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农地三权分置背景下留种权制度的完善

更新时间:2009-03-28

一、问题的提出

留种权(right to save seed and crop exemption),是指农民留存种子和种植免受品种权人追究的权利。〔1〕 李菊丹:《国际植物新品种保护制度研究》,浙江大学出版社2011年版,第167页。留种权是对植物新品种保护的限制和例外。1997年我国制定的《植物新品种保护条例》第10条规定了“研究豁免”和“ 留种权”的例外。2015年新修订的《种子法》第29条规定,在下列情况下使用授权品种的,可以不经植物新品种权所有人许可,不向其支付使用费,但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利:(一)利用授权品种进行育种及其他科研活动;(二)农民自繁自用授权品种的繁殖材料。新《种子法》将《植物新品种保护条例》第10条规定的“研究豁免”和“留种权”原文移入,只是提升了包括留种权制度在内的权利限制制度的立法层级,没有做任何立法内容上的改变。从上述立法规定看,我国农民留种权的情形是:农民自繁自用受保护的繁殖材料无须许可和交费,特殊情形是《种子法》第37条规定的农民个人自繁自用的常规种子有剩余的,可以在当地集贸市场上出售、串换。

十一届三中全会后,我国虽然在农村开始实行集体拥有土地所有权与农户拥有承包经营权的“两权分离”制度,极大解放了农村的生产力,但并没有改变农民对土地的依附关系。后来随着我国工业化、城镇化的加速,特别是近些年来,随着城乡二元体制的基本破除,大量农民离开农村,相当一部分农户将自己的土地流转给他人经营,承包者与经营者分离。为了顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿,为了实现适度规模经营以发展现代农业的需要,中央做出了农村土地实行三权分置的重大决策,即在坚持土地集体所有的前提下,实现土地所有权、承包权、经营权三权分置,形成土地经营权流转的格局,大力培育和扶持多元化新型农业经营主体,发展农业适度规模经营。〔2〕 参见2014年11月20日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》。

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我国法律设置留种权制度的初衷是对耕地面积小、经济购买能力较低的农民的利益进行保护。〔3〕 黄丽娜:《论植物新品种权限制中的农民特权》,载《中国种业》2011年第9期。现行的留种权制度是立足于我国二权分离下的农地经营实际制定的。由二权分离到三权分置是农地经营方式的重大变革,会实现“农户承包经营”逐步向“农户承包、多元主体经营”的方向转变。农地经营主体除了普通农户之外,还包括家庭农场、专业大户、农民合作社、农业产业化企业四个类型的新型经营主体。〔4〕 参见中共中央:《深化农村改革综合性实施方案》,载《人民日报》2015年11月3日第7版。在农地三权分置的改革实践背景下,留种权的问题会随之而来,例如这些新型农业经营主体能否享有留种的权利。考虑到我国是农业经济发展不平衡的大国,在今后相当长时间内,农村中靠经营自家承包土地为生的普通农户仍占农村经营主体的很大部分,留种权制度作为扶持其发展农业生产的措施之一,其存在依然具有正当性,所以,本文对于留种权制度采取完善论的态度。

由表1可以看出,信息素的浓度增加为前5种情况,具有基于正反馈过程的优势,即发现新成员和新资源(资料)并完成有效反馈便是趋近于正反馈的有意义路径,此5类过程是积极且有意义的学习实践过程,但需要格外关注是情况6(遭遇挫折或伤害).

二、留种权法律规定及相应司法解释回应三权分置的局限性

第一,并未涉及三权分置背景下经营主体多元化而留种权权利主体是否也应多元的问题。多元化的新型农业经营主体是实现三权分置目标的重要保障,所以三权分置下国家会赋予新型经营主体更多的土地权能,也意味着新型农业经营主体在我国农村会大量涌现,如农业企业,流入企业的承包地面积呈逐年上升趋势,农民专业合作社发展迅速,已成为农业发展的重要力量之一。农村承包经营户无论如何是无法涵盖农业企业和农民合作社的。另外,原来并非承包农户的家庭基于中央的惠农政策,通过流转获得承包农户的土地经营权成为新型职业农民家庭,通过适度规模经营成为专业大户和家庭农场,他们是否享有留种权的权利?

