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正当防卫问题若干层面的反思

更新时间:2009-03-28

我国刑法中的正当防卫制度似乎可以说是法律规定与司法实践之间反差最大的一种制度。从1979年刑法第十七条第二款:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,……”到1997年刑法第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,……”的前后立法对防卫限度的变更上可以看出立法机关对正当防卫制度的建构和完善是给予极大关注的。从制度设计上看,立法机关将防卫过当的认定条件由原来的“超过必要限度”限缩为“明显超过必要限度”,这实质上是放宽了正当防卫存在的空间,而且第二十条第三款还赋予公民在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时无过当的防卫权,这一规定可以说在世界范围内的刑事立法中都是相当罕见的。但是,新《刑法》施行至今,大量相关的刑事司法判例表明,正当防卫在司法实践中很难说是在朝着一个好的方向发展。鉴于此,本文试图从以下几个层面对正当防卫问题作一粗浅的梳理和思考,作引玉之砖,以求教于学界前辈。

一、正当防卫制度设置层面的思考

(一) 刑事政策

在大陆法系国家刑法理论中,正当防卫作为法律上的正当化事由(违法阻却事由),正当化事由和构成要件这两者在刑事政策上的目标显然是不一样的,这种差异使得二者在方法论上也必然存在着完全不同的思维逻辑。对于正当化事由的正当防卫而言,它并不以描述行为为目标,因此,我们在正当化事由方面所要做的工作,就不再是向概念性的、固定化的各种描述进行涵摄。[1]构成要件该当性的判断依据是刑法分则的法律条文,是目光不断往返于案件事实与法律规范之间,将案件事实涵摄于法律条文之中的过程。相比较而言,作为正当化事由的正当防卫的认定是在行为符合构成要件之后,从违法性有无的角度进行的判断,显然,这种判断理应从法的秩序和法的价值层面切入,而不应当仅仅局限于法规范的层面。

从法秩序上而言,正当防卫制度其实可以说是国家权力和私人权利之间妥协与平衡的产物。因为一个国家在对社会的管控与治理上,暴力权是非常重要而且必不可少的一项权力,再加上公权力本身所具有的扩张性,国家当然是希望可以彻底垄断暴力权,以便于其对社会的稳定拥有绝对意义上的掌控。因此,单纯站在国家公权力的立场分析,一个国家的立法者显然是不大倾向于提倡和鼓励公民个人以暴力的方式(私力救济)对权利(哪怕是正当合法的权利)进行自我保护的。但问题是代表公权力的国家是不是有能力在每一位公民的合法权利在受到不法侵害时都能够给予及时、有效且公正的救济?这显然是不大可能做到的,而且一般认为,公权力的救济只是一种事后救济。也许正是因为公权力不是万能的,因此,国家为了及时充分有效的保护公民个人权利,就需要在公力救济和公民的私力救济之间进行一种调整和平衡,以保证社会在整体上可以保持一种正义的风气和稳定的局面。另外,这两者之间的平衡与博弈在社会发展的不同时期还会呈现出此消彼长的关系,这一关系可以从不同国家在不同发展时期关于正当防卫的司法判例中予以一定程度的呈现。

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从法的价值目标评价上讲,对某一行为是否属于正当防卫的判断其实会涉及到诸多社会问题,诸如伦理问题,刑事政策问题,宗教信仰问题等等。比如,行为人在面临自己亲生母亲被猥亵侮辱的情况下,持刀将对方刺死的行为是否属于正当防卫?刑事司法者在分析这一案情时,就必须要考虑到案件中母亲和儿子这一社会关系,因为母亲身份是一个比较特殊的社会角色,在案件中,儿子保护和捍卫母亲尊严的行为就涉及到伦理秩序问题,社会伦理说认为,如果符合构成要件的行为属于符合作为法秩序基础的社会伦理规范,则该行为阻却违法。[2]如果我们一边在社会上弘扬舐犊之情的养育之恩、倡导反哺跪乳的伦理秩序,一边在刑事政策上又否定行为人维护这种伦理秩序行为的正当性,这显然是不正义的。

