一、电子数据的概念

关于电子数据的概念，三大诉讼法都没有明确定义。在《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉解释》）中用概括和列举的方式指出了电子数据是形成或存储在电子介质中的信息。2016年10月1日开始实施的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）中则进一步完善了定义：电子数据是指案发过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。从中可以看出，我国认为电子数据需具备三个要素：一是数字化形式的信息或数据，即用计算机技术将模拟信号转换为数字信号的形式；二是存在于一定介质中，例如硬盘、光盘、优盘等不同载体；三是可以数字化形式形成、存储、传输。

项目组认为，根据以上定义，可以明确划清电子数据与大部分传统证据的界限。首先，电子数据与电子物证的区别在于证明方式不同。前者是用其内容来证明案件事实，后者是用其物化属性、空间位置等来证明案件事实。其次，电子数据与电子化的当事人陈述、证人证言的区别。在《电子数据规定》第1条第2款规定：以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等不属于电子数据。再次，电子数据与电子化的鉴定意见、勘验笔录的区别就在于形成时间。前者是在案发过程中形成的，后者是在案发后产生的。最后，电子数据与电子书证的区别。前者的信息可在载体间流转，后者的信息和载体是统一体，二者不可分离。[1]73至于电子数据与视听资料的区别，根据《民诉解释》对属于电子数据的证据的列举和规定，可以得出，以电子形式存在的录音、影像资料优先归属于电子数据范畴。

二、电子数据的认证规则

我国采纳了在特定规则的指导下进行自由心证的认证方法。[2]法官判断电子数据的可采性和证明力时，会因专业受限而不知审查角度。《电子数据规定》第一次规定了在刑诉中电子数据的审查角度，即真实性、完整性和收集、提取的合法性、身份同一性等。这对于处理民诉和行政诉讼案件有很大借鉴意义，但是项目组认为对真实性、完整性以及身份同一性的审查角度散乱、部分重叠而不成体系，仍需重新厘清并确定电子数据三性的规则。

项目组认为，在验证可采性和证明力的两个阶段中，对电子数据的三性认定有各自的侧重。在可采性方面，电子数据需要探讨是否具有合法性、有无真实性（客观性）、有无关联性三个问题。在证明力方面，合法性关系不大，主要考察真实性大小（可以称为可靠性）、关联性大小。同时，由于电子数据容易遭到毁坏、篡改，且在开放环境中的电子数据常常处于多方主体控制下，一方提供的电子数据很难保证其完整性，所以完整性程度也是审查证明力大小必须考虑的因素。

（一）可采性

很多国家尤其是英美法系国家对证据的可采性作了较多的规定。既有积极地规定证据资格的要件，又有消极地规定证据材料的排除情形。[3]我国既规定了可采性的前提是具有三性，又详细设定了一些排除规则。项目组认为，除了适用已有的排除规则外，在合法性认定时可以规定审查方向，在真实性认定时设定一些推定规则。

联合国《电子商务示范法》中规定的可靠性认定因素包括：（1）产生、储存和传送电子数据的方法的可靠性；（2）保证信息完整性的办法的可靠性；（3）鉴别发端人的方法的可靠性；（4）其他有关因素。菲律宾的《电子证据规则》详细规定了电子数据证明力审查因素，前几项和联合国的规定类似。不同的是，在完整性的认定上加入了“记录或储存的系统的完整性”，同时增添了“证人或登录者对系统的熟悉程度”“信息的属性和品质以及其他因素”[4]407。我国对于电子数据可靠性的审查角度没有特别规定。《电子签名法》的几乎借鉴了《电子商务示范法》的规定。《电子数据规定》第22条也规定了真实性方面应该审查的内容。

电子数据的合法性要求具有法定形式、符合法定程序。对于第一个方面的问题很容易判断，第二个方面的问题对电子数据的合法性认定十分重要。许多学者在其著作或论文中都通过排除规则设定了不具备合法性的电子数据，比如：（1）通过私自录音录像而得来的电子数据需要全部排除。这种情况实质上属于非法证据排除规则中“严重侵害他人合法权益”的典型情形。（2）通过非法搜查、扣押或非法软件得来的电子数据需要予以排除。[4]132这实质上归属于违反法定程序和其他法律禁止性规定的情形。（3）在特定案件中通过非核证程序得来的电子数据，予以排除。这属于未经质证的证据，理应予以排除。概言之，项目组认为在现有规定范围内，电子数据的非法情形排除规定和传统证据没有很大差异，在“严重侵害他人合法权益”“违反法律禁止性规定”“严重违背公序良俗”的方法下形成或获得的电子数据，应当由法官自由裁量而加以排除，不必再细化。