我国是社会主义国家,实行农村土地集体所有制,同时,基本经营制度是以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制,农民可以分为两大类:农民个人与农民集体。农民有可能是个体意义上的农民,也有可能是集体意义上农民。当前无论是西北育种基地还是海南南繁基地,育种企业为长期稳定合作,多是和农民集体(集体经济组织、村民委员会、村民小组)签订生产代繁合同,此种情况下,农民集体是否有留种权成为争议问题。留种权制度调整的是种子使用者与品种权人平等民事主体之间的财产关系,所以《种子法》关于留种权的规定是存在于《种子法》中的民事法律规范。从传统民法的学理讲,农民指的是农民个人或者农民家庭,如孙宪忠教授曾在《中国农民“带地入城”的理论思考和实践调查》一文对农民是如此界定的:单一的农民个人或者家庭首先都是普遍享有农村土地权利的主体。〔7〕 孙宪忠:《中国农民“带地入城”的理论思考和实践调查》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。农民个人与农民家庭是同一概念上在使用的。从我国现有的民事立法的角度看,法律严格区分农民与农民集体,如我国《物权法》第42条用的是农民概念,而第59条、第60条、第124条使用的是“农民集体”的概念;《土地管理法》第14条关于农地承包经营合同的规定中也严格区分了农民与农民集体。可见,至少在民法领域,农民的含义只被界定在个体意义上,要么是农民个人即自然人,要么是农民家庭即农村承包经营户。由于2015年新修订的《种子法》第29条是将1997年颁布的《植物新品种保护条例》第10条“留种权”规定原文移入的,留种权的权利主体即“农民”显然指的是传统意义上的农民,即以土地为生、分散经营少量耕地的人或者家庭。需要注意的是《种子法》第37条的规定:农民个人自繁自用的常规种子有剩余的,可以在当地集贸市场上出售、串换,不需要办理种子生产经营许可证。该条在行为主体上用的是“农民个人”而非“农民”,主要是为了排除“农民集体”销售种子的行为,因为我们国家法律上虽然存有“农业集体”的概念,但实践中,独立核算的“农业集体”已很少存在,直到现在,作为合作经济性质的农村集体经济组织的法律地位始终没有得到明确。

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1.谁来享有

欧盟和美国都实行了规模化、机械化、专业化的农业生产方式,农场主总体处于国家的中产阶级,但仍然都保留了留种权制度,可见留种权制度不仅事关农民的权益,更关系到国家粮食的安全和现代农业的发展。欧美的留种权制度虽然对我国不具有直接借鉴的意义,但仍然具有一定的启发意义,这就是:随着我国三权分置的实施,对农民习惯的尊重、维持农民生计作为留种权制度存在的正当理由被削弱,但粮食安全、发展农业始终是我国的头等大事,留种权制度即使在规模经营的情况下也有存在的正当性。

留种权制度,首先要弄清对什么人不予追究责任的问题。《种子法》 第29条规定了农民的留种权,其权利主体是农民,那么在三权分置背景下“农民”一词还能否涵盖多元的新型经营主体呢?按照人们的一般理解,“农民”是一个职业概念,它指的是从事农业生产的劳动者或者靠农业、林业维持生计的人。〔6〕 韩大元:《中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例》,载《北方法学》2007年第1期。《种子法》将农民留种权与科研人员研究免责放在一起,显然是从职业的角度使用“农民”一词的。

