社会危害性这一关键词①陈兴良教授将社会危害性作为我国刑法理论的关键词：“如果说我国刑法理论中要确定一个关键词，那么，这个关键词非社会危害性莫属”。参见陈兴良：《社会危害性理论》，载《法学研究》2000年第1期。，在我国刑法领域中颇受争议。在理论上，我国刑法是进一步规范并量化该概念进而捍卫其地位，还是将其逐出规范刑法学的领域，代之以法益侵害这一概念，存在很大争议；[1]在实践中，各家之言对社会危害性的态度在立法上大体相同，在司法上却存在着是突破实体法来指导个案进而坚守实质正义，还是严守罪刑法定的原则以保证依法治国的形式正义的分歧。风险社会下，社会危害性这一模糊概念和备受诟病的理论该如何把握？随着后现代化思潮的推动，在法治国家努力突破“李斯特藩篱”，跨越“李斯特鸿沟”的背景下，我国的社会危害性理论该何去何从？这些问题并没有得到应有的关注，很多人只是就社会危害性概念而论社会危害性理论。目前，反对社会危害性概念的学者（例如陈兴良教授）认为要先肃清社会危害性这一含糊不清的概念，进而享受罗克辛贯通的成果，建立罗克辛式的刑法体系。[2]笔者认为，我们不需要沿着大陆法系的轨迹先筑起“李斯特鸿沟”，再思考如何跨越的问题，在发挥后起法治国家优势时，也不是只有借鉴罗克辛刑事政策与刑法教义学融为一体的刑法体系，才能越过“李斯特鸿沟”。绕过“李斯特鸿沟”这一实证主义纯粹形式正义所导致的风险社会下难以适应的封闭刑法体系模式，我们可以考虑在我国刑法理论和实践中本就存在的、且具有一定的积淀和深厚的文化土壤的社会危害性理论。在我国，社会危害性理论较之刑事政策，在突破实证刑法规范体系的僵硬方面具有哪些优势？怎样重构刑法体系？如何对待社会危害性所遭受的非议？为什么社会危害性需要而且能够被刑法体系化？如何将社会危害性刑法体系化？回答这些问题，首先要了解我国风险社会下突破李斯特藩篱的背景。

Numerical simulation of development mechanism of Typhoon Chanchu(2006) spiral rainbelts

一、社会危害性刑法体系化的背景

“社会危害性刑法体系化”这一命题的提出，符合当下风险社会这一时代背景中刑法发展的需求，顺应法治国家刑法研究致力于打破“李斯特鸿沟”的潮流，是罗克辛刑法体系中国化的重要路径，是社会危害性理想的归宿。

（一）风险社会的时代背景与“李斯特鸿沟”的碰撞

风险社会为中国传统刑法的社会危害性理论进入教义刑法体系提供了契机。从法治发达国家的刑法发展史来看，风险社会带来的现代化问题迫使学者们在刑法现代化的过程中不断进行着各种突破和变相突破古典刑法的理论建构的尝试。①例如法益概念的精神化、稀薄化，抽象危险犯和适格犯理论的发展，立法技术中法益的前置化等。正如批评者所说，现代刑法拥有一个全新的环境，“已是一个不同于古典刑法的另一种机制”。[德]哈赛默尔：《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，载《月旦法学杂志》卷207，第243-257页。尽管以哈赛默尔为代表的法兰克福学派仍坚守古典刑法的法治国原则，对现代刑法的发展趋势提出了象征性和危机性的警示，[3]但风险社会的问题对于古典刑法来说，完全超出了应对的负荷。②例如在现代化问题丛生而理论指引匮乏的情况下，德国立法者在立法过程中发展出了抽象危险犯。也就是说，抽象危险犯并不是理论指导下的立法产物，而是立法者的首创，是立法者面对社会问题的一种立法策略与立法机制。参见[德]许乃曼：《批判德国刑法学思潮》，钟豪峰、彭文茂译，载许玉秀主编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第73页。因此，即使学说自身的发展采取矜持的态度，但是在社会新型问题面前，立法也可能不得不先行一步。因此，虽然风险社会理论这一理论工具在与刑法理论接洽的过程中存在着学科壁垒上的诸多问题，③对于风险社会及其理论的批判，有学者认为风险刑法所调控的风险在历史上一直都存在，有学者认为风险社会理论无法为风险刑法奠定基础。参见夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析——刑法学研究中“风险”误区之澄清》，载《中外法学》2012年第2期；孙万怀：《风险刑法的现实风险与控制》，载《法律科学》2013年第6期。但是不能为了否定这一理论工具而否定其社会背景。现代社会工业化网络的紧密联系所创建的错综复杂的因果关系，已不能由传统单一的因果关系进行解释，在古典刑法遭遇瓶颈的情况下，备受推崇的刑事政策再次登上教义学的舞台。