相反，项目组建议，在立法上应当着重细述电子数据合法性的审查方向。收集、提取、调查、保全、鉴定电子数据的合法程序包括人员要求、方法要求、材料要求和过程记录要求四个方面。比如就鉴定而言，鉴定人数要求2人以上，鉴定方法要遵守国标、G A标准以及司法部颁布的技术规范等，材料清单需包括鉴定报告（如有）、鉴定意见、鉴定人员和审核人的签字或盖章。至于过程记录的方式需要区分不同情形。如果数据易变、不可再现，鉴定人会对提取过程录像（比如电子邮件内容的提取、电子病历）；如果是一些硬盘等不太容易改变的数据，则不需要录像。

2.电子数据的真实性

“我的家乡盛产野生菌，既然我有这么好的货源，为什么不去那些大城市里试试? 抱着这样的想法，李志勇买了火车票，孤身来到深圳。他先找到了昆明驻深圳办事处，向办事员讲清自己推销家乡野生菌的来意后，办事员也觉得眼睛一亮: 对呀，我们云南的野生菌多有特色!这位热心的办事员给李志勇介绍了一家正热卖野生菌的高档酒店，让他去拜访。

我国现在只有《电子数据规定》第22条规定了电子数据真实性的审查重点：（1）是否移送原始存储介质；（2）是否具有特殊安全程序的标识；（3）收集、提取过程是否可以重现；（4）对增减、修改的情况是否附有说明；（5）完整性是否可以保证。

上述审查角度中，第一项即原件理论，要求原则上应提供电子数据原件。在电子数据原件与复印件的区分标准问题上，有不同的代表观点，比如联合国国际贸易法委员会的“功能等同说”、美国《联邦证据规则》采纳的“拟制原件说”和加拿大的“置换原件理论”等。[5]我国不少学者在此基础上提出了“认证说”：电子数据须经过认定才获得与原件等同的价值；电子数据的认证可以由第三方进行，第三方可以是法院、公证机构或专业的电子数据认证企业；电子数据也可以获得对方当事人的认可而具有原件价值（即自我认证）。[6]认证说虽可以保证复印件的真实性，但要求所有电子数据的复印件通过认证才能具备原件价值是不符合实际的。一方面，自我认证中，获得对方当事人的认可本身属于自认，在实践中概率极低；另一方面，通过第三方认证尤其是公证机构认证既作用甚微，又增加诉讼成本。据项目组了解，我国法院现未设立内部的电子数据鉴定或保全机构。公证机构的公证对象也仅限于对电子数据保全行为或过程，在文件中都会声明对电子数据内容的真实性概不负责，难以保证数据的完整性和真实性。据项目组对司法鉴定机构工作人员采访得知，一方当事人在进行公证保全后，在庭审中常常又因对方当事人的反驳而被法官要求重新鉴定，带来时间和物质上的诉讼负担。同时，我国专业的电子认证公司比较稀少，收费较高，若为了保证复制件获得原件价值而都去电子认证公司认证，无疑增加了举证方的诉讼成本。因此项目组认为“认证说”也不宜采取。

在引导大家做完原题之后，有同学举手提问n=6时会怎样，是否a1,a2,a3,a4,a5,a6 依旧是等比数列？ 这与我们教师备课时的想法不谋而合.我们立即肯定了她出色的数学直觉，并鼓励大家考虑n≥5的情形.很快n=6,7的情形都被同学们验证是等比数列.我们鼓励大家乘胜追击，把总结出来的“排序”加“一一对应”的方法贯彻到底，最终在大家的共同努力下，有一组同学在黑板上证明出：等比数列的结论对n=3 和n≥5的情形都成立，而对n=4 的情形则不一定成立.

对于第五项，项目组认为完整性和真实性是有区别的。如果修改了电子数据本身的内容，则其必然丧失了真实性；如果仅仅是增添或删减了电子数据的内容，则该证据丧失了完整性，但仍可能具备真实性。丧失真实性的电子数据，也一定失去了其本身的完整性；丧失完整性的电子数据，剩下的信息依然可能是真实可靠的。[4]153因此，项目组认为应将完整性同真实性区分开来。

本研究使用的问卷分为两部分：第一，教师基本资料。包括性别、年龄、学历、教龄、职称。第二，乡村教师教育信念问卷。包含5个维度：教育目的、学生、课程、教学、教师角色五个方面的信念，共计27题。问卷中的27题均采用李克特五点计分方式。问卷回收后，采用 SPSS17.0统计软件对调查数据进行统计分析。