第二,经营农地的新型主体如果享有留种权的权利,该如何对留种权制度给予合理地调整。三权分置下我国农业会出现多种形式的适度规模经营以代替二权分离下的分散小农经营。从农地经营主体的发展趋势看,越来越多的原来以种地为生的农民家庭会选择将土地流转出来,使得传统意义上的农民数量会减少。随着三权分置的推进,土地流转的加速,据中国农业部统计,截至2015年底,中国耕地流转面积高达4.47亿亩,占家庭承包经营耕地总面积的33.3%。其中,接近80%的农地流转是经由出租和转包的。〔9〕 韩长赋:《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》,载《光明日报》2016年1月26日第1版。土地流转加速,规模经营出现,北方地区拥有100亩以上耕地种粮大户增多,南方地区拥有30亩以上耕地种粮大户增多。从土地组成来看,北方地区的种粮大户中,有53.72%的土地来自自家承包地,25.8%来自土地短期流转,10.83%来自长期租赁,1.45%来自拍卖。南方的种粮大户中,有22.71%的土地来自自家承包地,54.38%是短期流转,14.24%是长期租赁,1.06%是拍卖所得。〔10〕 陈洁、罗丹:《种粮大户:一支农业现代化建设的重要力量》,载《求是》2012年第3期。另外,育种技术进步使得种子芽率高、活性强、单粒播、机械收割成为趋势,会大大提高农作物的质量和产量,增强土地的利用效益。而原来设立留种权制度的重要理由就是保护小农的利益,农民虽免责使用种子,但使用的种子数量少,土地收益低,所以立法没有必要对种子的使用数量给予限制,就容易平衡品种权人与使用者的利益关系。而三权分置“有利于促进土地资源合理利用,构建新型农业经营体系,发展多种形式适度规模经营,提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率,推动现代农业发展”,〔11〕 参见中共中央:《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》,载《人民日报》2016年10月31日第1 版。在规模经营的情况下,农地经营者需要品种数量大、剩余量大也成为可能,土地收益大幅度提升,品种权人与使用者的利益关系就会不平衡。所以,对于经营农地的新型主体如果适用留种权,那么该如何给予相应的调整,以使得留种权制度变得更加合理,就成为要待解决的问题。

留种权的司法解释于2006年底由最高人民法院审判委员会通过,当时中央还没有提出和形成三权分置的理论和决策,最高法院的司法解释仍是基于二权分置下的农地、农民现状提出来的,所以,该司法解释客观上不可能回应三权分置下农业经营主体多元和规模经营所引发的新问题。

三、对国际留种权立法经验的考察

欧盟和美国都是农业发达的国家,都实现了以规模经营为特征的农业的现代化,而我国实施三权分置的重要目的就是更好用活土地经营权,实现土地资源的优化配置,有利于规模经营和现代农业发展,所以,有必要对欧盟和美国关于留种权的立法给予考察。〔12〕 韩长赋:《土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新》,载《光明日报》2016年1月26日第1版。我国不少学者认为,我国对新品种保护的制度更多地借鉴了欧盟。〔13〕 李菊丹:《国际植物新品种保护制度研究》,浙江大学出版社2011年版,第3页。因此,应首先考察欧盟的留种权制度。1994年《欧共体植物新品种保护条例》(CPVR)第14条关于留种权的规定:为了确保农业生产的目的,农民有权以繁殖目的在其土地上利用从土地上种植受保护的作物品种所获的繁殖材料,不包括杂交品种和合成品种。上述规定仅限于下列目录:8种饲料作物、9种谷类作物、土豆、3种油料和纤维织物等。CPVR第5条根据种植面积和作物产量等标准区分了“小型农民”〔14〕 根据1994年《欧共体植物新品种保护条例》(CPVR)第5条的规定,“小型农民 ”是用“small farmer ”的词汇表达的,而在所有的权威英文辞典当中“farmer”指的都是“a person who owns or manages a farm”,即拥有和管理一个农场的个人。参见李秀丽:《欧盟植物品种保护法对“农民特权”的限制及其启示》,载《甘肃社会科学》2011年第1期。 和“其他农民”,并规定对于已在免责目录中列名的品种,“小型农民”可自由种植而无须付费,“其他农民”应支付低于许可费用的权利金;对于未出现在豁免目录中的植物品种,未足额支付权利金不得再行种植其保存的受保护品种。欧盟“限定特定群体、特定作物范围”的做法秉持的是“讲求结构严谨和系统”的大陆法系传统。我国很多学者建议应借鉴欧盟经验将农民以经营规模为标准区分为“小型农民”与“其他农民”,前者有权无偿留种,后者则需有偿留种。〔15〕 耿邦:《美、日、欧植物新品种权限制的立法与借鉴》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。 但欧洲各国与我国三权分置背景下的土地经营情况有着较大差别,难以直接借鉴其“小型农民”与“其他农民”的分类。欧洲各国实行土地私有制,家庭农场是基本经营本方式,很少存在公司型、企业型农场。高科技在农业中被广泛运用,规模化生产并不需要太多的人力,靠家庭经营已经足够了,没有必要靠企业组织经营。经营主体的单一化为其划分其分类提供了方便。我国经营主体多元,有传统的有新型的,有个体的也有组织的,需要区分对待。但欧盟将留种权分为两种实现方式:一是不经许可、无偿使用;二是不经许可、有偿使用。这种免责分类值得注意。与之相比,我国种子法中的留种权制度就显得比较单一,仅将留种权限于“不经植物新品种权所有人许可,不向其支付使用费”一种方式。这适合我国二权分离下的农地经营状况。但在我国农地经营三权分置的背景下,这样的单一立法方式就无法适应农业经营状况复杂从而需要区别对待的实际,所以,欧盟这方面的立法经验值得我们注意。

