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“克隆羊多利”式代孕所生子女监护权纠纷的法律解决途径——以我国首例代孕所生子女监护权归属纠纷为切入点

更新时间:2009-03-28

人类辅助生殖技术的迅速发展给不孕不育的夫妇带来了福音,让他们有了孕育下一代的希望,但由于身体素质、年龄、经济能力等多重因素的影响,并非所有夫妇都能通过正规合法的医疗机构借助人类辅助生殖技术孕育下一代,这就促成代孕这一灰色行业的兴起,由此衍生的一系列法律问题目前未能得到妥善解决。在此,笔者就我国首例代孕所生子女监护权归属纠纷一案,构建“克隆羊多利”式代孕模型,结合对我国立法现状、代孕合同效力以及“帝王条款”——儿童利益最大化原则的分析,归纳代孕所生子女监护权纠纷的法律解决途径。

一、案情概要

罗先生与陈女士再婚,因陈女士患有不孕不育症,双方协商后决定采用代孕方式生育子女,夫妇二人购买卵子后由罗先生提供精子,委托第三方代孕,于2011年生育一对双胞胎,孩子出生后随夫妇二人生活。2014年罗先生因病去世,其父母起诉陈女士,要求取得双胞胎的监护权,一审支持罗先生父母的诉讼请求,认为陈女士与双胞胎无血亲关系,判定双胞胎的监护权归罗先生父母所有,陈女士不服判决上诉,二审法院认为陈女士与双胞胎形成有抚养教育关系的继父母子女关系,享有优先于罗先生父母对于双胞胎的监护权,并且基于对儿童利益最大化原则的考量,故撤销一审判决,驳回罗先生父母的诉讼请求。

综合一审法院和二审法院的庭审过程及判决,可归纳出如下三个争议焦点:

①代孕所生子女的法律地位如何?

做法:羊肉半冻的时候切成片,葱切成丝,最好全用葱白的部分。把羊肉片和酱油、料酒、淀粉放在一起,抓匀,腌制一会儿。锅里放底油,烧热后,下腌好的羊肉片翻炒,变色后加入葱丝,再翻炒,葱丝变软即可出锅。炒的时间不要太长,视羊肉的厚度来决定翻炒时间。

有一件趣事,按当地风俗,成婚时新郎需要从新娘头顶跨过去以示威风,熊老却不肯从妻子头上跨过,坚持互行鞠躬礼。二人从此共同生活,一过就是六十年。熊老对家庭很有责任感,无论是做大学校长,还是兼任其他官职,始终“糟糠之妻不下堂”,对熊老夫人亲敬有加。他在清华大学担任系主任的时候,不时向校工订菊花放置在居所,就是因为夫人名字中带有“菊”字。而1950年熊老半身不遂以后,夫人则尽心尽力地照顾,使熊老得以继续工作了近二十年的时间。熊老经常半夜起来工作,夫人随时起来伺候,毫无怨言。

③代孕所生子女的监护权归谁所有?上海市闵行区人民法院民事判决书,(2015)闵少初字第2号;上海市第一中级人民法院民事判决书,沪一中少民终字第56号。

这三个争议焦点间存在着循序渐进的逻辑关系,确定代孕所生子女监护权归属的前提就是厘清代孕所生子女与三位母亲的亲子关系,确定代孕所生子女的法律地位。在这一基本思路的前提下还要兼顾当事人意思自治——代孕合同中关于代孕所生子女监护权条款的效力,同时也不能忽略保障儿童的基本原则——儿童利益最大化原则,对此进行综合考量,以确保此类纠纷中各方当事人的利益、代孕所生子女的利益不受侵害。

②陈女士与代孕所生子女是否成立拟制血亲关系?

二、代孕所生子女的监护权归属——亲子关系的多角度认定

为规范人类辅助生殖技术,我国卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》,该办法第三条第二款明确规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”其余条款对人类辅助生殖技术的适用范围、适用机构、适用程序、法律责任等进行明确限定。从现行相关规定背景来看,代孕与人类辅助生殖技术的最大区别在于生育分娩的承受一方是否为基因母亲本身。但在本案中罗陈夫妇与受委托人之间的代孕情形更为复杂,供卵一方、代孕一方、养育一方“三母共存”的情形,此情形与“克隆羊多利”的“三母共存”的情形类似。

(一)“克隆羊多利”式代孕模型视角度

关于亲子关系的认定较为复杂,国际学说争议较大,主要有血缘说、分娩说、意愿说、子女利益最佳说。那谁是双胞胎法律意义上的母亲呢?在此,笔者先借助构建的“克隆羊多利”式的代孕模型对此进行初步分析,并以此为基础从现行立法及历史传统角度出发,运用法律解释方法,解决司法实践中代孕所生子女的亲子关系的法律认定问题。