20世纪初，李斯特提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[4]的命题，刑法与刑事政策的这种绝缘关系被后人形象地称为“李斯特鸿沟”。“李斯特鸿沟”的出现是基于这样一个现实：政治意图过多地以刑事政策的形式渗入刑法，结果造成政治力量过于强大乃至压倒罪刑法定，成为政治人物谋求政治利益的工具。也正是基于这样一种担心，以李斯特为代表的实证主义学派主张“将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性”[5]，建立一种不容外界任何力量侵犯的严密而封闭的刑法体系。但是，“我们今天的法律，已经不再只是为了实现这种法治国的机能了”[6]，除了罪刑法定之外，还要兼顾突然出现的某类危害行为，注重对新环境中新的社会关系的保护。在风险社会里，“刑法若要顺利应对风险社会的各种挑战，就必须从传统刑法转变为风险刑法”[7]，跨越“李斯特鸿沟”，不能只有个案发生了才知道立法的不足。风险社会这一特定的历史背景是我国刑法转折的重要因素。这种风险“不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”，[8]它集中地表现在食品、交通、互联网、环境、医疗卫生等领域。如果法律留有应对的空间，能够及时地处理，这些新问题所造成的损害范围就会缩小。另一方面，随着社会的发展，价值观念的变化，对一些特殊的案件可以减轻刑罚甚至可以出罪，例如安乐死、被害人承诺的犯罪等超法规的违法阻却事由，或者不可归责于被告人一人，从而可以被全部或者部分宽恕的案件，以及不可预料甚至具有无法复制的事由的情况下，如果严格遵守实证主义的罪刑法定原则，法律受众的难以接受会导致新一轮显在的和潜在的社会矛盾。相反，如果刑法留有可对话的余地，那么案件的处理结果与民众的一般认识便不会有太大的冲突。由此可见，对传统的已经形成或者正在形成的封闭刑法理论的改造是今后刑法发展的方向。

翠香树势弱，萌芽后剪口下发出几个长枝，枝芽坐果后很快封顶，因此架面稀疏。此后，继续生长枝蔓比例很低。全年只在春季形成一次明显生长高峰，说明其生长节律性（一次生长）强。如果生长过分弱，会在秋季突然全树冒芽，消耗贮藏营养（冲芽），影响次春花量。

体系性思维方式是法治安全的重要手段，虽然在德国对体系性思维的批判一直存在，但这种批判指涉的并不是该思维本身。[18]刑法学尤其是刑法教义学中存在很多抽象的概念，这些概念既有可能为了实质正义而牺牲法之安全性，也有可能为了法的统一性而舍弃个案的实质正义。