再看美国,与欧盟不同,美国对于留种权的主体未做限定,只是规定“one person”,一个人可以保存其通过合法获得的种子进行生产得到的种子用于种植的目的,或者利用这些保存的种子在自己的农场里生产粮食,或者用于以消费目的的销售,不构成对相关受保护品种所有人的侵权。一个人真心实意地销售经合法授权用于种植目的的种子通过农场种植生产获得的种子,或者保存从上述农场种植获得的种子进行再次耕种获得的种子及其后代,而不是用作繁殖目的的销售,不构成侵权。购买人从这些渠道获得相关种子的,应被认为已经得到7 U.S.C.2567所规定的“未经授权不得繁殖”的信息提示,如将这些种子用于种植目的的,则被认为构成侵权。〔16〕 李菊丹:《国际植物新品种保护制度研究》,浙江大学出版社2011年版,第116页。从上述规定看,美国对于留种权并未从主体上进行界定,而是通过对相关行为界定来明晰留种权的规则,并且相关行为规则还根据历史发展来进行调整,如在1994年修订之前,PVPA(《美国植物新品种保护法》)不但规定一个人有保存自己农场收获种子用于种植的权利,还有将保存的种子出售给邻居种植的权利,但在1994年之后,PVPA仅保留了保存收获的种子用于再次种植的权利,取消了向其他邻居出售种子的权利。另外,美国植物新品种保护制度还包括“仅为无性繁殖的植物提供植物专利保护”的《植物专利法》和“为所有符合专利授权要件的植物品种/植物创新提供发明专利保护”的《发明专利法》。〔17〕 李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2014年版,第69-71页。“三部法律提供了重叠保护互不排斥,植物新品种的发明者可以根据每一法律申请保护,同时从每一种保护中受益”。〔18〕 李菊丹:《国际植物新品种保护制度研究》,浙江大学出版社2011年版,第359页。那么在美国,种子可能同时受植物新品种和专利双重保护,但仅有植物新品种保护法赋予了留种权,《植物专利法》和《发明专利法》均不认可留种权,〔19〕 郭德忠:《专利权用尽原则辨析——以种子专利为主要视角》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期。也就是说,美国的留种权仅限于有性繁殖或者茎块繁殖的植物。“美国之所以进行这样的规定,是因为大量的粮食作物属于有性繁殖或者茎块繁殖的植物,而无性繁殖的植物如花卉、果树、观赏植物等基本属于完全商业性的植物”。〔20〕 李菊丹:《国际植物新品种保护制度研究》,浙江大学出版社2011年版,第359页。

美国与欧盟对于留种权的规定明显不同的地方在于“one person”,在英文当中指的是一个民法意义上的自然人。美国没有从职业角度限制权利主体,也没有使用种子数量方面的限制,而欧盟却将留种权的主体限定于农民,且有种子使用数量方面的限制。美国与欧盟都是农业高度现代化的国家,规模化、机械化、专业化程度都非常高,在生产方式上都是以家庭农场为主。但二者在留种权的规定方面却有很大的区别。美国与欧盟相比,地广人稀,耕地面积人均占有量远超欧洲,大量耕地闲置,美国一直实施优惠的土地政策,鼓励人们务农。1862年颁布的《宅地法》规定:每个年满21岁的美国公民只要交纳10美元的手续费就可免费获得无人居住的政府所有土地160英亩(近1000亩),只要定居和开垦5年,土地就可以归其所有。换句话说,在美国做一个农场主是比较容易的,但美国从事农业人口的人一直处于减少的趋势。美国没有必要将“one person”限制于农民范围内。但欧洲相对于美国人多地少,几乎没有闲置的土地,从事农业生产这一职业的人相对稳定。所以,欧盟的留种权权利主体定位于农民,而美国却没有从主体方面进行界定。

