一、问题的提出

机会丧失理论（Loss of Chance Theory）是侵权法体系发展过程中所出现的一个重要理论，其对侵权法原有的因果关系理论僵化死板的缺陷作出了一定程度的修补，对具体适用中的个案正义的衡平起到了举足轻重的作用，也因此为英美法系和大陆法系中的诸多国家所采纳。〔1〕 Eva Steiner, French Law: A Comparative Approach, Oxford University Press, 2010, p. 354.事实上，机会丧失理论在英美法上的发展是依靠理论的提出和诸多案例的判决逐步进行完善的，这与其案例法体系较为灵活，法官造法的特点是分不开的。

机会丧失理论在我国的侵权法体系中尚未有所体现，不仅在条文上未见其踪迹，就是在实务判例当中涉及机会丧失理论的判决也是寥寥无几， 〔2〕 综合来看，此类案件在2006年以前几乎难觅踪影，仅从2006年开始陆续增加，自2014年呈现爆发式增长（26件），2016年开始有所回落（10件），2017年仅统计至7月份（2件）。基于本文主要针对医疗过失领域的机会丧失案件，因此还需要从这部分案件从剔除相关性不大的民事案例，如南京脑科医院等与宋小妹等医疗损害责任纠纷上诉案等，剩余案件共77件。即使有提到大多也是点到为止，旁敲侧击。至于学术讨论，综观国内现有学者对机会丧失理论的探讨，大多集中于本土化的体系构建问题上，对于比较法均有提及却未有详述，涉及到理论的发展和更迭部分的更是屈指可数。本土化构建当然很重要，甚至是比较法研究的最终落脚点。正如克雷斯蒂安·冯·巴尔博士所言，一个从事私法研究的学者应当把实际问题放在中心位置来权衡其解决的可能性，至于解决方法的建议来源于法国、德国或者中国法原则上毫无意义，重要的是他们是否具有实际的说服力。 〔3〕 ［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，中文版序第2页。不过，借鉴须以对比较法上的相应制度有较为清晰准确的认知为前提。具体而言，机会丧失理论的比较研究主要集中于两个问题：机会丧失的赔偿基础和赔偿范围。

有鉴于此，笔者意在通过对美国侵权法上机会丧失理论的历史沿革加以梳理，从而洞察理论和判例发展背后的法律意旨的贯彻及其随时代更迭、案情差异所发生的区别适用问题，从而为我国侵权法引进和构建机会丧失理论体系提供一定的参考。

二、传统因果关系理论的式微与机会丧失理论的缘起

（一）机会丧失理论概览

尽管在美国的侵权法中，机会丧失理论（Loss of Chance）通常被适用于医疗领域的侵权案件探讨中，但随着判例的增多和理论的发展，机会丧失理论早已超出医疗责任领域而被适用于其他相关领域 ，〔4〕 John M. Curran, “Loss Of Chance’Doctrine In Medical Malpractice Cases”, 87 （9） New York State Bar Association Journal 31（2015）.比如在律师、法律顾问的专家民事责任（professional civil liability） ，〔5〕 Lopez v. Clifford Law Of fi ces, P.C. 841 N.E.2d 465（Ill. App. 2005）. 毒物侵权诉讼（toxic torts），药物损害（drug injuries）和道路交通事故（road accidents） 。〔6〕 David P. T. Price, “Causation—— the lords’ lost chance?”, 38 Int’l & Comp. L.Q. 735 （1989）.鉴于本文旨在关注医疗纠纷领域的机会丧失理论，故对以上领域并不予以探讨。对此，曾有法官作出了堪称精妙的评论：“生命之烛的燃烧对于每个人的存在而言都是一道如此珍贵的亮光，没有任何人有权在摇摇欲坠的烛光遁入无尽的黑暗和湮灭之前将其熄灭。” 〔7〕 The burning candle of life is such a precious light in anyone’s existence that no one has a right to extinguish it before it fl ickers out into perpetual darkness and oblivion. See 116 at Judgment of Valdez v. Lyman-Roberts Hosp., Inc, 638 S.W. 2d 111 （1982）.对此，有学者 〔8〕 Jason Perkins, “Mcmullen v. Ohiostate University Hospitals: Legal Recovery For Terminally Ill And Injured Patients Without The Lost Chance Doctrine”, 32 University of Toledo Law Review 482 （2001）.曾经就此作了图表式的脉络发展轨迹图，对于理清各项规则的因果关系理论及损害赔偿的模式作用极大（表1）。而美国的司法实务法院的解决模式 〔9〕 See David P. T. Price, “Causation—— the lords’ lost chance?”, 38 Int’l & Comp. L.Q. 736, 737 （1989）.亦与此差异不大，故下文以此为准。