（二）社会危害性理论的境遇

社会危害性理论一直处于一种尴尬的地位，近年来对其是存还是废争议很大。该理论肇始于《刑法》第十三条的但书，但是自《刑法》实施以来运用该条审理的案件寥寥无几，其在司法运作中已被架空，然而实际中却存在着以刑法体系外的社会危害性为借口，进而司法擅断的情形。由于概念的模糊性和人们对其解释的任意性，社会危害性难以在法治国家生存。在实证主义学派看来，刑法同样是社会危害性不可逾越的藩篱。而在一个未能完全法治的国度里，它却总是以扭曲的姿态出现，时常突破藩篱，似乎可以任意地栖息于刑法的任何角落，似乎又可以随时随地地出走并游离于刑法体系之外。如果置之不理，任其游走于刑法体系内外，而不能将其限定于罪刑法定原则，这无疑是一颗定时炸弹。如果我们因为害怕它所带来的危险，就将其逐出刑法体系，那么，由于包括法益概念在内的任何一个含有不确定元素的概念都有可能被掌权者所利用，都有可能威胁法的安全性。依此逻辑，只要含有不确定因子的概念都要被肃清于刑法体系之外。①实际上正如伊东研祐和平野龙一所说，概念的内涵越是抽象和稀薄，其在事实上的说服力就越高，中间命题最好没有内容。参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第9页。倘若如此，为什么还要强调在刑法教义学中引入刑事政策这个明显带有政治色彩的、更加不确定和难以掌控的“危险”概念。如果说刑事政策被体系化之后具有相对稳定的性质，那么为什么不将体系化这项工作放在社会危害性方面？也许在法治国家，刑事政策自身已经随着法治的发展而完善到一定程度，但是在中国语境中，刑事政策从一开始便不同于西方，它起源于革命战争时期的对敌斗争策略，[9]在发展的过程中难以摆脱压倒法律的强势力量。因此，至少在我国，刑事政策是一个更加危险的概念，如果承认其法律地位，那么在法治不健全的时期，就等于赋予了其公然对抗法律的机会，并且难以有辩驳的机会。但是社会危害性不同，它至少留有可考察和可证实的余地，而且即使存在法律之外的力量，也难以公然地对抗。因此，法的安全性更有保障。综上，保留社会危害性理论并将其体系化是该理论自身最好的去处，同时也是“李斯特鸿沟”中国式跨越的最佳选择。

二、社会危害性刑法体系化的意义

社会危害性的体系化，在我国具有理论和实践两方面的优势。在理论上，由于我国刑事政策发展的局限性，社会危害性刑法化是绕过“李斯特鸿沟”的中国式选择。这一选择能够消除其自身在我国刑法理论中的反法治现象。在实践中，有利于解决很多随着社会变化新出现的，或者只是因为现代信息发展而浮出水面的问题，能够兼顾超法规违法阻却的情形及不可归责于行为人一人而值得全部或者部分宽恕的案件。

体系性思维在立法和司法领域能够较为恰当地兼顾古典刑法的核心原则：罪刑法定，但是实证主义者很容易走向极端。他们固守法的明确性，为了罪刑法定而罪刑法定。例如法兰克福学派长期以来坚持通过19世纪的刑法来控制21世记的犯罪。[19]如果这一设想可以成立，那么立法和司法的罪刑法定的接洽将会是人们需要解决的问题。但是实践证明，即使人们在立法论上做到了罪刑法定，当无行为或者构成要件所描述的行为无法涵摄此行为，而从法律受众的角度出发不予制裁难以维持社会报应正义的心理时，立法者便依赖于诸如结果避免义务来解决处罚的正当性问题，或者赋予司法者足够的自由裁量权默认他们法外找法的行径。因此，由于理论自身的默守陈规，刑法将要承担更多的制度风险。为了防止司法的恣意，古典的体系性思维依然是我们在现代刑法发展过程中需要坚持的理论范式。而古典体系性和现代性乱象的整合，离不开类型化的层次性思维。例如将父母遗弃婴儿的不作为情形以社会危害性的形式纳入实证主义刑法体系所建立的以描述精确的行为犯为模式的构成要件中，将在体系性范畴之外，比如在法官自由裁量的过程中发展起来的理论、惯例或法律机制，以社会危害性既可以是入罪也可以是出罪的形式纳入到构成要件之中，只要做好体系性的加工工作，就可以使原来在精确的行为描述的构成要件中无处立身的犯罪情形，在全新的构成要件中寻找到与之对应的确定的构造，从而从根本上维护罪刑法定的原则。

（一）有利于中国绕开“李斯特鸿沟”

与其一方面抨击社会危害性的概括性所带来的司法擅断可能，排斥社会危害性概念本身，另一方面试图寻找新的同样具有高度抽象性的概念来统摄和应对社会变迁所出现的新型问题，不如从人们业已习惯的社会危害性概念着手，改造社会危害性的体系地位，进而在法治的范畴内解决问题。故社会危害性理论应以体系性思维的方式，从一开始就融入到犯罪构成、违法、罪责之中。