对于为何欧盟在留种权方面有使用种子数量的限制而美国却没有做出数量方面的限制,在我们看来,这与各国推广使用的种子特性与立法保护模式有很大关系。现代农业使用的种子包括三类:常规种子、杂交种子和转基因种子。基于技术原因,“杂交种留种成为不可能”。〔21〕 隋文香:《判例与理论——植物新品种侵权行为研究》,知识产权出版社2011年版,第120页。杂交作物的收获材料由于缺乏基因的稳定性而无法直接用于再次耕种,使得农民再次购买种子成为可能,追求专利保护缺乏必要的商业价值。农民一般都不会保留杂交种子,留种权也就丧失了其相应意义。刚开始种子产业之所以对专利保护不感兴趣,当时种子公司很少能培育出值得专利保护的新品种,常规种子的生产在很大程度上依靠传统的育种方法(品种的选择与纯化),人工干预植物育种的成分很小,无法受到专利法的保护。美国的新品种保护模式与育种技术的进步和农业产业化升级密切相关。从技术上来说,转基因种子留种是完全可能的。在美国,由于基因工程方面的进步使得科学家可以精确辨别那些之前通过肉眼无法予以区别的植物品种,同时基因技术可以根据种子的基因构成来确认植物品种,这一技术的出现和发展使得相关的植物发明可以满足发明专利法关于书面披露要求。美国是目前世界上垄断转基因种子的国家,国内农业也在广泛使用转基因种子。美国对植物新品种保护的立法模式是“三法重叠、互不排斥、专利优先”的模式,专利法保护植物新品种不适用留种权,对于转基因种子的品种权人而言,其品种权益受到专利法的有力保护。出于品种权人利益与农业公共利益平衡的考量,美国对于仅受到植物新品种保护法(PVPA)的常规种子的品种权保护力度相对较弱,这就表现在留种权没有数量方面的限制。虽然欧盟1998年通过了《欧盟生物技术发明保护指令》,明确对于不限于一个特定的植物品种的涉植物发明可进行专利保护,对转基因技术可以给予专利保护。而欧盟出于各种安全利益的考虑,早已经宣布禁止种植转基因作物,对于转基因种子的使用亦采取抵制的态度。在欧盟这些国家广泛使用的种子为常规种子和杂交种子。基于UPOV的传统,欧盟一直采用品种权的法律方式保护植物新品种,体现的是一种强品种权保护,弱专利权保护的立法保护模式。由于转基因种子无法在欧盟推广,因此,为了平衡品种权人和农民之间的利益,欧盟的留种权制度就限制了农民留种的数量。

(3) 利用硅-焓方程法与硅-焓图解法估算研究区地热水中混入冷水的比例,其中地热井水中冷水混入比例为39.47%~70.19%,初始温度为182.36 ℃~212.22 ℃,温泉中冷水混入比例为63.33%~86.93%,初始温度为172.58 ℃~258.23℃,研究结果发现,随地热井深度增加,混入冷水比例大幅降低,但计算的初始温度较实际温度仍然偏高。

再看美国的留种权制度对我国有无借鉴意义。首先,三权分置背景下我国农村会出现很多新型农业经营主体,但由于我国设有严格的农业经营准入制度,任何个人或者组织要想成为新型的农业经营主体就必须具备一定的资质,不可能像美国那样不加任何限制。其次,适度规模经营的情况下,要达到粮食增产、农业增效的目标,选用优良品种经营土地是必要条件,“国以农为本,农以种为先”,而要发展现代种业,就必须保护品种权人的合法权益,才能激励创新,使育种者培育出更多的优良品种用于农业生产。由于我国《专利法》第25条规定:动物和植物品种不给予专利权的保护,所以,我国保护植物新品种权的法律只有一部《种子法》。利益平衡原则也是《种子法》的基本立法原则。如果照搬美国的规定,势必会极大损害品种权人的利益,从长远看,不利于我国现代农业发展。所以,美国留种权的规定对我国而言借鉴的意义不大。