 

表1 医疗纠纷领域机会丧失理论的学说脉络〔10〕 即很多学者所说的“实质性因素说”，此处为直译。

  

学说 因果关系理论 损害评估传统的“全有或全无”规则（The Traditional All or Nothing Approach）在职业医学领域看来可能引起了最终损害或死亡证明可能性大于等于51%,全赔，反之不赔宽松标准的证据规则（The Relaxed Standard of Proof Approach）〔9〕原告展示了实质性或重要的机会丧失，其后陪审团决定这种医疗过失是否导致了实质性的机会丧失自由裁量权：陪审团可以根据其经验，判决和尝试作出其认为适当的损害赔偿纯粹损失（pure loss）：赔偿额=总损失额*丧失之机会百分比纯粹机会丧失理论（The Pure Lost Chance Approach）在职业医学领域看来实际上或者近似（proximately）引起了损害（不以损害大小为标准）决定总损害额，确定机会损失，将两者相乘麦克马伦标准（McMullen Approach）在职业医学领域看来很可能（50%）引起了与既定病情或既定损害（preexisting illness or injury）无关的损害由损害（injury）所引起的一切，但需要根据既定病情的实质（nature）来酌情减少

机会丧失理论的发展，大致经历了传统的“全有或全无（All or Nothing）”规则、“宽松标准的证据规则”“纯粹机会丧失理论”与“麦克马伦标准”〔11〕 事实上，这并不算一个阶段，只能算一种界限性标准。四个阶段。这四个阶段的发展均是由判例所推动。从时间上来看，四个阶段存在顺序的演变关系；从因果关系论证来看，其逐步走向宽松，对患者的赔偿呈现有利趋势；从赔偿模式来看，逐步由僵硬死板的“全有或全无”向“具备实质因果联系之部分”转变。下文即拟以此四个阶段为线索，对机会丧失理论的出现契机及发展节点进行梳理，以图展现机会丧失理论的全貌，探寻理论构建真意。

（二）传统的因果关系理论与机会丧失概念的提出

在解释美国法的机会丧失理论的发展之前，我们首先要明确一个英美法系法庭诉讼中的证据规则：盖然性衡平规则（the balance of probability standard）。〔12〕 与美国法上的“preponderance of the evidence”相同，See Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1367（1981）.因为这是下述诸多涉及机会丧失判例中最终判决所依赖的重要规则。

最关键的在判决的最后一部分。法官指出，存在过失行为之被告不可对生存概率予以举证〔25〕 It does not lie in the defendant’s mouth to raise conjectures as to the measure of the chances that he has put beyond the possibility of realization. See 632 at Judgment of Hicks v. United States, 368 F.2d 626 （4th Cir. 1968）.，如果患者曾经存在任何生存的实质可能性且为被告所毁灭，那么被告就要对此负责。尽管在过错方不允许发生的情况下，我们几乎不可能确切地指出究竟在当时的环境下发生了什么，但是法律也不会强求原告显示如果当时住院并且治疗妥当的情况下就能生存的确定性。〔26〕 See 632 at Judgment of Hicks v. United States, 368 F.2d 626 （4th Cir. 1968）.这就是所谓的“实质可能性”理论。

Hicks v. United States案是“用一项支持性判决打开了一道诉讼的防洪闸（ fl ood gates）的经典案例”，此案所涉及的“宽松标准的证据规则”也因此成为随后多个州法院和联邦法院用以探寻机会丧失程度的基础。〔27〕 Lieutenant Colonel Michael J. Fox, “The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice” 33 Air Force Law Review 99 （1990）.