（二）有利于遏制当前存在的反法治现象

目前，无论是在理论解释中，还是在司法实践中，社会危害性存在着被扭曲的风险，可能损害法的安全性。一旦将其融入到刑法体系中，就不可能在刑法体系内外任意地游走，而只能以具体的形式存在于犯罪构成、违法、有责等领域，而且应始终以刑法的基本原则为支撑，即使在突破具体规定，商讨和对话的时候，也要在坚守罪刑法定原则的基础上，严格地走法定程序。这将大大遏制司法中以社会危害性为借口的不公正的反法治现象。社会危害性一旦被放逐，就好比将一个定时炸弹从阳光下转移到黑暗处，其危险性可想而知。因为，我们并不能保证在废除社会危害性理论之后，在新的替代概念中，或者在习惯了原有模式的司法中，就一定会排除社会危害性的思维方式，摆脱社会危害性的影子。

（三）有利于解决实践中实质正义的问题，真正做到公平公正

曾经风靡一时的马加爵案件让多少人惊惜，近年来的夏俊峰、张扣扣案件更是让很多人感慨。人们所关心的贫穷和受辱这一杀人情节和杀人动机能否成为马加爵免除死刑的理由？针对城管的不当管制而或义愤或激情的杀人能否成为夏俊峰免除死刑的理由？20年后的“为母报仇”这种最为原始的血亲复仇在网民叫好声中，能否成为张扣扣免除死刑的理由？网民的朴素法感情该如何兼顾？概念法学的机械致使一些由多种因素共同作用的案件归结为一人身上有失公平。如果刑法能够保留商讨的空间，那么这些案件的处理结果也许不会引起这么多的质疑之声，而体系化的社会危害性是此类案件回旋的最好地带。例如，可以运用被社会危害性理论类型化和体系化的超法规的违法阻却事由或者正当事由理论排除行为人的违法性或者部分违法性，或者通过宽恕的理论来解决上述类似案例。可以免除或者部分免除由多种因素共同作用的案件中的行为人的刑罚。这种更加全面和细化的处理结果，实现了实质的公平公正，符合百姓的法感，更易让百姓接受，有利于社会的稳定。

三、社会危害性刑法体系化的可行性考量

（一）社会危害性概念的辩证

首先，社会危害性是表现于外的犯罪的特征，承载着犯罪本质的内容，但不是犯罪本质的精华和深层次的概括，所以它不是完全的模糊不清，有损法的安全性。特征和本质是表里关系，特征能够被具体化，是看得见、具有一定标准的区别于其他事物的要素，而本质是特征背后常常被忽略、难以被感知、比特征更加抽象的不可量化的根源上的要素。②即使在大陆法系法益概念的论述中，也有学者反对对概念本质或者性质的追问，认为这种追问是无意义且无法回答的，概念本身所承载的涵义或者功能是在被人们使用过程中所赋予的，概念本身并不存在所谓的实体性意义。参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第9页。 我国通说将社会危害性作为犯罪的特征，同时认为犯罪的本质也是社会危害性。在赋予社会危害性犯罪本质这一内在属性的同时，又害怕内在的“不透明、不确定”有损法的安全性。于是，通说便主张将社会危害性限定为严重的社会危害性[10]，越来越多的人认为社会危害性应当是符合刑事违法性的社会危害性[11]。为了能够使其成为一种明确的标准，同时保证其对罪与非罪的本质判断的地位，强加给社会危害性过多的功能，以至于不堪负重，造成了该理论的混沌状态。人们不禁怀疑社会危害性理论存在的必要性，有学者就提出“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。[12]实际上，社会危害性只是犯罪的特征。单从词义上来理解，社会危害性的确含有实体的内容，但是不可否认，它是表现于外的、可以被感知的客观实在。而犯罪的本质是社会关系被破坏时的难以修复或者不可修复性①比如，民事领域，借贷关系中只要债务人清偿债务，合同关系中只要违约一方履行合同，侵权关系中只要侵权人履行了义务，之前被破坏的社会关系基本上可以被修复，虽然伦理上的秩序不一定能够回归原位，但是社会基本的生活秩序能够回归原位。但是犯罪所侵犯的社会关系，不管是对个人或者小范围社会关系的损害，还是对国家或者社会整体关系的损伤，都是难以恢复或者不可恢复的。也许有人会反驳：偷500元与欠100000元的社会危害性相比明显要小，前者所损害的社会关系要恢复得更快。实际上这是忽略了欠钱与偷钱行为性质上的不同。正常的欠钱行为之所以能够被社会所容忍是因为该结果是双方共同的责任，债权债务的形成是经过双方同意的，是一个渐进的过程，在借钱的时候债权人对此结果应当有所预见和准备。但是偷盗行为对于受害人来说是外界力量骤然间的侵犯，是受害人所不能预见和估量的。为了防止这种不可预见的风险发生在每个人身上，法律必须严惩。，并非传统刑法理论中的社会危害性。社会危害性难以担负起犯罪本质的功能。因此，它并不像反对者所说的那样，是隐藏于犯罪背后的难以把握的完全抽象的理论。相反，这种能够被外化同时又不失实质性内容的概念的体系化，恰恰贯彻了罪刑法定的原则。体系性的思维方式将会约束社会危害性理论在突破僵硬的条条框框的同时，遵守体系内的刑法原则和规则。