农村承包经营户作为一个民事主体概念具有较强的包容性。农村承包经营户是我国特有的一种农业生产经营主体,2017年颁布施行的《民法总则》仍然将农村承包经营户作为民事主体之一,农村承包经营户在未来还将长期存在。农村承包经营户里有农民个人,也有农民家庭,经过土地流转的农民集体的土地也可能最终由农村承包经营户所承租,一些农村承包经营户可以发展成为种养大户,也可能发展成家庭农场。未来不少的种养大户、家庭农场都可以纳入到农村承包经营户的概念下。然而,仅仅界定农民的范围,在三权分置的实践背景下仍然面临司法解释无法解决的问题。

四、我国留种权制度的完善思路与立法建议

(一)留种权制度的完善思路

作为上层建筑的法律应与经济基础的变化相适应,我国留种权制度应主动适应农业经营方式的转变,才能使立法不滞后于实践,进而发挥法律的反作用,推动三权分置的顺利实施。三权分置的改革背景下,传统的农地承包农户继续享有留种权自不待言。在大力培育新型多元的农业经营主体,且农地经营呈现适度规模的情况下,完善我国留种权制度的思路应从两个方面着手:一是谁来享有;二是如何享有。

2007年1月12日最高人民法院公告的《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具有应用法律问题的若干规定》对农民的范围作了界定,即通常理解的靠农业或林业种植来维持生计的个人、农村承包经营户为限。〔8〕 蒋志培等:《〈最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定〉的理解与适用》,载《知识产权审判指导》2006年第2辑。司法解释是按照民法的常理界定了农民的范围,并从职业的角度界定了留种权中的农民的含义,排除了从身份角度解释农民含义的可能性。因为在我国,农民还是一个公认的身份概念。在城乡二元体制下有农业户口与城市户口的区分,拥有农村户籍的人都会被习惯性称为农民。直到2014年,国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》提出取消农业户口和非农业户口的区分,建立城乡统一的户口登记制度,截至2017年,全国已有31省份取消农业户口。

首先,中央的政策是鼓励种粮大户、合作社等的发展,对企业承包土地持谨慎意见。同时考虑到留种权系一项农民特权,传统上对于国有农场、花卉、苗圃等经营企业等,应该也无此特权。因此结合中央文件精神,对企业进行土地流转经营的,似乎不必扩大留种特权。

其次,根据世界现代农业发展的一般规律可以判断,以家庭规模化、专业化生产为主的专业生产大户、家庭农场应该是今后发展的方向和生产扶持政策瞄准的重点。这些种粮大户、家庭农场很多都是原来的农村承包经营户,要保证这些家庭农户专心种粮,就必须赋予其留种权,保持留种权权利的连续性,不因为三权分置的实施而使其丧失这一权利,在一定程度上打击其积极性。但也并非无限制地赋予种粮大户、家庭农场留种权。这里有一个经营性强弱衡量问题。如果认定其为经营、营利属性,与企业相似,属于商个人,不应享有留种特权。反之,则仍有特权。应以规模衡量其经营性强弱。根据《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》的规定,现阶段,对土地经营规模相当于当地户均承包地面积的10~15倍、务农收入相当于当地二、三产业务工收入的,应当给予重点扶持。此标准以下的,应认为营利属性较弱,有留种特权,并不能与经营性企业等量观之。唯其超过一定的经营水平时,为了平衡品种权人的利益,应对其留种权加以限制。同时,这样做也有限制土地过分集中之立法精神在内。

