赁市场和商品市场的变化；三是特别有利的租赁条件等。*于建庄：《租赁权及附有租赁权的土地价格评估》，载《中国房地产评估师》2000年第2期。目前资产评估专业领域，在租赁集体用地的场合下，租赁土地使用权的价格实际上是合同租金与合同权益(租赁权价值)两部分组成。合同权益(租赁权价值)是在承租期内，承租人占有和使用承租土地使用权的价格，从价格构成上看等于已付土地费用和依托于土地租赁合同产生的租赁权价值之和。当预计剩余租赁期内，土地市场租金价格高于租赁合同约定的租金的时候，如果承租人将租赁合同转让会获得收入，如果出租方收回出租土地需要对承租人进行补偿，承租人转让租赁合同所获得的收入金额就是租赁权价格；若当预计剩余租赁期内，土地市场租金低于租赁合同约定的租金的时候，租赁权便没有价值了。*石唤平：《关于租赁集体用地评估的探讨》，载《中国房地产评估与经纪》2014年第2期。为了确定农地租赁权的价格，具体可采用租金差额收益还原法和收益成本法(机会成本法)结合法进行评估。既然目前集体土地租赁权可以采取一定的评估方法进行评估，若改革之后将经营权定性为租赁权，也采用相同方法予以评估即可，但应满足《公司法》第27条第2款的要求，不得高估或者低估作价。按目前的制度运行框架和改革方向，农村土地承包权人初始取得承包土地经营权无需支付承包费用，初次流转之前，集土地承包权和经营权于一身的农民将经营权出资时，该经营权上无任何权利负担，评估中无需计算取得经营权的成本。但若二次经营权流转时，则需计算出资经营权流转时取得经营权所付出的成本以及剩余期限内支付应付租金等因素以确定经营权的价格。

其次，农地经营权作为租赁权可以依法转让。租赁权的处分包括租赁权让与和转租，*汪宁：《租赁权物权化——从商位转让说开去》，载《法治研究》2008年第11期。前者为租赁合同的概括转移，按照《合同法》第88条的规定，经出租人同意的，承租人可以将租赁合同权利义务概括转移至第三人，即前述债权出资的第二种情形。目前制度上的可能障碍在于“经出租人同意”，解决方案有三：一是在经营权取得合同中直接约定经营权人有权转让，而无需经过出租人同意，只需通知出租人即可；二是将经营权解释为一种纯粹的债权，经营权人并不向出租人负有给付义务，因此，经营权的转让是一种债权让与，而适用《合同法》第79、80条的规定，排除第88条的适用；三是直接立法上予以调整，规定经营权的流转无需经过出租人的同意，即初次流转的无需经过农村土地发包人的同意，二次流转的无需经过承包人的同意。就转租而言，如果按照《合同法》第224条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条的规定，也需要经过出租人的同意，但是按照现有的《农村土地承包法》第39条第1款，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变，则无需经过发包人同意即可实现流转。不过，《农村土地承包法》的上述规定显然不是基于土地承包经营权为租赁权而规定的。若完全基于租赁权理解农地的转租，解决问题的方案与租赁权的让与大同小异，在立法上破除出租人的同意权即可。两相比较，将租赁权的转让理解为租赁合同的概括转移显然更符合政策的目标。租赁权的可转让性在实务中并无疑义，商事实践中大量的商铺、商位的转让在发生，作为出租人如果限定了承租人的商铺转让，将会严重影响其商业的运作，基本上均采取备案制。

学理上通常认为，债权满足可以用货币估价并可依法转让的条件，*王保树、崔勤之：《中国公司法原理》(第三版)，社会科学文献出版社2006年版，第63页。现物出资的标的物包括……土地承包权、企业租赁权以及股权、债权等无形财产。*施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第170页。但是这里的债权应当是金钱债权。债权出资则可以分为两种情况：一是以对公司的债权出资，属于债转股；二是以对他人的合同权利出资，属于合同权利的转让。*同前引[13]，第170—171页。就农地经营权作为债权出资而言，应当是第二种情况，具体而言，农地经营权作为租赁权属于租赁合同权利的转让，那么其能否出资，需要满足什么条件？本文认为，作为租赁权的农地经营权能够出资，理由有二：