[4][5][6][18][20][21][22][23][24][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系[M].蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社,2010:3,10,11,10,24,23,38,35,44.

LI Xuanqiong, LIANG Yanlong. Study on the temporal and spatial evolution mechanism of environmental response to mineral resources development[J]. Conservation and utilization of mineral resources, 2018(6):114-120.

Spatial-temporal analysis on the imbalance growth of cities and counties

（三） 内部控制理论。内部控制理论是管理学的一个分支，要求在一定环境下，单位为了提高经营效率、充分有效地获得和使用各种资源，达到既定管理目标，从而在单位内部实施的各种制约和调节的组织、计划、程序和方法[3]。该理论的基础是对风险进行分析并管理，将风险控制在可接受范围内，并对风险对应的工作进行监督许可，及时评价控制的有效性，并修正授权标准。

（二）社会危害性理论的文化积淀

社会危害性理论的文化积淀增加了它被刑法体系化的可行性。社会危害性在刑法体系中具有深厚的文化土壤，将其纳入刑法教义学进而体系化是绕过“李斯特鸿沟”的最佳出路。我国具有五千年的文明，重视文化的积淀，在社会的发展中重视只可意会不可言传的经验的代代相传。在文化继承的过程中，人们只需要实质地掌握，无需考虑形式的逻辑推理。其侧重的都是悟性，倡导的思维方式是参觉、领悟和内省，只要最终的结果是正确的，无所谓思维逻辑的过程。在中国文化土壤中根深蒂固的是实质性的思维方式。而在西方文明里，人们侧重经验的总结，重视推理过程，重视逻辑理性。反映在法学领域就是程序或形式正义与实体或实质正义的问题。但这并不表明我们在法律治理的过程中不需要逻辑思维，不需要注重程序正义，而是表明在兼顾形式正义的前提下，与西方相比，我国更加重视结果处理的实质效果。因此，虽然以犯罪特征的形式表现出来，但是已经被长期的司法经验赋予特定内容的社会危害性，在我国能够生存，并且在体系化后可以起到弥补“李斯特鸿沟”的效果。

四、中国刑法体系的重构

“李斯特鸿沟”不限于刑事政策与刑法教义学的分离，其本质在于所有含有社会内涵的不确定因素与刑法体系的隔离。而社会危害性这个可以囊括和过滤刑事政策的概念，能够更加全面、直接和真实地反映社会的需求，能够更好地克服传统刑法教义学的缺陷，更符合百姓的法感，更容易被大众所接受。社会危害性这个比刑事政策更加抽象但受法律约束的概念，相较于刑事政策，其体系化程度要高。②因为如罗克辛所说“从特殊个别到普遍性概念的抽象性程度越高，也就越有体系性秩序。”概念的抽象性并不必然是理论的漏洞所在。[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2010年版，第16页。而且，刑事政策在我国并没有发展到以罪刑法定为最高指导原则的地步，其制定和实施带有很强的专断色彩，如果将其纳入刑法体系，将会存在很大的风险。所以，在“李斯特鸿沟”越来越被学者关注的时刻，在几乎所有人都倡导将刑事政策纳入刑法体系内的时代，作为消弭“李斯特鸿沟”的一种方式，与其将具有偶然因素和政治因素的刑事政策纳入刑法体系，不如将具有深厚的实践基础和文化土壤的社会危害性以能够被民众和社会所接受的具体形式纳入刑法体系以弥补概念法学所带来的难题。此外，在刑法理论中，有人主张以法益概念来代替社会危害性。笔者在此不再赘述二者之间的关系，需要正视的是，法益概念自身在刑法理论中就没有一个明确的答案，论者之间也是众说纷纭，①有人主张将法益分为前实定法的法益概念与实定法的法益概念；有人主张刑法领域的法益指的是刑法益，即刑法所保护的利益；有人主张对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的那些东西，均称之为法益，即法益并不限于刑法所保护的利益。分别参见韩永初：《犯罪本质论》，《法制与社会发展》2004年第6期；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第3期；[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2010年版，第71页。因此，绕过“李斯特鸿沟”，非社会危害性莫属。在后现代思潮的推动下，社会危害性是我国作为一个后起法治国家赶上时代潮流的明智选择。