起初，涉及机会丧失的医学诊疗案件仍以传统因果关系作为判决的理论基础。就其具体运用，英国学者Todd S. Aagaard曾有过精炼概括〔18〕 机会丧失案件中的因果关系之判断，并非以医生过失诊疗后患者生存几率下降的绝对值为衡量标准，而是以患者的既存病情对患者生存几率下降的数值与此对比，以观察哪个因素对患者的生存几率影响更大，来决定是否中断医生的过失诊疗行为与患者的机会丧失之间的因果关系。See Todd S. Aagaard, “Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases”, 96 （5） Michigan Law Review 1335, 1336 （1998）.，举例而言，如果患者的既存病情使得其生存几率从100%降到80%，那么只要医生的过失诊疗行为对其生存几率的下降程度超过20%，那么就认定存在因果关系，反之亦然。

从逻辑上来说，传统理论颇具说服力，因为医生的过失诊疗行为对患者的影响程度超过既存状态时，显然已经对病情恶化的结果更具可归责性，此时认可机会丧失也更符合一般人判断事件的朴素法感。但问题在于，如果既存病情于就诊时生存几率已经低于50%，那么无论医生作出何种诊疗行为，患者都无法进行索赔。而生存几率50%以上和以下只是根据以往的科学统计数据做出的判断，并非针对患者本人的实际几率判断，所以个案判断中一个拥有60%生存几率的患者不一定比一个拥有40%生存几率的患者要长寿，因此适用传统理论就会有不公平之处。为了回应这一困境，机会丧失理论应运而生。

（三）传统因果关系理论的松动——“实质可能性说”的发展

在 1968 年的 Hicks v. United States〔19〕 在本案中，患者患有狭窄性肠梗阻，本可以通过及时手术进行恢复，但医生未能诊断出，只是根据海军医务室医护兵的检查记录和自己的听诊记录将之诊断为“肠胃炎伴有寄生虫”，开了些止痛药了事，导致原告失去治疗机会。See Hicks v. United States,368 F.2d 626 （4th Cir. 1968）.一案中，传统的因果关系理论开始松动，出现了宽松标准的证据规则（The Relaxed Standard of Proof Approach），也被称为“实质可能性说（The Substantial Possibility Standard）”。

上诉法院借由Reed v. Church 〔20〕 Reed v. Church, 8 S.E. 2d 285 （1940）. 一案中发展出的合理诊疗义务〔21〕 一个医生应当被认为是具备必要的知识和能力进行有效的医疗实践的人，但是，他不需要保证和符合专业领域内最高的注意义务（highest degree of care），他只需要展现出一个普通的、审慎的职业医生的技术和勤勉程度就足够了。弗吉尼亚州法（Virginia Law）中关于医生义务的相关规定正是从此案中抽离的。 和Alexander v. Hills 〔22〕 Alexander v. Hills, 6 S.E.2d 661 （1940）.，Fox v Mason 〔23〕 Fox v Mason, 124 S.E. 405（1924）.，Jenkins v. Charleston 〔24〕 Jenkins v. Charleston, 110 S.E.560, 22 A.L.R. 323（1922）. 等案的判决认为，本案中的医生连基本的问询和为进一步区分两种疾病所作的测试都没有做到，明显没有达到应有的适当的程序，正是医生未能尽到标准的诊疗义务导致死者丧失了痊愈机会（chance of recovery），因此是死亡的近因（proximate cause）。