(二)防卫限度

我国刑法对正当防卫的限度规定在刑法第二十条第二款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。对其中的“必要限度”一词应作何理解,我国刑法理论界对此一直存在多种不同学说。张明楷教授认为:必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。易言之,只要是制止不法侵害、保护法益所必需的,就是必要限度之内的行为。[3]本文赞同这一观点。

事实上,“必要限度”是一个价值平衡、价值评价问题,以至于在具体个案中这一问题似乎注定会见仁见智。其实在这一点上,应当说我国现行刑事立法的规定确实体现出了立法者的智慧和立法技术水平。现行立法规定正当防卫只有在“明显超过”必要限度时,才有可能被评价为防卫过当,要求防卫人承担相应刑事责任。一直以来,在理论界和实务界有人批评说:正当防卫在防卫限度的法律规定和司法实践中之所以出现如此大的反差,是因为立法在防卫限度问题上的规定过于简单了,以至于在实践中司法人员对其无从把握,再加上司法机关囿于种种法外因素的压力,最终只能作出相对保守的判定,以至于正当防卫的存在空间被不断压缩。不可否认,从一定层面上讲,这种分析有其一定的道理,尤其是在司法实务中确实是大量存在压缩防卫限度的情形。但是,我们需要注意的是,虽然现行立法在一些法律制度的规定上存在某些问题,但此处存在的问题还真不是立法上的问题。如果说1979年刑法在防卫限度规定上确实存在一些问题,但1997年刑法在这一问题的规定上可谓倾尽智慧,甚至代表了当下立法技术的最高水准。其实立法者深谙防卫限度之不易,其中涉及到诸多因素的交织,比如案件事实、法理、刑事政策、秩序与伦理、公权与私权等等。包括“不法”与“责任”的区分观念,期待可能性理论的思想,常识、常理、常情的朴素正义观在该条文中都有所隐现。

另外需要说明的是,上述的探讨是以具体案件中防卫人存在故意或者过失为前提的。如果防卫人不能预见防卫过当事实的,或者一旦防卫就必然过当但又不得不防卫的,当然不成立犯罪,只能认定为意外事件。[3]215

首先,从立法目的的导向上考虑,将第三款(特殊防卫)定性为注意规定,可以更好地提示和提醒司法人员注意在防卫限度的认定中不要在防卫行为造成侵害人严重伤亡后果的情况下就一概认定防卫行为超过必要限度。而且,事实上这种理念在最高人民法院的工作指导思想中也一直被秉持,从近些年来最高人民法院选登的关于正当防卫的刑事审判案例中,没有选登那些不被认定为正当防卫的案例,这无疑在一定程度上指引着刑事司法在正当防卫限度的认定问题上朝着一个正确的发向发展。

所以,本文本着正当防卫制度设置的初衷和理念,认为第二十条第三款在性质上属于注意规定,第二款关于防卫过当的要件是两个而不是一个。

2.在所有涉及到判断正当防卫的案件中,我们必须要有设身处地、换位思考、情景正义的观念和思维,否则,几乎所有涉及正当防卫的案件都可能无法认定行为的正当性。

“不法”与“责任”作为德日刑法“三阶层”理论中的重要概念,我们暂且不论该犯罪构成理论与我国刑法“四要件”犯罪构成孰优孰劣,但德日刑法犯罪构成理论体系中所蕴含的一些理念是非常值得领会和借鉴的。比如在正当防卫问题上,当防卫人的行为成立防卫过当,客观上符合“不法”行为,有“不法”行为事实和损害结果存在时,我们仍然需要进一步考察防卫人主观上是不是存在法律可以对其行为进行非难的可能性和必要性。此时,如果我们可以把这种区分“不法”与“责任”的观念引入到对该行为的评价中,我们似乎可以得出这样的结论:防卫过当的防卫行为未必是刑法上应当责难的犯罪行为。因为在“不法”与“责任”之间可能存在着责任阻却事由,比如期待可能性问题等。总而言之,囿于我国传统刑法犯罪构成理论在逻辑上的一些固有特点,尤其在评定某一行为是否属于诸如正当防卫这类阻却犯罪的事由时,我们内心至少应当秉持这种将“不法”与“责任”加以区分的理念。