（一）体系性思维的坚持

在改造的过程中，关键性的一步是跨越“李斯特鸿沟”。但是“李斯特鸿沟”消弭的关键其实并不是刑事政策与刑法体系的融合，而是在刑法体系中留有商讨和对话的余地。“李斯特鸿沟”并不只是表现为刑事政策与刑法体系的分离，还包括其它一切不确定因素与刑法体系的分离。而社会危害性集中了刑事政策所反映的刑法的社会内涵及目的，在某种程度上具有摆脱刑事政策无论怎样发展都难以摆脱的政治因素的可能性。所以弥补实证主义刑法规范缺陷的良方，至少在我国，应当是社会危害性理论。而我国社会危害性理论的缺陷恰恰缺少体系性的思维。因此，将其保留在我国刑法中进而体系化，顺应历史的潮流，这是社会危害性理论难以自处的情况下最好的归宿。

《吕氏春秋》里记载了一个故事。有人过江，见一人正要把一个婴儿投到江里去，孩子啼哭不止，过江的人忙问原因，那个人说：“此其父善游。”

（二）构成要件符合性

罗克辛在构成要件领域划分出两种不同的犯罪模式，即行为犯和义务犯。前者是“通过破坏和平的方式，从外部侵入了为法律所保护的不容侵犯的领域”[20]，后者是对“生活领域的功效”[21]的侵犯。这种划分有利于犯罪模式的规范化。但是笔者认为，在行为犯和义务犯中，构成要件所保护的其实都是罗克辛所称的生活领域的功效。行为犯所侵犯的社会关系是法律最初构建的保障人们最基本的正常的自由生活的第一次社会关系。这些犯罪是行为人在上述“原初社会关系”中对他人最基础的生存状态的破坏与威胁。义务犯所侵犯的社会关系是法律在原有的最基本的生活秩序即第一次社会关系里所建立的社会关系，也就是第二次社会关系。它是在第一次社会关系的基础上对社会秩序的再分配。如果没有这种社会关系，不影响当事人双方个体在原来社会关系中的生存。这种第二次社会关系是在受害人和加害人双方自愿的基础上形成的。因此，在一定程度上也可以说受害人所受的侵害也是受害人自己招致的，在其权利被破坏之前受害人是有选择的。无论是第一次社会关系还是第二次社会关系，无论是作为还是不作为，犯罪都是对一定社会关系的侵犯，社会危害性强调的正是对社会关系的破坏。从某种程度上讲，社会危害性理论正好解决了作为和不作为的难题。如果将社会危害性纳入类型具体的犯罪构成之中，扩大构成要件的外延，比如将不作为以社会危害性或者说侵犯第二次社会关系的形式涵摄到原有精确的行为描述的构成要件之下①具体的构成要件所表达的内涵并没有改变，社会危害性也不是以独立的形式存在，并不会在刑法内外任意地游走。，那么刑法理论中的很多难题便迎刃而解了。

（三）违法性

违法性中的核心问题是正当化事由。正当化事由在动态的社会变化中无法如构成要件之类型化，只能“共同地适用在诸多构成要件之下”。[22]因此，对正当化事由的研究主要着眼于梳理在秩序框架中衍生出来的各种原则②罗克辛认为正当化事由的具体内容源自于一些实质性的秩序原则。他在本书中提到“如果我们分析一下立法者到底都用什么方法来解决社会冲突的问题，就会发现，这些方法只是数量有限的实质性的一些秩序原则。经过一番变换之后，这些原则就决定了正当化事由的具体内容。”参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2010年版，第33页。，及正当化事由的指导性要点之间的相互关系。[23]在对正当化事由的研究中，人们习惯于借助或者创设新的、高度抽象的、内容空洞的概念，诸如期待可能性、必要性等难以受教于既有教义学的理论。在新概念漫长的摸索和自我演化的过程中，司法适用中判决的不一致就在所难免。因此，作为具体的正当化事由的抽象性理论依托，社会危害性概念具有深厚的实践基础和理论纵深发展的可能性。