所谓的“盖然性衡平”规则是英国法在民事诉讼领域的优势证据规则，与“若无则不法则（but for test）”紧密相连，其指的是法院通过证据来判断一个事实是否在法律上存在，其作用体现在案件的最后判决结果取决于双方当事人中诉讼主张更为真实（more likely to be true）的一方。〔13〕 参见https://en.wiktionary.org/wiki/balance_of_probabilities，2018年5月6日访问。 在因果关系中，这是属于事实上的因果关系判断中的标准，因为“若无则不”法则面临的问题是，实际上我们无法得知亦无法假设如果不存在过失行为真正的结果会是如何，因此这种推断无论如何接近事实，都是不确定的，因此法官在决定事实是否存在时就借助了盖然性衡平的规则。〔14〕 Kirsty Horsey & Erika Rackley, Tort Law （3rd Edition）, Oxford University Press, 2013, pp. 222, 225.由此，我们才能更好地理解为何在以下判例的理由中我们会看到法官运用概率进行说理。

在判例上，最早涉及机会丧失理论的是1867年俄亥俄州最高法院的一则医疗过失诉讼的判决。在Craig v. Chambers〔15〕 医生在给肩膀脱臼的患者治疗的过程中发生过失，并导致患者的手臂受伤，患者因而以其未尽外科医生所应有的一般性注意义务，即医疗技能和勤勉义务为由，请求赔偿由此所带来的损害。See 253-254 at Judgment of Craig v. Chambers, 17 Ohio St. 253（1867）.一案中，医生辩称患者在接受治疗以前就已经受伤，而非其过失诊疗行为所致，因而不需承担责任。〔16〕 See 258 at Judgment of Craig v. Chambers, 17 Ohio St. 253 （1867）.而法院否认了这一说法，并进一步认为：“从法律意义上来看，任何缺乏适当程度的医疗技能或注意义务以致减损患者的痊愈机会（chance of recovery），拖延疾病进度，徒增其痛苦，或简言之，致使患者处于比其得到应有的医疗技能和注意义务之情形更糟糕的情况之下时，应当认为（医生的过失行为）构成损害”。〔17〕 See 261 at Judgment of Craig v. Chambers, 17 Ohio St. 253 （1867）.该案具有里程碑式的意义，以此案为契机，机会丧失概念开始登上美国判例法的舞台。

综上，健康权保护的核心是身体机能和心理健康的功能完整性。从此角度来看，生存机会的丧失无疑是对健康权的侵害，且同时包含了身体机能（导致病情恶化、影响功能完整性）和心理健康（对患者的精神打击）两个层面的影响。因此，在患者依然存活的情况下，将之纳入健康权体系加以保护亦无障碍。因此，在赔偿对象的问题上，我们不难发现，美国法的处理模式在经过合理的“内核”汲取后，亦能为我国法所吸收利用以作赔偿的法理依据。

不过，这一判决未能阻止“ 实质可能性说”的进一步发展。在1974年发生的Kallenberg v. Beth Israel Hospital 〔29〕 在本案中，患者因为第三次脑部动脉瘤出血需要进行手术，在住院后医生开出了针对性的降压药以使其血压达到进行手术的标准，需要患者每天早晨持续服用。但后来医生的过失行为导致患者未能按时服用药物，病情恶化再次出血。尽管医生之后试图通过脊柱穿刺和使用新的药物以降血压，但是最终患者仍然因为高血压引发脑溢血在手术前死亡。See Kallenberg v. Beth Israel Hospital, 45 A.D.2d 177 （1974）, 357 N.Y.S.2d 508 （1975）, 392 A. 2d 1280 （1978）. 一案中，法官又将“实质性可能说”正式运用于患者存活率仅为20%～40%（50%以下）的医疗过失案件中，对传统因果关系理论提出了正面挑战。