法律以社会为基础。留种权制度需要相应地变化以适应正在变化中的农村社会。事实上,学界已注意到我国留种权的规定“过于简单”,不少学者都在思考如何完善我国的留种权制度,也取得了较为丰硕的研究成果。〔5〕 侯仰坤:《植物新品种权保护问题研究》,知识产权出版社2007年版,第248页;牟萍:《植物品种权研究》,法律出版社2011年版,第186-198页;隋文香:《判例与理论——植物新品种侵权行为研究》,知识产权出版社2011年版,第111-124页;李菊丹:《国际植物新品种保护制度研究》,浙江大学出版社2011年版,第358-361页;孙炜琳:《植物新品种保护制度研究》,中国农业科学技术出版2014年版,第45、46页;程宇光:《美国法中农民留种行为与知识产权的冲突与协调》,载《环球法律评论》 2010年第3期;李秀丽:《欧盟植物品种保护法对“农民特权”的限制及其启示》,载《甘肃社会科学》2011年第1期;焦和平:《植物品种权扩张背景下“农民特权”的法律保护》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2012年第4期;李菊丹:《农民留种权利保护比较研究》,载《知识产权》2013年第7期。关于留种权制度的专题研究基本上都是采取比较法学的研究方法探讨此制度的完善问题,给出的建议一般都是借鉴欧美农民留种权制度的经验。比较法研究是法学研究的常用方法,它容易开阔人们的视野和加深对制度的理解,但需要结合中国的具体实际而不能够盲目照搬。由于这些研究都是前些年的研究成果,客观上也不可能把完善留种权制度这一问题放在三权分置背景下来思考,如需要在中国农地经营主体和经营规模方面已发生重大变化的情况下来考察外国的经验能否为我所用。本文尝试把留种权的完善放在三权分置的背景下给予探讨。研究思路是首先分析留种权法律规定及司法解释在回应三权分置引起的农地经营方式转变的局限性,接下来在考察欧美国家相关立法经验的基础上,提出完善我国留种权制度的思路和立法建议。

(5)病者困剧身体痛,则谓鬼持杖殴击之,若见鬼[把]椎锁绳立守其旁,病痛恐惧,妄见之也。(东汉《论衡》)

2.如何享有

最后,关于农民合作社。发展以社会化服务为特征的农业合作社,是我国实施三权分置的重要内容,农业合作社在不流转土地经营权的前提下,要解决的是分散经营下“地怎么种好”的问题,而不是解决“谁来种地”的问题,所以农业合作社在三权分置的背景下也不是真正意义上农业生产者即种地的人。从这个意义上说,农业合作社不宜享有留种权的权利。

首先,留种权仅限于权利主体对粮食种子的享有。三权分置要实现的战略目标之一是保障我国的粮食安全,不但要保证有人愿意种粮食,并且要防止农村耕地的非粮化,中央一再坚持三权分置的改革需坚持18亿亩耕地红线不突破。始终将粮食种子作为留种权的种子范围是美国与欧盟法律的共性。我国农村土地在大量流转,我们调研发现“非粮化”现象依然存在,究其原因,无非就是粮食种植的经济效益比较低,难以满足经营主体的利益需求,因此,在土地完成流转后,转而从事经济作物种植和特色养殖。各国都面临“无粮不稳”和发展现代农业的大问题,农业一般都会受到高度的重视和保护,赋予农业生产者留种权的权利不仅是国家对农业扶助的法律方式,同时留种权制度也是一个政策工具。而后者在我国现行的留种权立法中并没有给予体现。我国现行的留种权中种子的范围太过粗放,缺乏精细化的规定。从1997年的《植物新品种保护条例》到现在基本上包括了所有的农作物和林木的种植材料或者繁殖材料,并且对于保护的种子范围没有根据我国农业进行类型化。这样粗放的规定有两个缺点:第一,不利于防止非粮化。因为粮食作物的种子和其他种子如花卉、果树、观赏植物种子等受到同等的待遇,欧盟和美国的留种权虽然在主体规定方面有所不同,但基本上都将留种权的种子限于粮食作物,也主要是出于粮食安全的考虑;第二,不利于农业产业结构的优化。由于不同性质的农作物会面向不同性质的农业产业,留种权的种子应该根据农业产业化的实际需要进行灵活地规定。如欧盟将饲料作物品种作为留种权中的种子范围,就是考虑到欧洲畜牧业十分发达,需要充足的饲料。基于此,我国应首先将粮食作物的种子作为留种权的种子范围,对于粮食种子之外的其他农作物种子根据我国农业产业化的需要进行精细化地规定。