（四）有责性

罪责处理的是在行为人的行为被规则认定为错误之后，在刑法教义学上是否值得科处刑罚的问题。而此问题很多情况下是一个社会意义上的问题。以未遂中止为例，“实施了回撤的犯罪嫌疑人的举止”是否需要加以制裁，是一个刑罚问题，更是一个社会意义的问题。[24]自愿是认定未遂中止的关键性因素，从罗克辛的客观归属理论出发，若行为人回撤自己的行为举止不合情理，那么行为人就是自愿的。很显然，合情理的标准是社会生活经验。我们应当将工作的重心放在寻找和发展刑罚豁免的理由或者指导性评价观点上，并梳理出这些观点之间的关系，寻找出同类事件统一的解决方案，进而实现体系化，保障罪刑法定的功能。这些刑罚豁免理由往往是社会意义层面而非法律层面的内容，这就需要我们将社会危害性类型化到具体的刑罚豁免理由之中，坚持合目的的理性，为刑罚的减免留下可商讨的余地。

五、结语

在大陆法系的犯罪构成被不断引入我国，并被我国很多学者推崇并试图运用于我国的司法改革中的同时，我国的犯罪论体系也面临着巨变的可能。作为一个后起的法治国家，虽然我们并未形成严格的规则之治，尚未形成真正的“李斯特鸿沟”，但也没有必要先去重复西方实证主义所建立的封闭体系，然后再去解决该体系所带来的弊端。随着后现代化法治思潮的兴起，我们可以发挥后起法治国的优势，绕过大陆法系弯曲的道路，直接吸收和借鉴当代的有益探索，而不是全盘照搬。就中国的实际情况而言，社会危害性恰能满足这些探索的初衷。它是打破机械而封闭的刑法体系从而能够兼顾形式正义和实质正义的有力武器。但是，我国现有刑法理论和实践如何具体地归纳、总结和梳理适用社会危害性的具体事由时所采用的不同的指导性观点及其相互之间的关系，是一项根本性的艰巨任务。此外，社会危害性被体系化之后，诉讼法上该如何来衔接，程序方面该怎样来保障，是我们需要进一步思考和解决的问题。

【参考文献】

再次，社会危害性不等于犯罪客观方面的危害性，并不会经常恣意地干涉刑事司法，正是因为后者的局限才需要前者对后者进行矫正与补充。前者更强调社会整体上所造成的损害，侧重的是社会防卫；后者更看重被害人个体，其理论基础是报应论。对个人造成了损害，这是每起犯罪案件客观方面必然的具体结果，但是社会危害性是对所有犯罪特征的共同的抽象概括。社会危害性与犯罪严重程度通常成正比，但也不尽然，行为所直接造成的结果与犯罪的严重程度也不一定总是成正比。因为有的案件影响范围大，波及范围广，社会的声讨声强烈，但是行为的直接后果却是被法律全部或者部分容忍，比如“小悦悦事件”；而有的案件中行为所造成的直接后果很严重，但是却能够被社会全部或者部分容忍，其社会危害性就不存在或者比较轻微，比如安乐死。大部分案件的认定首先考虑的是行为的直接后果，即行为对个体所造成的损害或者小范围的社会关系的损害，而非整体社会危害性①整体社会危害性的强调正是处理风险社会中现代刑法对抽象危险的证成的关键性手段这样一个抽象的间接损害后果。《刑法》第十三条但书中的“情节显著轻微”，是针对个案，“危害不大”是指具体的行为后果不严重。在具体案件的量刑中，大多数情况下，实际考虑的并不是社会危害性这样一个虽然有时候能够查证，但也避免不了运用抽象的社会分析方法的概念，而是具体的行为后果。所以，从实践来看，社会危害性并不是像反对者所担心的那样时常以含有犯罪实质内容的高贵姿态肆意地干涉刑事司法。因此，社会危害性保留在刑法体系中是可行的，而且如果能够贯彻体系性的思维方式，那么人们所担心的情况就不会发生，相反，还会很好地弥补直接从行为后果来认定的缺陷。