导师(通讯作者):李德辉(1970-)，男，工程师，博士，主要研究方向为器件封装工艺及其测试. Email: lidh@jlu.edu.cn

在庭审中，原告的专家证人鉴定，患者未能从动脉瘤再次出血的险境中恢复正是因为医生未能适时用药以降低其血压，符合手术条件。〔30〕 在本案中，医生如果能在患者病情发作前的72小时内及时用药，患者的病情就不会恶化至此。但医生在第四天才更换药物并给予治疗，因而造成了不可挽回的损害。See 179 at Judgment of Kallenberg v. Beth Israel Hospital, 45 A.D.2d 177 （1974）, 357 N.Y.S.2d 508 （1975）.并且，鉴定专家之一的Dr. Lieberman进一步证实：如果能够得到适当、积极、充分的治疗，患者仍然会有20%、30%，乃至可能40%的生存机会。同时，如果用药得当，即使没有进行手术，患者仍然有2%的生存机会。〔31〕 See 179-181 at Judgment of Kallenberg v. Beth Israel Hospital, 45 A.D.2d 177 （1974）, 357 N.Y.S.2d 508 （1975）.如前所述，在传统因果关系理论中，这样的生存机会得不到任何赔偿，但本案中上诉法院运用“实质可能性”标准认可了原告的机会丧失赔偿请求〔32〕 法院判决，被告应对错误死亡赔偿55,000美元（事实上就是对其机会丧失的赔偿），对其住院期间所受的疼痛和痛苦赔偿15,000美元。，尽管其对于损害结果的赔偿仍然采取传统的“全有或全无”规则。

由以上案例，我们不难看出，尽管通过Hicks一案，“实质可能性说”已被建立并为后续的很多判例所遵循，但并非成为通说，且仍处于与传统因果关系理论的斗争旋涡当中，用King教授的话来说，对“实质可能性说”的适用是表面的、局限的、有疑问或者语焉不详的。〔33〕 Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1368 （1981）.此后，运用传统因果关系理论解决的案件〔34〕 Jones v. Owing, 456 S.E.2d 371 （1995）.和运用“实质可能性说”解决的案件〔35〕 Kallenberg v. Beth Israel Hospital, 45 A.D.2d 177 （1974）, 357 N.Y.S.2d 508 （1975）; 392 A. 2d 1280 （1978）.交替出现，直到1980年代以后机会丧失理论的逐步建立和判例中的适用发展才有所缓和。这一阶段虽然有证明规则方面的宽松，但对于损害结果仍然是采取“全赔或不赔”模式。

（四）机会丧失理论的有利催化剂——举证责任倒置规则

在机会丧失理论发展的道路上，有一项重要的催化剂不得不提，就是举证责任倒置规则的设立。鉴于在医疗过失案件中证明损害发生的因果关系对患者来说过于苛刻，举证责任倒置（shift the burden）的方式为许多法院所采纳。〔36〕 Matsumoto v. Kaku, 484 P. 2d 147; Graham v. Roberts, 441 F. 2d 995（1970）; Hylton v. Wade, 478 P. 2d 690（1970）; Blaine v.Byers, 429 P. 2d 397 （1967）; Newbury v. Vogel, 379 P. 2d 811 （1963）. 1974年的Fosgate v. Corona 〔37〕 在本案中，患者在长达6年的时间里遭受肺结核的折磨，先后在被告处就医超过120余次，但被告却始终未能诊断出其肺结核，直到症状持续6年后的一场车祸中，患者送医才得到正确诊断，但此时她的儿媳和两个孙子均已感染肺结核，因而原告提起诉讼要求赔偿。See Fosgate v. Corona, 66 N.J. 268, 330 A. 2d 355 （1974）.一案中法官对举证责任倒置作了规范化的表述，可资参考。当然，由于此时机会丧失理论尚未建立，尽管法官大胆采取了举证责任倒置，但原则上仍然适用“全有或全无”的赔偿规则。〔38〕 Keith N. HYLOTN, Tort Law: A Modern Perspective, Cambridge University Press, 2016, p. 397.这项规则的采纳使得患者受偿的概率大大增加。在机会丧失案件的理论从传统的因果关系理论逐步向比例式赔偿的机会丧失理论发展的过程中，举证责任倒置的作用难免会被削弱。但不可否认的是，在机会丧失理论尚未完全建立乃至建立后未臻完善的期间，举证责任倒置对患者索赔治疗机会之丧失提供了有力支持。即使是在机会丧失理论建立后，举证责任倒置仍不失为一种可与之并行适用的处理方式。