4.在防卫人无法控制伤亡后果的情况下不存在防卫过当。[8]正当防卫作为一种在紧急情况下排除不法侵害的行为类型,防卫人在内心高度紧张和恐惧的状态下,其行为通常处于一种条件反射状态。而且现场的情况有时会非常复杂,在这种情形下,要求防卫人对防卫的限度做出精准的把握显然是不合适的。所以,在防卫人无法控制伤亡后果的情况下,只要确实存在可以实施正当防卫的前提,法律就必须认可该防卫行为可能导致的所有后果(包括造成不法侵害人死伤的后果),否则,等于不认可该情形下存在可以正当防卫的前提。

二、对犯罪构成思维模式的思考

(一)防卫意识是否必须作为判断正当防卫的要件

我国传统刑法理论认为,防卫人必须具有防卫意识,其防卫行为才可能成立正当防卫,也就是说,正当防卫的防卫人必须具有主观上的合法性要素。虽然说在正当防卫中绝大多数的防卫人都具有防卫意识,但这是否能成为将防卫意识作为正当防卫成立的必要条件呢?或者说,我们从防卫人是否具有防卫意识入手来判断行为是否属于正当防卫的逻辑在方法论上是否正确呢?刑法理论界在这一问题上一直争议颇大。

认为防卫意识应当作为正当防卫成立条件的学者认为,行为是主观与客观的统一体,防卫行为亦是如此,如果没有防卫意识就不成立正当防卫。换言之,一个行为只有在既不存在行为无价值,也不存在结果无价值时,才是合法的。本文不赞同将防卫意识作为正当防卫成立的条件。原因如下。

首先,“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”[9]这句话只是相对于犯罪行为的成立而言的,成立犯罪要求主客观相一致,并不意味着阻却犯罪成立的行为也必须主客观相一致。当行为符合正当防卫的条件而行为人没有防卫意识时,客观行为并没有违反法规范,因而缺乏行为无价值(充其量只有所谓心情无价值)。[3]205相反,只要行为不符合犯罪成立条件,当然不成立犯罪,至于该行为在主客观上是否一致,显然不应在考虑范围之内。

其次,即使将防卫意识视为正当防卫的条件,不具有防卫意识的防卫行为充其量也就是不成立正当防卫,而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。例如,如果要求正当防卫必须要有防卫意识,当防卫人在被非法拘禁的状态下,其根本无从得知对方的意图,或者以为对方意欲对自己实施绑架、抢劫抑或强奸行为而进行反击行为时,防卫行为的性质将很难被正确认定。

根据轴孔配合方式,重载转动副在径向的装配偏差累积会对其装配精度造成较大的影响,因此确定有效公差时主要考虑零件在径向可累积偏差对应的公差。针对重载转动副装配实例及装配精度目标,确定其各有效公差如表1所示。根据文献[5] ,为方便计算,特将图5中公差表示形式等效于表1中公差表示形式。

最后,在偶然防卫的问题上,是否要求防卫意识的判断将直接影响对行为性质的认定。本文赞同结果无价值论的无罪说观点,认为正当防卫的成立不要求防卫意识,偶然防卫成立正当防卫。[10]偶然防卫的防卫人主观上虽然是出于犯罪的故意,客观上也导致了其预期结果的发生,但是,其犯罪故意支配下的客观行为并没有侵犯刑法所保护的法益,相反,偶然防卫的结果是刑法允许甚至鼓励的结果,而作为刑法上犯罪既遂标志的结果只能是刑法所禁止的结果,而不可能也不应该是刑法所允许的结果。

故此,防卫意识不应当作为认定正当防卫成立的必须条件,对刑法第二十条中的“为了保护……”的表述,我们可以而且应当将其理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为,将其理解为表示客观原因的表述。[11]

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(二) 刑法第二十条第二款与第三款的关系

刑法第二十条第二款(防卫过当)与第三款(特殊防卫)之间的关系在理论界一直存在比较大的争议,其争议主要源于对第三款的性质之争。有学者认为第三款是法律拟制(拟制规定),属于第二款的例外规定;[12]有学者认为第三款是第二款的补充,属于注意规定。[13]本文赞同后一种观点。