对于第三项内容，项目组认为不适宜将电子数据的收集、提取过程是否可以重现归入电子数据真实性的审查内容，原因如下：第一，有些电子数据的收集和提取过程本身不可重现，比如道路交通监视仪器的某段视频的截取、已被删除数据的恢复过程等；第二，当电子数据的收集和提取过程不需要录像时，由笔录等其他法定方式记述，此情况下，收集提取过程虽然不可以重现，但也不影响真实性。

综上，项目组建议对电子数据的真实性作出以下推定规则：除有相反证据证明，电子数据有下列情形之一的，法院应当推定具有真实性：

施工完成1～2个月后，对高速K53+200—K54+200路段进行聚丙烯纤维微表处施工质量检测，每隔200m对渗水系数、路面构造深度与摆值进行抽检，其检测结果如表5所示。

（1）双方均认可的电子数据。根据自认规则，对一方当事人自认的事实，原则上法院可将其作为裁判的依据。

（2）由特定主体对电子数据进行提取、恢复或鉴定，证明其真实性的。特定主体，可以是公检内设的鉴定机构或批准设立的司法鉴定中心的具有法定鉴定资质的人员，也可以是一些私营的电子数据取证公司，比如美亚柏科、效率源科技、天宇宁、瑞源文德、盘石软件、掌控等的专业技术人员。由适格专家通过审查电子数据生成环节信息、传送和接受环节信息、存储环节信息，在遵守法律法规、技术规范的基础上做出的意见，法院可以推定真实。

他们披头散发，蓬头垢面，日复一日，年复一年，在暗无天日的井洞里，顽强地坚持着。这样的作业空间，这样危险的工作环境，每一个采矿者的生命，随时都会从阳间一步踏过奈何桥，走向死亡。生命之于他们，只是在阳世间的短时间寄存。每一天清晨他们进入矿洞，便是生死两茫茫，晚上，不知道还能不能回到栖息的工棚。

（4）有证据证明电子设备在形成、储存、传送电子数据时处于正常运行状态，或者电子设备的状况没有影响电子数据完整性的，推定具有真实性。在排除外部干扰因素前提下，只要电子设备不出现系统错误、硬软件问题，就能保证电子数据的真实性。

2.电子数据的完整性

3.电子数据的关联性

（7）土体孔压消散主要为水平向。由本次测试参数可知，老路基由于孔压消散较慢，则固结系数相对较大，渗透系数也较大，说明老路基固结程度较高。

（二）证明力

证明力认定一般是采用通过立法规定一些参考标准，指导审判人员运用电子数据办案的相对自由证明机制。[8]比如联合国贸发会的《电子商务示范法》、菲律宾的《电子证据规则》，但这些标准不是强制性规定。由于多数审判人员缺乏电子数据的专业知识和审理经验，所以项目组认为，建立以自由认定为主、法定标准为辅的电子数据证明力的审查制度十分必要。同时，在证明力方面，项目组认为立法上不宜采用推定的方式。部分学者所主张符合一定情形就可以推定某个电子数据的可靠性 [9]，一方面会导致和可采性的认定过程混同，另一方面僵化和狭隘的推定方式会在很大程度上限制法官对证明力大小判断的自由，也会导致在认定不同种类证据时，电子数据和其他证据相比，实质上处于更优势的地位。总而言之，在证明力大小的认定规则中不适合采用推定方式。

至于证明力的审查角度，联合国贸法会和菲律宾最高法院都将证明力的认定归结为可靠性、完整性和其他因素，但后者规定的内容和角度更为详细。根据我国现有的证据三性认证体系，项目组认为在考察电子数据的证明力时需要纳入三个因素：可靠性、完整性和关联性。其中，在关联性的认定上，电子数据与传统证据无多大区别，在此不做累述。

1.电子数据的可靠性

1.电子数据的合法性

综上所述，项目组认为电子数据可靠性应从以下几方面进行审查：第一，电子数据的产生机制是否有效。这需要考虑电子数据赖以存在的系统是否处于正常的运行状态、电子数据的生成过程是否有外在干扰因素。第二，电子数据是否有合法的储存介质和合理的储存方法。第三，电子数据是否有安全可靠的传输方法。要考虑在传送的过程中是否有篡改、替换的风险和可能。第四，电子数据的收集、提取过程是否科学、合规。首先要收集、提取与案件事实有关联性的电子数据，选出最有效的信息；其次，对于不可逆的提取过程，需要进行录像记录并由操作人签字或盖章；最后，整个操作过程需要遵守法律和相应的技术规范。第五，电子数据是否有专业人员进行鉴定或评估。一般来讲，由专业人员进行鉴定或评估后的电子数据可靠性较强。第六，其他因素。