二、农地经营权入股的会计处理

有学者担心，农村土地承包经营权有期限的限制，与公司的存续期限存在冲突。土地承包期限的不稳定会造成公司股东的投资期限不稳定，影响以技术和资金入股的股东的投资信心。此外，在出资入股的土地承包期限的剩余期限长短不一的情况下，如何平衡不同股东的利益也是个问题。*史卫民：《土地承包经营权入股公司的法律规制》，载《中州学刊》2012年第6期。同样的忧虑见于王力理：《城乡统筹发展中土地承包经营权入股公司的法律制度研究》，载《河北法学》2011年第6期；姚瑶：《公司法视野下的土地承包经营权入股研究》，载《企业经济》2013年第7期。的确，出资过程中通常发生权利变动，并且这种权利以货币或者其他财产的所有权为典型，但若因此一叶障目无视非所有权的其他权利也能作为出资则是缺乏商事法思维的表现。在《公司法》明确列举的可供出资的财产中，知识产权、土地使用权都有期限的限制。著作权中的财产权保护期通常为五十年，*参见《著作权法》第21条。注册商标的有效期为十年，*参见《商标法》第39条。专利权的保护期限为二十年或十年，*参见《专利法》第42条。国有土地使用权的最高期限为四十年到七十年，*参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条。可见，除了动产和房屋所有权之外，财产权有一定的期限乃是常态，现实生活中大量公司的财产均不是传统民法意义上的所有权，现代公司财务制度对这一切都有相应的安排，认为只有永久存续的权利才能出资公司的观点存在谬误。农地经营权尽管有一定的期限，但并不成为出资入股的制度障碍，企业会计制度上完全能够对此予以处理。

按照《企业会计准则第6号——无形资产》第3条的规定，无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。资产满足下列条件之一的，符合无形资产定义中的可辨认性标准：(1)能够从企业中分离或者划分出来，并能单独或者与相关合同、资产或负债一起，用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换；(2)源自合同性权利和其他法定权利，无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义务中转移或者分离。第4条规定，无形资产满足下列条件的，才能予以确认：(1)与该无形资产有关的经济利益很可能流入企业；(2)该无形资产的成本能够可靠地计量。在这样的会计准则要求下，我国的国有土地使用权和一般租赁权均应计入无形资产账户。现阶段，我国农村土地承包经营权只能入股农民专业合作社，而不能入股公司，所以会计准则上没有列举农村土地承包经营权。但在实际经济活动中，土地承包经营权交易的会计处理根据经济业务的性质分为以下几种情况：(1)按照长期股权投资来确认、计量产权交易，可采成本法或权益法。(2)按经营租赁形式来确认、计量产权交易。*丁胜红：《谈农村土地承包经营权流转的会计处理》，载《财会月刊》2009年7(中)；汪凤娟：《土地承包经营权会计处理》，载《农村财务会计》2014年第4期。按照企业会计准则，融资租赁以外的租赁均归入经营租赁范畴，*参见《企业会计准则第21号——租赁》第10条。但是，按照经营租赁来确认和计量是基于过去及当前农村土地承包经营权的制度设计、农民将其自身拥有的承包经营权通过租赁合同流转给他人时的会计处理，租赁合同存在于农民与租赁企业之间，农民是出租人，企业是承租人。本文讨论的是承包权人将其自身拥有的独立的经营权作为出资方式投入公司，尽管出资之后租赁合同也存在于出资农民和公司之间，但双方的主要目的不在于建立租赁法律关系，而在于股权和土地经营权的交换，未来应按照长期股权投资来确认计量农地经营权出资。况且，如果立法将经营权确认为用益物权，则更不应按经营租赁来确认和计量经营权入股。将来立法若将农地经营权设定为租赁权，则其应计入无形资产条目；若将其设定为用益物权，也只能计入无形资产条目。农村土地所有权依然属于农村集体经济组织，也不允许其流转，基于所有权和承包权的经营权即使具备用益物权地位，也不可能作为固定资产，其也不是投资性房地产，无法列入其他。因此，在农地使用权出资场合下，被投资企业应计为：借：无形资产——农村土地经营权；贷：实收资本(或股本)。其具体数额则应进一步按照会计准则的要求处理。无形资产按来源可分为企业自创的、企业取得的、投资者投入的。不同的来源有不同的确认成本方式，农地经营权入股所形成的无形资产属于投资者投入的无形资产，按投资各方确认的价值作为实际成本，*王淑萍：《财务会计学》，科学出版社2004年版，第167页。投资各方确认的价值可按评估机构评估确认的价值或合同协议确认的价值借记“无形资产”和贷记有关科目。