关于普及排印本古今字的辨析使用,应该根据词频统计,参照《现代汉语词典》等的收词情况,采取从俗的原则选用今字,而不能继续使用原字或古字。

其次,从逻辑思维进路上讲,如果将第三款视为第二款的例外规定,将其定性为拟制规定,显然,作为特殊条款,第三款就取得了优先适用的可能性,在这种情况下,一旦防卫行为被认定为不适用第三款,自然而然会进入第二款的评价阶段,但是,能够首先适用第三款进行评价的行为大多数都是造成死伤后果的防卫行为,这样的话,这些行为很容易就被认定为符合第二款的“造成重大损害”这一要件,以至于防卫行为只要不符合第三款规定情形,几乎很难再被认定为是没有超过必要限度的正当防卫。

最后,引申出的一个问题就是第二款(防卫过当)究竟是一个要件(造成重大损害,认为前面的“超过必要限度”是修饰语)还是两个要件(超过必要限度且造成重大损害)?事实上这个问题需要厘清“超出必要限度”和“造成重大损害”之间关系,显然,“超出必要限度”的行为可能会造成“重大损害”的结果, “造成重大损害”(结果过当)未必就“超出必要限度”了。我们只能说在“超出必要限度”和“造成重大损害”同时具备时,该防卫行为是防卫过当的。

1.对行为的性质、防卫的时间点以及防卫强度的判断上需要从事件的整体和全局上进行把握。尤其需要注意的是在持续侵害场合,法益累积升高情况下,不能将防卫行为割裂开判断。[4]特别是要考虑到防卫人对未来的担忧,即“侵害者有可能改采更严重的法益侵害手段”。[5]

学生创新思维及创新能力的培养,是一个长期的过程,不能希求于一朝一夕,而必须坚持渗透性原则,使其“有意、有机、有序”地渗透到长期的美术教学过程当中。美术教师创新教育的意识要强,要充分挖掘并利用好教材中的创造性教育因素,有计划、有目的、有步骤地在长期的美术教学中有意识地渗透积累。“有机”,即必须将美术创造教育的内容与美术教材在教学时作为一个有机整体,而不能分割。“有序”,即美术创新教育不可随心所欲,而应依据学生的认知心理由外到内,由浅入深,由低到高循序渐进的展开。

(三)“不法”与“责任”的区分意识

众所周知,防卫过当并不是一个独立罪名。因此,防卫过当都是根据其符合的犯罪构成确定罪名,至于是应该定一般意义上的故意类犯罪还是定过失类犯罪,这涉及到刑法理论和思维方法上的存在论思维和规范性思维的思维范式转型问题。本文主要想尝试从“不法”与“责任”的意识视角来对该问题进行探讨。

3.必须正确对待防卫人使用刀具器械等工具防卫徒手侵害人的情形,防止陷入“对等武装论”“唯结果论”[6]的误区。在司法判例中,甚至存在以非法侵害一方徒手,防卫人使用了刀具器械,双方“武装”悬殊为原因否定正当防卫的性质的判决。正当防卫的理念是只要防卫人是正义的,就不必向侵害方屈服 ,双方“武装”是否具有相当性并不是判断正当防卫性质的关键。[7]

本文认为,根据当前的司法现状,关于范围限度的判断应当特别注意以下几个方面:

三、刑法上的“防卫过当”与民法上的“防卫过当”的关系

正当防卫制度横跨刑法和民法两大法域,随着近些年来刑法与民法关系研究的不断深入,对正当防卫制度的跨学科研究的焦点在防卫过当问题上。在1997年新刑法之前,1979年刑法在防卫过当问题上的规定与1986年的《民法通则》中对防卫过当的规定是完全相同的。在之后的民事立法领域,防卫过当问题先后在2009年通过的《侵权责任法》以及2017年通过的《民法总则》中出现,而且在这一问题的规定上与1986年《民法通则》相比未做任何变更,防卫过当在民法上的规定可谓是“从一而终”。但1997年新刑法在防卫过当的规定上如开篇所述,并没有平移1979年刑法的规定,以至于防卫过当问题在民刑立法上的差异就此产生。