三、机会丧失理论的发展与完善

（一）机会丧失理论的建立与完善

尽管“实质可能性说”在因果关系的判断及侵权责任的建立方面对患者的赔偿起到了积极的保护作用，但其所采取的“全有或全无”的赔偿规则却仍显不合理。因此，有学者就提出了机会丧失理论，即“ 比例式赔偿”的规则适用。

最早为机会丧失理论奠定重要根基的是1981年Joseph H. King教授的一篇文献，其后其又在1988年进一步拓展并更新了理论，构建了较为完整的机会丧失的赔偿理论。Joseph H. King教授在这两篇文章中所构建的机会丧失理论体系致力于解决两个重要问题：其一，机会丧失理论赔偿的是什么？其二，机会丧失理论赔偿的范围如何界定？

随后，Joseph H. King教授在1988年又对这一理论作出了修正，研究了在传统理论和修正的“实质可能性说”都无法解决对于生存几率较低情况下的损害赔偿问题。King教授认为，真正的赔偿依据应当是医生的诊断延误所导致的对患者既定病情的激化和加速，也被称为“部分确定性损失（partial/ less de fi nitive losses）”。〔43〕 与“确定性损失（de fi nitive loss）”相对，后者指的是对完全避免特定损害（speci fi c harm）或获得确定性有利结果（de fi nitive favorable result）的机会。两者均适用传统的“全有或全无”规则。King教授还认为，传统理论的赔偿刚性之缺陷未能将这些损失的成本归责于侵权行为，从而全方位削弱了因果关系—评估程序（causation-valuation process）的功能，同时打击了整个侵权法损失分担（loss allocation）体系的完整性。See Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1364, 1377 （1981）.此外，King 教授还进一步明确了机会丧失理论适用的前提。〔44〕 （1）被告的侵权行为违反了其应有的对受害人（患者）获得更好结果的预期的保护义务；（2）要么①这种保护义务是建立在特殊的法律关系、承诺，或其他有充分法律基础的既存的保护义务（preexisting duty），或者②唯一的疑问是在（原告）已经成功证明被告的侵权行为很有可能并积极地引起了实质性损害的案件中，如何在损害计算中反映出既存病情的影响；（3）被告的侵权行为减少了受害人（患者）获得更好结果的机会；（4）我们无法准确判断如果没有被告的侵权行为，受害人（患者）是否能获得更好的结果，而这背后的原因就是被告的侵权行为。See Joseph. H. King, “‘Reduction of Likelihood’Reformulation and Other Retro fi tting of the Loss-of-a-Chance Doctrine”, The University of Memphis Law Review 495 （1988）.

在第一个问题上，Joseph H. King教授提出：“机会丧失理论就是指获得有利结果或者避免不利后果的机会受损时，受损人应当得到赔偿，且赔偿金额应当被适当评估，而不是陷入全赔或不赔的境地。机会丧失本身就是一种可赔偿的利益”〔39〕 Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1354 （1981）.，而且，侵权行为是否真的降低此可能性并不影响损害赔偿的认定。〔40〕 Joseph. H. King, “‘Reduction of Likelihood’ Reformulation and Other Retro fi tting of the Loss-of-a-Chance Doctrine”, The University of Memphis Law Review 492, 493 （1988）.在此，King教授有一个重要且具备说服力的理由值得指出：“机会丧失本身之所以值得赔偿，并不只是因为其包含了生存的机会，更重要的是其丧失了一种从潜在的将生存机会转变为现实的科技突破的可能性的机会。从心理学的立场来看，任何一个癌症晚期的病人对具备恢复可能性的机会和根本没有治愈机会的两种情况之间的感受具备本质上的差异。”〔41〕 Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1378 （1981）. 应该说，现今科技的发展速度之迅猛，医疗水平之提升有目共睹，但King教授发表此文时处于1981年，医疗及科技的发展势头远不如现在，其就已经看到这种机会的可赔偿性，实属难得。

这是最早对机会丧失理论作出修正的标志性文献，因为此前机会丧失的赔偿问题一直是一个“全有或全无”的问题，但自此之后就变成了一个按可能性比例赔偿的问题，大大增加了机会丧失的赔偿可能性。亦有判例更进一步认为，即使是不考虑实质化的可能性，丧失的机会本身也可以赔偿。〔42〕 See 323 at Judgment of Kansas City, M. & O. RY. Co. Et al. v. Bell, 197 S.W. 322 （1917）.