(一)农地经营权的分录

民法理论上就农地经营权究竟应当是用益物权还是租赁权展开了热烈的争论，然而在经营权能否入股问题上，经营权究竟是物权还是债权并没有区别，在入股之后公司的财务处理上经营权的性质是否有不同的对待呢？答案依然是没有。

(二)农地经营权的摊销

关于土地的股份合作，虽在过去的法律条文和现有的改革政策文件中多有提及，但其法律地位甚为模糊，缺乏操作性。股份合作制是兼有合作制与股份制两种经济形态特点，实行劳动合作和资本合作相结合的一种新型公有经济组织形式。股份合作制企业不同于有限责任公司和股份有限公司，也不属于合伙企业，我国立法机关尚未制定规范股份合作制企业的组织和行为的法律、法规。*上海市高级人民法院《关于审理股份合作制企业相关的公司纠纷案件若干问题的解答》(沪高法〔2006〕10号)。仅在国家统计局、国家工商总局2011年修订的《关于划分企业登记注册类型的规定》中有所定义，股份合作企业是指以合作制为基础，由企业职工共同投资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营，自负盈亏，共同劳动，民主管理，按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。因此，在《公司法》《合伙企业法》存在并日益完善的情况下，新设立的股份合作制企业并不常见，这种入股方式不应成为改革的方向。

具体到农地经营权，按我国农村土地承包经营权的制度惯性和“三权分置”改革的政策设定，无论作为用益物权还是租赁权，经营权期限不会超过三十年，因此，其只能在三十年的期限范围内进行摊销，但要看具体设定的经营权存续期限。假设承包权人张某在以其农地经营权出资时设定的经营权期限为五年，并且该期限在承包期内，经评估的出资价格为五万元，接受投资的公司则对该笔农地经营权的摊销应按五年期限，每年一万元进行，即公司每年列支一万元作为成本。五年经营权期满后，法律上，农地经营权应交还承包权人，但承包权人的股东身份不变；会计上，对该笔经营权也已摊销完毕。这与股东以一个有五年使用寿命的设备出资的情形完全相同，经营权究竟是用益物权还是租赁权并无影响。

三、农地经营权入股的法律后果

(一)对出资农民的法律后果

土地经营权入股的对象可以是各类企业，但以公司最为典型。尽管现有法律制度中多处提到了土地承包经营权的入股，但是土地承包经营权入股公司还是存在很大的制度瓶颈。*吴义龙：《“三权分置”论的法律逻辑、政策阐释及制度替代》，载《法学家》2016年第4期。具体表现在：第一，土地承包经营权与公司入资的非相容性，主要来自于土地承包经营权流转的限制。第二，土地承包经营权的流转限制与企业自主经营权的冲突。第三，公司设立中人数的限制也可能会为农民以土地经营权入股公司带来一定的障碍。第四，土地承包经营权期限上的有限性与公司存续的永久性之间的矛盾有待协调。*李建伟：《公司资本制度的新发展》，中国政法大学出版社2015年版，第326—328页。目前的三权分置改革，土地法上对经营权的流转性障碍显然要被消除，仍存疑问的是公司法上的问题。满足一定条件的土地经营权入股是可能的。未来改革应当消除这种障碍，允许土地经营权入股公司，但需要满足一定的条件。按照《公司法》第27条，实物出资需满足两个条件：一是可用货币估价，二是可依法转让。经营权入股也必须满足这两个条件。目前学者的讨论当中，就未来的经营权究竟定位于物权还是债权存在争议。在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(2016年10月30日)中，将经营主体的权利描述为：经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；有权在流转合同到期后依照同等条件优先续租承包土地。从该文件的表述来看，似乎采纳了租赁权的债权模式。当然，在立法上未必完全采取租赁权的方案，文件表述也可能存在不严谨之处，政策语言转化成法律语言时可能会发生变化，这一点不足为据。在经营权入股方面的问题在于，经营权是物权还是债权在出资入股公司方面是否存在差别：如果作为债权不能出资则应当将经营权定位为物权更符合改革目标，如果作为债权和作为物权在出资方面没有差异则主要关注经营权抵押融资功能能否实现即可，如果作为债权能够作为出资但是相对作为物权在法理和技术操作上难度较大则成为认可经营权作为物权的补强证据。