如何理解同一个法律制度在不同法域上的这种立法差异似乎注定又将是见仁见智。目前对这种立法上差异的理解主要有两种主流观点——“民刑法防卫过当二元论”[14]和“民刑法防卫过当一元论”[15]。所谓的二元论模式,是指刑法和民法对防卫过当存在不同规定,应作不同理解。所谓一元论模式,指的是刑法和民法对防卫过当的立法完全相同或实质相同,甚至民法对其不作规定,直接援引刑法典的规定。本文坚持“违法相对性”理论,赞同“民刑法防卫过当二元论”的观点。

[4]周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学,2017(4):5.

其次,由于刑法与民法的调整手段与立法目的的差异,从违法的相对性上来讲,刑法上的正当防卫行为,完全可能被评价为民法上的防卫过当行为。因为,从立法规定上看,现行的刑法和民法对防卫限度的规定并不一致,而且刑法的防卫限度显然高于民法上的防卫限度。也就是说,在刑法上只要没有“明显超过必要限度”就可以被认定为正当防卫,但在民法上却不行,因为没有“明显超过必要限度”不等于没有“超过必要限度”。对于那些没有明显超过必要限度但超过了必要限度的行为而言,在刑法上可以被评价为正当防卫,但在民法上已经属于过当的防卫行为。

再次,这种二元论观点并不会像持一元论观点的学者所认为的无法与见义勇为观念、既判力理论、逆防卫权及侵权行为理论相协调。根据“民刑法防卫过当二元论”观点,在刑法上属于正当防卫,且属于见义勇为的行为,可能会面临在民法上被认定为防卫过当,承担民事赔偿的情形。但这并不意味着存在这一情形就与见义勇为理念相悖了,因为根据刑法和民法对防卫限度的不同规定,在刑法上属于正当防卫,在民法上却被认定为防卫过当需要承担民事责任的行为都是超过了必要限度的防卫行为,刑法正是出于鼓励见义勇为、发扬惩恶扬善的精神,对那些虽然超过了必要限度,但不是明显超过的防卫行为依然给予了肯定。但我们不能就此认为该行为没明显超过必要限度,也不用承担民事责任。毕竟没有明显超过必要限度但已经超过了必要限度,不需要承担刑事责任并不意味着不需要承担民事责任。法律在这一问题上理应对民事主体权益的保护作出适当的平衡,这其实也正是民法的精髓和理念所在。

最后,需要强调的是,民法和刑法作为诸多法域中两个重要的部门法,二者在评价行为逻辑上会存在一些相通之处,但二者的标准却是不一样也不可能一样的。比如,以人身权为例,民法上的侵权行为和刑法上的故意伤害行为都属于侵犯人身权的违法行为,且二者在对行为构成要件的评价上都遵循主客观性统一性逻辑判断,但民法上的侵权行为在违法性的程度评价上显然是低于刑事犯罪中故意伤害行为程度的,虽然二者本质都属于法律上的违法行为。相反,防卫行为在刑法上不需要承担责任,而在民法上需要承担民事责任,正是由于防卫限度的设定在民法和刑法上的不同而表现出的正常且合理的现象。这也正是正当防卫制度作为法律上违法阻却事由的价值所在。

注释:

综上所述,在药物临床试验开展过程中,伦理委员会作为受试者权益监管的主体部门,在保障受试者的安全和权益上扮演着十分重要的角色。随着我国各大医院目前参与国内外临床试验的数量与日俱增,为了充分保障临床试验过程的科学性和伦理道德性,各伦理委员会必须提高对伦理审查工作的思想觉悟,提高现有的伦理审查水平,统一审查标准,加强对委员的培训,严格遵从不伤害、有利、尊重及公正的原则,维护临床试验中受试者的安全、健康等权益,共同努力提高我国伦理委员会伦理审查职能的专业性,加快我国的药物临床试验的科学发展