其次,应坚持农民留种自繁自用的规定,但超出“自繁自用”范围则属于侵权。农民所进行的留种是为了生产粮食而不是为了商业和营利,并且这种农业生产在客观上也为各种遗传材料的保存和传递提供了条件。应该明确说明留种自用的范围限于农业经营者用于耕种自己所经营的土地,而不适用于销售,如果用于销售则必须经过品种人的许可。现行《种子法》第37条规定,农民个人自繁自用的常规种子有剩余的,可以在当地集贸市场上出售、串换。这个规定主要是考虑到在小农分散经营的情况下,农民的耕地少,所用种子少,播种完后剩余的种子更少,所以,允许农民到就近的集市出售,一般也不会造成品种权人的损失。但在规模经营的情况下,不少农业经营者所用的种子较多,剩余的种子就容易多。如果允许大量出售,势必会损害到品种人的权益且不属于留种权正当性的范围。美国和欧盟都规定不得出售给他人用作耕种的种子,就是出于此种考虑。

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(二)完善留种权制度的立法建议

现行《种子法》于2015年11月修订,修订后的时间较短,且立法程序复杂,由全国人大常委会作出修正案或者决定不太现实。另外,由于完善留种权制度需要对立法原意进行明显修改,并且涉及对国务院有关行政部门的授权,所以,也不宜由司法解释作出完善规定。现行的《植物新品种保护条例》于2013年1月修订,对2015年的《种子法》有必要进行修改、补充和说明,且国务院的行政法规属于中央立法,层级较高,立法程序相对简单,由《植物新品种保护条例》在未来的时间内进行立法调整是最为合适的。

《植物新品种保护条例》立法调整时,应将第10条第2款的规定作如下修改:将“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”修改为“农业经营者在一定的数量范围和品种范围内自繁自用授权品种的繁殖材料”,第29条增加两句,一是“农业经营者是指:农村承包经营户、种粮大户、家庭农场等经营主体”;二是“农业经营者超出一定数量范围的,可以不经过品种权人许可,但应向其支付使用费,使用费的价格应当低于当地同品种权的使用价格,数量范围以实际种植面积计算”。〔22〕 为了方便权利人顺利收取使用费,这方面可以借鉴1995年欧共体制定的《农业豁免条例》的经验,该法第8条、第9条、第10条规定,农民有向权利人提供有关个人姓名、地址和使用种子真实信息的义务,育种者有向农民检查与种子使用相关信息的权利。这样的制度规定有利于保护育种者的合法权益。参见李秀丽:《欧盟职务品种保护法对“农民特权”的限制及其启示》,载《甘肃社会科学》2011年第1期。同时,《植物新品种保护条例》对《种子法》第37条进行补充规定:包括农民在内的任何农业经营者大量销售、多次销售和集体销售常规种子,需要经过植物新品种权所有人许可,且需要办理种子生产经营许可证。

其中,我们建议以中央规定的一个种粮大户普通规模经营(相当于当地户均承包地面积的10~15倍)需要的种子数量为留种数量的上限,且应以实际种植面积计算留种数量。对于品种的范围,由于我国地域广阔,气候多样,粮食种类的区域差别较大,如北方以种植小麦为主,南方以种植水稻为主,品种范围不宜在立法中明确规定。具体的留种数量范围和品种范围可以交由国务院农业、林业行政主管部门确定,通过这种授权性规定,以增强立法的可操作性和灵活性。

2.1.3 水文情况。属淮河流域,境内除玉山镇镇武河属于滨海水系外,其余均属沭河水系。境内10 km以上的河流15条,较大的河流有沭河、苍源河、穆疃河。境内水利设施配套齐全,地下水源充足,农田排灌设施配套,水质清澈,无污染,达到了旱能浇、涝能排。同时临沭地瓜种植区内无大型工厂,无三废排放和空气污染,也无重金属污染历史。

 
张志伟
《华东政法大学学报》2018年第03期文献

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