从弥补养老金亏空方面看,有人认为推迟退休年龄可以弥补养老金缺口,但是也有人认为,之所以会存在养老金缺口,很大一部分原因是很多单位职工提前退休。如果一个职工提前5年退休,基本养老金按照每月450元计算,需要多支付基本养老金2.7万元,而且退休之后是不需要再缴7000元基本养老保险费的,这样一来就造成了养老保险金差额3.4万元。这只是一个提前退休的人所带来的影响,而我国超过4亿的城镇就业人口中又有多少提前退休的人呢,由于他们的提前退休所带来的影响是十分巨大的。

总结:我国从2007至2014年期间,我国图书出口数量大于进口,图书出口金额却远远小于进口,所以我国图出口贸易比重较小。因此,中国图书出口的竞争力较弱,附加值较低。

在本案中,双胞胎血缘上的父亲为罗先生毋庸置疑,但双胞胎的母亲存在“克隆羊多利”式“三母共存”的情形,供卵一方为基因母亲,代孕一方为生育母亲,陈女士则为养育母亲,若依据多利母亲的基因认定规则,供卵一方即基因母亲就是双胞胎法律意义上的母亲。

(二)现行立法及历史传统角度

通过“克隆羊多利”代孕模型的初步分析,结合我国现行立法及历史传统角度,血缘说作为亲子关系认定的优先考虑标准比较符合我国立法现状及社会伦理大众的普遍认知。

从历史传统角度来看,自然大同,人类的生息繁衍遵循客观规律。从远古时代丛林法则开始,氏族社会间的维系依靠的就是血缘,亲疏远近的基础就在于血缘关系的远近;夏商周时期世袭制的沿袭,也说明了血统的重要地位,国家统治与社会治理依宗法制得以维系,“父死子继”、“兄终弟及”成为千百年来的传统,可见血缘对于中国的影响之深远。这也是为何大部分不孕不育夫妇选择代孕生育而不收养毫无血缘关系子女的重要原因。

综合以上分析,代孕所生子女亲子关系认定应当以血缘说为基础,在血缘说缺位的情形之下,以意愿说对其进行补充。解决代孕所生子女亲子关系认定问题后即可确定代孕所生子女的法律问题,结合《民法总则》的相关规定即可确定代孕所生子女的监护权归属。

现行立法对代孕严令禁止,但代孕所生子女的出现是不可逆,无论代孕行为本身是否合法,代孕所生子女的权益是不可忽视的。依《民法总则》的相关规定,人人生而平等,公民自出生就作为独立个体受法律保护,一切行为受法律约束,所以代孕所生子女这一特殊群体也应当受到社会的平等尊重,平等保护。从国内立法来看,依据我国《〈婚姻法〉司法解释(三)》第二条确认亲子关系的重要依据就是亲子鉴定,可见我国立法倾向于血缘说。这一立法倾向也与“克隆羊多利”真正意义上的母亲认定相契合。

(三)法律解释方法

在本案中,供卵一方身份不明,即双胞胎生母不详,具有“法律上的不可知性”,属法律上的隐形人,并不参与这起诉讼案件,血缘说为基础解决代孕所生子女亲子关系的认定就遇到了障碍。那么陈女士与双胞胎之间的亲子关系又该如何认定?他们之间不具有自然血亲关系,那二者之间是否存在拟制血亲关系?

依据《婚姻法》的相关规定,拟制血亲关系分为建立收养关系的养父母子女关系和形成有抚养教育关系的继父母子女关系。在本案中,双胞胎自出生起,罗陈夫妇就未办理法定收养手续,故二者之间并不形成法定养父母子女关系。通常意义上的继父母子女关系是指一方配偶死亡或离异,再婚之后子女与再婚配偶之间的关系,二者之间形成抚养教育关系即可形成法定的拟制血亲关系,双方的权利义务关系依照自然血亲的父母子女间权利义务的相关规定。二者形成有抚养教育关系的继父母子女关系的构成条件有二:一是意愿,愿意将其视为亲生子女看待,履行抚养教育义务,构建彼此间的亲密关系,这倾向于意愿说的主张;二是行为,有事实上的抚养教育义务的履行,一方有经济、时间的付出,彼此之间形成亲密依赖的亲情关系。常识意义上讲,继子女是在继父母再婚前就已经出生,而双胞胎是在罗陈二人再婚后代孕所生,那双胞胎的出生时间是否会影响到继父母子女关系的认定呢?法律对此并没有明确规定,但就笔者来看,双胞胎的出生时间并不是其与陈女士之间构成具有抚养教育关系的继父母子女关系的实质要件,罗陈夫妇委托他人代孕,与他人订立代孕合同就是为了“生育”有血缘联系的子女,对夫妇双方的意愿考量应当占到很大比例。双胞胎自出生以来就由陈女士抚养,陈女士将双胞胎视为亲生子女,花费了时间精力,与双胞胎构建了亲密的亲情关系,履行了事实上的抚养教育义务,运用法律解释的方法对继父母子女关系进行扩张解释,可视为其与双胞胎之间形成了事实上的具有抚养教育关系的继父母子女关系,类推适用《婚姻法》中关于自然血亲的父母子女间的权利义务。由此可见,双胞胎法律意义上的母亲是养育母亲——陈女士。运用法律解释的方法解决血缘说缺位的情形,由意愿说对其进行补充,以解决司法实践的障碍。