①需要注意的是,这两处法律条款都存在一个立法技术上的缺陷,就是将保持必要限度的“正当防卫”设定为会出现“超过”必要限度的情形,这显然存在逻辑上的矛盾,虽然这在一般情形下并不妨碍人们对它的正确理解。

②参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初字第33号刑事附带民事判决书。

参考文献:

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通过目测不同温度下在MRS肉汤液体培养基培养3 d后的乳酸菌浑浊度,得到不同温度下MRS液体培养基的浑浊度目测结果(表2)。

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首先,假设民法上的“防卫过当”和刑法上的“防卫过当”可以作相同理解的话,我们如何解释在1997年刑法对防卫过当的立法规定已变更的情况下,2009年的《侵权责任法》以及2017年的《民法总则》并未对防卫过当作出与刑法相同(形式上相同或实质上的相同)的立法规定的现象?这恐怕很难说是立法上的疏忽或者瑕疵,如果不说是立法者有意而为之的话。

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相对现有文献,本文的主要特点是:1) 首次研究了偏置直动从动件圆盘凸轮的特性值问题,为其他简单廓线凸轮机构的特性值研究提供了借鉴;2) 运用恰当的方法和表达技巧,推导出该机构从动件位移的0-4阶导数的精确且简洁的公式,解决了确定该凸轮机构特性值需要从动件位移的3、4阶高阶导数公式的关键难题;3) 给出该机构4个主要特性值的公式。据其数值计算结果,可判断该机构与特性值有关的动力学性能的优劣和适用场合;4) 得出该机构特性值只和各构件的相对长度有关,以及该机构可用于高速的结论;5) 详细研究了机构压力角,给出在满足压力角和尺寸的约束下通过求解非线性方程组来确定机构尺寸的一种方法和实例。

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[10][日]关根切.论偶然防卫,[日]川端博等编.立石二六先生古稀祝贺论文集[M].东京:成文堂,2010:191;Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts:Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker & Humblot,1996,S.328ff.

1)补充营养。开花前后喷2~3次0.3%~0.4%的尿素溶液,盛花初期喷1次0.3%~0.5%的硼砂溶液,花后喷1次0.4%的磷酸二氢钾溶液能提高坐果率。

[11]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京:北京大学出版社,2012:158.

[12]陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,2006:259.

且夫贱妨贵,少陵长,远间亲,新间旧,小加大,淫破义,所谓六逆也。君义,臣行,父慈,子孝,兄爱,弟敬,所谓六顺也。

通常情况下,于朦胧习惯于做一个倾听者和安慰别人的人,朋友们也喜欢找他倾诉,安慰别人是不求回报的,但安慰别人安慰得多了,自然也会得到别人的安慰,这是一个双向的过程。《轩辕剑之汉之云》拍摄时,于朦胧从高处意外摔伤,腿部骨折,说起这段受伤经历,他第一时间的反应不是伤痛多么厉害,而是“我躺在病床上,也还是感受到世界深深的善意,身边的朋友和同事都来看我,当时就觉得很温暖”。

[13]王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社,2000:204.

[14]刘彦辉.民事责任与刑事责任比较研究[D].黑龙江大学博士学位论文.2010:145-146;刘宇.民刑关系要论[D].吉林大学博士学位论文.2007:180.

[15] 陈航.“民刑法防卫过当二元论”质疑[J].法学家.2016(3):140—145.

综上所述,个人本位与社会本位的法律地位之争,实则是看个人本位和社会本位,哪一个更加有利于中国未来的发展。如果说国家的发展可以脱离整个社会的公共利益,或者不以个人权利为核心,那么,个人本位和社会本位之争就没有实际意义了。在笔者看来,个人本位与社会本位不应该脱离国人的实际生活,无论采用何者,最终目的在于追求国家发展好,个人同样发展好。如果一定要一方去改造另一方,或者,势不两立,两者只可选其一的地步,那么,我们实际上是处在茫然自失和严重误解的困境中。注目当下,尽管这种法律本位的争论早已不再时尚,但是为个人本位和社会本位找到应有的法律理论依据是值得我们继续思考和探讨的。

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吴广宇
《广州市公安管理干部学院学报》2018年第01期文献

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