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其次，刑法所研究的社会危害性无论是在立法层面，还是在司法层面都是指前实定法的内容，它不能被刑事违法性所架空。不管是社会危害性的反对者还是支持者，他们常常使社会危害性陷入一种循环论证的误区。如学者们对其所下的定义：社会危害性是“犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”[13]；“是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”[14]；“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”[15]等。这类对社会危害性的表述都含有“刑法保护”或者“刑事法律”的字眼，实际上已经将社会危害性理论从概念上量化，在概念上已经具备刑事违法性的特征。这些定义无形中已经限定了社会危害性的范围，即社会危害性是达到违反刑法程度的社会危害性。就像有些学者所说的那样，“以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性的实质内容被形式违法性架空”[16]，社会危害性也就没有存在的必要了。如果按照传统刑法理论对犯罪本质的理解，社会危害性是犯罪的本质，能够决定罪与非罪，那么为什么又要用犯罪或刑法来给社会危害性下定义，赋予社会危害性刑事违法的属性？这样在逻辑上岂不是陷入了循环论证的怪圈，有偷换概念之嫌？虽然犯罪的这一特征被人为地量化，但是它仍然含有实质性的内容，不能将其逐出刑法。刑法上的社会危害性是刑事违法性的必然结果和自然延伸，但是这个蕴含着前法律实质内容的概念，虽然不能承担起犯罪本质的功能，但也不局限于刑事违法性的功能。如果社会危害性被人为地局限于刑事违法性，那么该概念存在的价值便会荡然无存。实际上，无论在立法上还是在司法上，社会危害性所指的内容都是统一的，所研究的对象也是一致的，都是前实定法的内容。②正如伊东研祐对法益概念的研究所强调的将关注点放在法益所指涉的对象等问题上，而不是概念的本质内涵上一样，我们在社会危害性领域的研究着眼点不应该错放在概念的本质上，而是概念所指涉的研究对象上。伊东研祐的观点，参见[日]伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第9页。而赞成社会危害性这一理论的学者将其分成立法和司法上的社会危害性，认为立法上的社会危害性是前实定法的内容，而司法上的社会危害性具有规范的质和量。但在司法中，在法律所规定的定量因素不明确的时候，更应该依靠前法律内容的社会危害性，因为刑法中并没有具体规定这些社会危害性或者案件自身的法律适用需要经验的前法律内容。社会危害性涵指内容的统一化是解决这一循环论证困境的唯一出路。实际上，反对该概念的学者所批判的“社会危害性具有非实证的特征，是一种社会学的分析”[17]，恰恰是此概念的价值所在，弥补了实证主义的缺陷。

[7]劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007(3):126-139.

[8][德]乌尔里希.贝克.风险社会政治学[J].刘宁宁,沈天宵译.马克思主义与现实,2005(3):42-46.

另外，绍兴二十七年(1157)，二月，曾幾自台州内召，四月还任，务观有诗送行，曾幾有次韵。七月，曾幾为礼部侍郎，有贺启。八月王师心在绍兴对务观颇加礼遇，陈棠赴临安有诗送之。看来绍兴二十七年陆游官瑞安主簿是分身乏术的了。以上关键还是陆游的“予初仕，为宁德县主簿”。不知邹先生对此将作何解释？

[9]卢建平.刑事政策与刑法关系论纲[J].法治研究,2011(5):24-37.

[10]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:中国法制出版社,1999:71.

[12][17]陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究,2000(1):3-18.

高中生面临着高考压力，学生的语文课外活动可以说是给学生减压的一个有效办法，学校和教师方面都要重视，积极引导学生朝着健康积极的方向学习，在学习中体会快乐，推动素质教育的发展。

[13]高铭暄.刑法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1993:383.

[14]高铭暄.新编中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1998:66.

[15]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997:79.

[16]李海东.刑法原理入门[M].北京:法律出版,1998:7.

丁达听到最后才明白，壶天晓是在他的记忆库中读取的信息，不由得叫道：“天啊，壶天晓，别在里面乱窜！快给我出来！“

[19]许玉秀.不移不惑献身法与正义[M].台北:新学林出版股份有限公司,2006:115.