1.机会丧失理论的赔偿实质

目前饲料加工常用的是锤片式粉碎机。锤片式粉碎机的适应性很强，通过调整粉碎机的参数可生产各种粒度的颗粒，可适用于各种各样的原料，设备投入成本低，维护费用低，相对容易操作。但它是通过筛片孔径控制粒度，物料粒度都小于筛片孔径，加工过程中高速旋转时容易造成很大一部分物料粒度远远小于筛片孔径，造成物料粒径不均匀[3]。在生产实践中通过降低转子转速调整物料粒度又导致制粒后粒度不整齐，均匀性差，并存在能量利用率低、电耗高、产热、粉尘多、噪音大等缺陷。

2.机会丧失理论的赔偿范围

在第二个问题上，Joseph H. King教授认为，侵权法的研究迟早都会转向对因果关系的研究，但是学者和法官却常常忽略了价值评估（valuation）或将两者混淆，从而影响判决结果。因此，要构建机会丧失理论，首先就要将两者的界限区分清楚。〔45〕 Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1353, 1356（1981）.在此基础上，King教授提出，在生存机会的评估层面，生存机会的评估和因果关系的界定应当分别看待，在界分“确定性损失（de fi nitive losses）”和“部分确定性损失（partial de fi nitive losses）”的情况下，将此类机会丧失归入后者并在评估层面（estimation process）否定“全有或全无”规则，代之以“与损失程度相适应”的赔偿规则，以衡平患者权益。与此同时，在因果关系的举证方面，仍然沿用传统理论的“全有或全无”规则和“盖然性衡平”的证明标准。值得注意的是，此时虽然沿用传统的因果关系理论，但其已经因为予以参照的结果从“确定性损失”到“部分确定性损失”而变得更为容易，从而使机会丧失的责任分配功能（loss-assign function）变得不再那么艰难和扭曲。〔46〕 See Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1374 （1981）.

同时，我国的现有案例中尚未涉及未来风险的部分，在此类案件逐渐增多的背景下，我们可能就需要参考美国法当中的分段结果计算法了。

“当我走进大棚里面的时候，我一眼就看出来问题出在土壤。当时，一个大棚基本上没开几朵花，西红柿长势也不行。拔出来几株可以看到，西红柿的根系特别少，根部呈黄色，这种情况下作物怎么可能长得好。”胡秀琴介绍说。

其后，在Matsuyama v. Birnbaum 〔59〕 本案中，患者的胃癌因为社区医疗（primary care）医生误诊为“反流性食管炎”和“良性皮脂溢角化病”拖延了数年之久（1995-1999，若自病人首度报告相关症状起算，则前后共十一年，即1988-1999），最后于1999年10月去世。妻子在2000年6月提起了错误死亡之诉。 See Matsuyama v. Birnbaum, 890 N.E. 2d 819 （Mass, 2008）.一案中这种趋势得以延续。值得注意的有三点：其一，在判决依据上，法院在患者的生存率仅为37.5%（低于50%） 〔60〕 在法庭中，鉴定专家给出了癌症的恶化程度与相应的五年生存率，并证明患者当时属于腺癌二期，理论上仍有37.5%的生存率，且若经适当治疗，仍可工作17.7年，生存28.32年。See 827 at Judgment of Matsuyama v. Birnbaum, 890 N.E. 2d 819 （Mass,2008）.的情况下运用“实质性因素”标准肯定了赔偿；其二，在赔偿数额上，法院运用了典型的机会丧失理论的赔偿规则（875,000*37.5%） 〔61〕 美国有至少二十个州的最高法院和哥伦比亚地区法院采纳了机会丧失理论，另有十个州的最高法院明确拒绝采纳，其他的州则对此持开放态度。此案是采纳比例式赔偿规则的时间上较近的案例，See 827-829 at Judgment of Matsuyama v. Birnbaum, 890 N.E. 2d 819 （Mass, 2008）.；其三，在赔偿项目上，这一金额是对单独的生存机会丧失的赔偿，独立于由于医生的过失医疗行为对患者所造成的痛苦的损害赔偿之外。 〔62〕 See 823, 838 at Judgment of Matsuyama v. Birnbaum, 890 N.E. 2d 819 （Mass, 2008）.