“克隆羊多利”的出生与三位母亲的功劳密切相关。假定它的三位母亲为羊A、羊B、羊C,羊A提供供体细胞-乳腺细胞,羊B提供受体细胞-去细胞核的卵细胞,在电脉冲的刺激下使供体细胞与受体细胞融合形成胚胎细胞,将胚胎细胞植入羊C的子宫内培养发育至分娩,产下多利,多利的外貌上更似羊A,但没有羊B提供去核的基因生存环境就无法形成胚胎细胞,没有羊C“怀胎十月”的生育辛劳同样也不会有多利的诞生,那谁是多利真正意义上的母亲呢?从生物学角度讲,羊A提供了细胞核,细胞核内的基因占多利体细胞内全部基因的绝大部分,羊B提供了去细胞核的卵细胞,也就是细胞质里基因,占多利体细胞内全部基因的极小部分,羊C提供了胚胎细胞的发育环境,三者因素的综合才有了多利的诞生。“三母共存”的情形下,羊A为基因母亲,羊B为线粒体母亲,羊C为生育母亲,但多利的外貌与羊A更为相似,公认羊A为“克隆羊多利”真正意义上的母亲,可见基因在自然界繁衍后代过程中的重要地位,基因的宏观表现也就是血缘。

从以上两种角度综合分析来看,供卵一方即基因母亲就是双胞胎法律意义上的母亲。

综合规划助推太湖梦 太湖水利续写新华章——《太湖流域综合规划》解读 ………………… 叶建春(13.81)

三、代孕所生子女的监护权归属——基于代孕合同效力视角

在本案中还有一个被忽略的角色——双胞胎的生育母亲,支持分娩说的学者从社会伦理出发,坚持“分娩者为母”的原则,不论受委托人是否是其基因母亲,只要是该女性“怀胎十月”分娩生育子女,承担了分娩的风险和痛苦都有权利成为其法律意义上的母亲,享有法律上对该子女的一切权利。[1]在本案中双胞胎的生育母亲也是作为法律上的隐形人并未参与诉讼,倘若双胞胎的生育母亲与陈女士争夺孩子的监护权,在此以另外一个视角——“代孕合同效力”来审视代孕所生子女监护权归属问题是否会有所不同。

代孕合同从本质上来说属于当事人之间的意思自治所形成的契约,属《合同法》调整,从代孕合同中最重要的条款——代孕补偿金及代孕所生子女监护权归属来考虑代孕合同的效力。代孕与金钱挂钩,有专家学者认为:每个人都“有权要求其他任何人尊重他的人格,不侵害他的生存(生命、身体、健康)和他的私人领域,相应地,每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格不侵害他人权利的义务。”[2]认为这是公民对其生育权的自由处置,应当尊重;有专家学者认为代孕所生子女与金钱的交换无异于买卖儿童,蔑视社会公德,有违公序良俗的基本原则,依据《合同法》第7条,有违合同订立的基本原则,情谊代孕在人情角度可以理解,但有偿代孕会引导社会不良导向,故代孕合同应当自始无效,后者更符合社会大众的价值取向。抛开代孕这个前提,未成年人的监护权是基于亲权产生的,属人身权范畴,不可转让,不属《合同法》调整范畴,且依《民法总则》的相关规定,基于对未成年人利益的保护,可以将其监护权部分或全部暂时委托给他人,但未成年人的一切行为后果还是由监护人自身承担,这不同于代孕合同中代孕所生子女监护权完整、永久的转让。故在现行立法背景之下代孕合同都是无效的,从这一角度来看倘若生育母亲参与诉讼,与陈女士争夺双胞胎的监护权,即使陈女士与双胞胎已形成事实上的有抚养教育关系的继父母子女关系,生育母亲才是双胞胎合法的监护人。由此通过对代孕合同效力的分析,从意愿说的角度反面论证在血缘说缺位的情形下,分娩说对其进行补充。