研究组肩胛骨骨折、脾脏损伤、肾脏损伤以及肝脏损伤、气胸、皮下气肿、肋骨骨折、皮下气肿的检出率，均高于参照组各创伤位置检出率，P＜0.05。见附表2。

电子数据的关联性就是电子数据对特定的案件事实的证明作用和价值。[7]一般来说，关联性在很大程度上是事实问题，在认定上与传统证据相比没有很大差别。

在我国现有规定中（从《电子数据规定》第22条的表述中也可推知），对于完整性的认定没有形成一个单独的体系，都依附于真实性的认定过程。如上文已述，项目组认为完整性与可靠性（真实度大小）仍有很大区别：具有可靠性的电子数据可能并不完整，但与其他证据相互印证时，仍可以作为认定案件事实的依据。相反，电子数据具备完整性程度越高，可靠性自然也越强，事实上完整的电子数据在相似电子数据文件中具有最强的可靠性。在借鉴其他国家已有规定的基础上，项目组认为对于完整性需要审查以下一些因素：

（3）有相应安全程序保障（例如电子签名、数字证书、数字指纹等）的电子数据，推定具有真实性。这些安全程序有口令、密码、生物识别、时间戳等防篡改技术，在没有相反证据的情况下，可以直接推定其真实性。

第一，有原件的，需要和原件进行核对或比较。

在摸清就诊等候时间之后，林茜主任和专责小组又把关注点放在取消等待的问题上。他们获得的基础数据显示：医院平均候药时间是34分钟；并且，从10点半到14点的时段，等候时间最长，大于40分钟。

第二，对于收集、提取、调查、保全、鉴定过程中有录像的，查看录像以审核电子数据是否完整地保存和移送。

酒店员工的顾客导向型偏离频繁发生，让管理者陷入两难境地：员工的顾客意识应当得到保护，而组织规章制度的“铁律”亦不能随意破坏。这类员工行为已成为酒店服务实践的新问题和服务研究的新方向。笔者在全面梳理组织行为和服务营销领域研究成果的基础上，厘清顾客导向型偏离的内涵与特征、类型与测量方法、动力机制，以期抛砖引玉，吸引更多学者对顾客导向型偏离开展深入探讨，从理论层面帮助酒店管理者正确干预员工的顾客导向型偏离行为。

第三，电子数据是否是在系统正常运行情况下或第三方正常业务活动中形成、存储或传送的。

3.证明力高低规则

项目组认为对于证明力认定不应采用推定方式来规定电子数据的可靠性和完整性，但是可以规定证明力高低规则。项目组认为：经公证的电子数据的证明力是否大于非公证的电子数据的判断上存在很大不确定性，不应该纳入。经调研采访和有关案例的梳理得知，公证处对于电子数据的保全多为形式审查，只对申请人提取、固定上述电子数据的过程和行为进行保全，只能保证证据曾经客观存在，而无法确保证据的可靠性和完整性。在相对方对于此份证据提出抗辩并举证证明证据存在疑点时，即使经过保全，所证实的内容也很容易被推翻。因此项目组认为，现在公证保全的最大作用就是帮助保存现有的电子数据，防止申请人丢失数据，其他的功能发挥作用并不大，不能必然得出证明力谁大谁小的结论。

综上，证明力高低可以如下规定：（1）在正常业务活动中制作的电子数据的证明力大于为诉讼目的而制作的电子数据。业务记录往往拥有可靠的信息来源和完善的规章制度保障；（2）由不利方保存的电子数据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子数据的证明力次之，由有利方保存的电子数据的证明力最小。[10]

三、结语

综上所述，项目组认为，电子数据的可采性和证明力在认证过程中宜采取不同的立法方式。在可采性认定中，除了适用已有的排除规则外，建议添加电子数据合法性的审查方向，采取推定规则来认定真实性。在证明力认定中，不适合采用推定方式，建议用列举审查角度的方式，并设置证明力高低规则。概言之，在给予法官自由裁量空间的同时，又要在合法性、真实性、完整性方面指明一定的审查方向或角度，以帮助法官准确地通过电子数据认定案件事实。

参考文献

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［8］刘品新.论电子证据的定案规则［J］.《人民检察》，2009（06）.

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