第一代“盐垛斗虎”艺人：张凌云（1858-1908）年轻时在外要饭，在乞讨途中，学习借鉴玩老虎的技艺，并进行大胆创新，成为“盐垛斗虎”的创始人。

(二)对被投资公司的法律后果

以股东出资为中心的公司资产是担保债权人债权实现的“责任财产”。*吴义茂、吴越：《土地承包经营权入股有限责任公司问题研究——以农民股东与债权人的利益冲突与平衡为视角》，载《北方法学》2013年第3期。公司取得经营权后，公司有权在农村土地上从事农业生产，此为占有、使用、收益之权，更为重要的法律后果在于，公司有权对该土地经营权进行处分，即转让经营权或在经营权上进一步设立权利负担。经营权作为公司的财产，公司可用其清偿债务，当然，法律可以在此设定限制，即公司仅在无其他财产可供清偿债务时才可用农地经营权清偿，法院强制执行时也需遵守这一规则。只有承认了公司对于农地经营权的处分权，才能真正地实现农地经营权的流转，只承认农地经营权入股却不允许公司再次处分农地经营权，理论上将颠覆只有具有流转性的财产才能作为出资的定理，使农地经营权入股徒具其政策外表，实践上也将使具备独立人格的公司拒绝农地经营权作为出资，债权人拒绝和由农地经营权出资设立的公司进行交易。当公司进行非破产清算时，或虽进行破产清算但公司资产尚能清偿全部债务的，若农地经营权未被公司用以清偿债务而发生转移，且经营权期限未满，则立法可设计作为股东的原承包人有权优先获得原承包地的经营权，当然，若剩余经营权的价值大于其剩余财产分配请求权的额度，可由承包权人支付差价，拒绝支付的，视为放弃其优先获得原承包地的经营权。当公司资产不足以清偿全部债务而进入破产清算时，剩余期限内的农地经营权当属于破产财产而被用来清偿债务。