在以生本理念为导向下的阅读教学中,兴趣激发也是非常重要的。因此,在教学实践中,教师一定要充分的考虑这些因素,使学生的阅读更具生动性、趣味性、实效性等,为阅读教学的顺利开展提供保障。

生育母亲积极争诉的情形与本案不同。在本案中生育母亲属法律上的隐形人,消极参诉,在此情形下,代孕所生子女的监护权归属问题要得以解决,以意愿说为基础能更好平衡各方主体的利益,但若是生育母亲积极争诉,在现行立法的背景之下意愿说是受限的,通过分娩说来解决纠纷可补充这一缺陷。

四、代孕所生子女的监护权归属——“帝王条款”视角

在代孕所生子女监护权纠纷案件中,代孕行为合法与否不是重点,司法裁判的保护对象始终是代孕所生子女,保护内容始终是代孕所生子女的利益,必须以此为出发点,代孕所生子女不能成为非法行为的牺牲品。非法代孕引发的问题,现行法律缺乏相关规则调整,但问题出现不能不调整,法律不完备不意味着公民权益可以滞后保护,很大程度上法律都会存在一定的滞后性,这时候法律漏洞就亟待弥补,并且要遵循一定的价值原则。“若法律或其适用与价值脱节,将会演变成绝对肯认恶法亦法的蛮横主张。”[3]符合公众的价值取向,使司法判决的结果让公众可接受,达到更好的法律效果和社会效果。在代孕所生子女权益纠纷中的“帝王条款”就是儿童利益最大化原则,具有强烈的法的约束性和根本性。[4]儿童权益是世界人民所关注的重要问题,1989年在联合国大会上一致通过的《儿童权利公约》成为儿童幸福和权益的保障,1990年,中国成为第105个签约国。《公约》第三条规定“关于儿童的一切行为,不论是由……法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”《联合国儿童权利公约》第3条,(1989.10.20).这也是子女利益最佳说的主张依据,所以在解决代孕所生子女监护权归属纠纷时应当首先考虑代孕所生子女的利益,综合考虑双方当事人的主客观条件,能否满足子女的物质及精神需求,能否为子女提供完整的家庭环境、家庭归属感等。在本案中,无论是基因母亲或是生育母亲参与诉讼,与陈女士争夺双胞胎的监护权,法院基于儿童利益最大化原则的最佳选择是将双胞胎的监护权判决归陈女士所有。儿童利益最大化原则是基本原则也是兜底原则,无论是否有法律依据支持,都应当以此为前提。霍姆斯大法官曾经说过:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”[5]过分机械的司法不是最优的司法,根据法律来思考,这一“法律”不仅仅是成文的法律规范,还包括法律原则、法律价值等,其核心就是围绕人的基本需求。综合以上论述,无论是适用血缘说、意愿说、分娩说都应综合考虑子女利益最佳这一因素,只有结合这一因素才能使得司法裁判更加丰满,体现“人情味”。

五、结语

综上所述,归纳代孕所生子女的监护权纠纷的法律解决途径。本案“三母并存”的特殊情形下,借助“克隆羊多利”式代孕模型,归纳出监护权纠纷的基础归结于基因,同时通过对我国立法现状的分析,总结出我国的立法倾向于血缘说,在血缘说缺位的情形之下,考虑因素缺失的基础之上,均衡考量意愿说、分娩说,但这三种学说都不能脱离基本原则——儿童利益最大化原则的束缚。由此简化归纳出代孕所生子女监护权纠纷的法律解决途径:子女利益最佳说为基本框架,血缘说为主,意愿说、分娩说为辅。

参考文献

[1]See Malina Coleman,Gestation,Intent,and the Seed:Defining Motherhood in the Era of Assisted Human Reproduction[J].Cardozo Law Review,1996(17):497-536.

[2]朱晓峰.作为一般人格权的人格尊严权——以德国侵权法中的一般人格权为参照[J].清华法学,2014(1):49-70.

[3]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:法律出版社,2007.462-463.

[4]熊进光,曾祥欣.代孕技术背景下亲权归属问题探析——从全国首例代孕引发的监护权纠纷案说起[J].行政与法,2017(6):95-103.

[5]小奥利弗·温德尔·霍姆斯,普通法[M].冉昊,姚中秋译.北京:中国政法大学出版社,2006.3.

 
景婉斐
《广西政法管理干部学院学报》2018年第01期文献

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