在反驳经营权为用益物权的改革方案时，有学者认为：“农用地‘三权分置’应以不损害承包权人利益为底线。若经营权为用益物权，采取公司、合伙企业组织形式的家庭农场拍卖、变卖经营权时，受让人必然要支付价款——大致相当于经营权剩余享有年限的租金或使用费，而且该价款应纳入破产财产。那么，在家庭农场尚未向出租方支付经营权剩余年限对应租金的情况下，出租方如何行使请求权？是申报破产债权通过破产偿债程序得以实现，还是向经营权的受让人请求支付？显然，通过破产偿债程序可能落空；而经营权的受让人在已经支付价款后，必不会再重复支付。因此，从维护承包权人的角度，也应将经营权定性为租赁债权——通过赋予出租方破产取回权维护之。”*高海：《论农用地“三权分置”中经营权的法律性质》，载《法学家》2016年第4期；高海：《论我国家庭农场的立法构造——基于地方规范性文件的样本分析》，载《现代经济探讨》2015年第8期。就土地承包经营权入股在公司破产清算中所带来的问题，学者多有忧虑，各类观点整理可参见吴义茂、吴越：《土地承包经营权入股有限责任公司问题研究——以农民股东与债权人的利益冲突与平衡为视角》，载《北方法学》2013年第3期。……因多在“三权分置”改革之前提出，本文未予置评，本文只针对“三权分置”改革中的论点进行评论。不损害承包权人利益的初衷是高尚的，但其假设的情境及分析则有违商法原理。诚然，受让人购得经营权时必然要支付价款，但是，拍卖变卖经营权时也必然要披露剩余期限内的经营权的费用是否已经支付，所以“大致相当于经营权剩余享有年限的租金或使用费”的说法是错误的，而应当是“经营权剩余享有年限的市场价值减去经营权剩余享有年限内未付租金或使用费”。如果经营权取得时已经一次性支付了所有费用，则受让人会支付其认可的土地经营权价格来购得该土地经营权；若经营权是分期支付，则受让人自然会根据该经营权所涉及的土地价值进行自我选择，终究这是一个市场的问题，而非一个法律制度的问题。当取得经营权的主体破产时，如果经营权取得之时已经一次性支付全部费用，则应按照破产法的程序去处理具有流转价值的经营权，与承包人无关。如果经营权取得之时并未一次性支付全部费用，而是分期支付，则对于已届清偿期而未支付的经营权流转费用，当然列入破产债权，即便承包权人通过破产偿债程序未能完全实现债权，那也是正常法律运行的结果，并无法律上的非正义，“入股本质上是一种市场投资行为，必然存在市场风险”；*宋志红：《土地承包经营权入股的法律性质辨析》，载《法学杂志》2010年第5期。而对于未届清偿期的费用，随着经营权的流转，受让人明知该经营权之上尚有未付费用，则受让人取代原经营权人成为经营权取得时承包权人与经营权之间合同的主体，有义务继续支付费用，受让人拒绝支付的，承包权人可以解除合同，收回经营权。这一套程序与买卖不破租赁的法律效果极为相似，是权利义务的概括转移，不存在损害承包权人利益的情况。*就买卖不破租赁的法律效果，参见陈彦晶：《买卖不破租赁的法律效果》，载《学术论坛》2011年第9期。更为重要的是，这一切的运转与经营权是用益物权还是债权并无关联，无论经营权是用益物权还是债权，都是要区分权利取得时的对价是否支付而分别处理，论者所担忧的问题不会发生。唯一的区别是在行使破产取回权方面，如果经营权是债权，则依据《企业破产法》第38条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第2条的规定，承包权人基于其用益物权*我国立法虽未列举用益物权人可行使取回权，但依据破产法理论，用益物权人也可基于用益物权而行使取回权，参见李永军：《论破产程序中的取回权》，载《比较法研究》1995年第2期。《企业破产法》第38条的“财产的权利人”也应解释为包括了用益物权人。可取回所涉农地，而如果经营权是用益物权的话，承包权人不得行使取回权，经营权要作为债务人财产。然而，能否取回所涉农地对承包权人的利益并无太大影响。按取得经营权时对价的支付方式不同分两种情况分述之：(1)如果取得经营权的对价是一次性支付，并且经营权是债权，承包权人可行使取回权，使农地不列入债务人财产，但并不意味着租赁合同关系归于消灭，权利人在取回定作物、保管物等财产时，如果存在相应的对待给付义务，则应向管理人交付加工、保管等费用后才可以取回财产，*王新欣：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第203—204页；王延川：《破产法理论与实务》，中国政法大学出版社2009年版，第236页。同理，承包权人也应返还剩余期限内的租金，法律依据在于解除合同的法律效果，或者适用不当得利返还，因为剩余期限内的租金构成承包权人的不当得利；当经营权是用益物权时承包权人不能取回，但其也已经获得了应得全部对价，并无损失，待到其最初设定的经营权期满时土地仍可回复至其手中。(2)如果取得经营权的对价是分期支付，并且经营权是债权，承包权人行使取回权后，可再次流转经营权，若有未付租金则列入破产债权；当经营权是用益物权时承包权人不能取回，但后续取得用益物权的人仍应按期支付承包权人相应的使用费，承包权人可能遭受的损失依然是破产经营权人未付的使用费。尤其需要注意的是，如果承包权人是初次流转经营权出资至公司，则承包权人同时也是股东，在不考虑类推适用衡平居次原则*也称深石原则或控股股东债权请求权延迟制度，即控股股东的债权请求权，次后于非控股股东和外部债权人。当然，承包权人通常不会称为控股股东，其取回经营权也不是行使债权。参见邓峰：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第219页。的情况下，其行使取回权后虽然使得经营权回复至自己手中，但也意味着其所负担的公司法上的出资义务未能全面履行，按照《企业破产法》第35条、《公司法》解释二第22条、公司法解释三第13条的规定，其仍应在未出资本息范围内承担补充清偿责任，即意味着其应向破产企业或债权人支付所涉农地经营权剩余期限内的租金。由此可见，经营权是用益物权还是债权在入股后取得经营权的商事主体破产时对承包权人的利益并无影响。

结 论

农地“三权分置”改革的法学讨论中，只闻民法之人声鼎沸，未闻商法之只言片语，可如果经营权流转仅仅指的是转让、抵押而不包含出资至企业，恐怕极大地缩减了改革所描绘的市场蓝图，因此，应在商法上讨论经营权入股公司所面临的问题及解决方案。在这一过程中，一些民法学者关于“入股”的理解过分狭窄，既违背了商法原理，也将会使改革效果大打折扣；一些学者的忧虑实无必要，会计制度的存在早已将问题解决；一些观点过分放大了经营权流转可能给农民带来的风险，做起了农民的家长。农地经营权到底定位为用益物权还是债权尽管在民法学理上区别甚大，但在农地经营权入股问题上，无论是入股的可能性、入股的会计处理还是作为责任财产的偿付，用益物权和租赁权并无太大差异，认识到这种商法上差异的微弱性有利于民法学者更好地评估农地经营权的立法定位。