（二）麦克马伦规则（McMullen）——机会丧失理论的界限？

在机会丧失理论的比例式赔偿以外，McMullen v. Ohio State University Hospital 〔63〕 在本案中，患者因罹患急性骨髓性白血病入院，在进行骨髓移植后再度复发并伴有呼吸困难，因此被给予插管治疗。在1990年10月14日，患者因血氧饱和度不足出现危急症状，因护士未经医生许可误拔呼吸管导致其失去关键的二十分钟呼吸时间，以致患者各器官衰竭最终离世，由死者的家属提起错误死亡之诉。See McMullen v. Ohio State University Hospital, 88 Ohio St. 3d 332（2000）.一案中所确立的麦克马伦规则亦值得关注，因为这涉及机会丧失理论的界限问题。

在庭审中，原审法院通过鉴定专家证言和优势证据规则判定患者原有25%的生存机会，被护士的过失医疗行为所减损，同时引用前述Roberts一案中赔偿金额的比例式计算方式，判决原告获得250,000美元（总金额1,000,000*25%）的赔偿。〔64〕 See 1119-1120 at Judgment of McMullen v. Ohio State University Hospital, 88 Ohio St. 3d 332 （2000）.

而上诉法院则认为，原审法院的损害分配（allocation of damages）方式存在问题，因为此案关键是患者的死亡是由于护士的过失行为而直接造成的，与既定病情无关〔65〕 See 1123 at Judgment of McMullen v. Ohio State University Hospital, 88 Ohio St. 3d 332 （2000）.，因此推翻了其决定。俄亥俄州最高法院多数意见认为，医院员工的过失行为并非是让“死者本来是否有机会存活（would have survived）”存疑，而是使“死者无法存活（would not survive）”成为既定事实。所以本案更像是医疗过失行为的重叠，而非医疗过失行为加速或激化了既定病情的情形。〔66〕 See 1125 at Judgment of McMullen v. Ohio State University Hospital, 88 Ohio St. 3d 332 （2000）.因此，机会丧失理论在此不应当适用。最终的损害赔偿数额计算应当是过失诊疗行为所引起的一切损害，以死者的预期寿命（life expectancy）为基础，并同时考虑死者去世时的病情予以酌情减少〔67〕 这样的赔偿方式明显有利于患者的保护，因为不用受制于存活几率的乘积所限，赔偿力度更大。See 1127 at Judgment of McMullen v. Ohio State University Hospital, 88 Ohio St. 3d 332 （2000）.。

由本案所引发的主要争议是，如何判断患者的死亡结果是由医方的过失诊疗行为与既定病情共同促成抑或单纯由医方行为造成，从而决定是否使用机会丧失理论。事实上，我们有时候很难区分在司法实践中既定病情对最终死亡结果的原因力之影响。因此，本案的判决对于机会丧失理论的应用提出了一个犀利的质疑：适用的判断标准何在？从截止至今的判例情况来看，后续判例对此未有定论，而是选择直接采纳机会丧失理论或弃用。但毫无疑问，此案作为机会丧失理论的适用例外，对后续类似案件当中更为慎重地考虑既定病情对最终死亡结果的影响毋庸置疑。

四、机会丧失理论的本土化借鉴意义

自1867年Craig v. Chambers一案发生以来，美国法上机会丧失理论所引起的争议已经持续了150年之久。在机会丧失理论的发展过程中，层出不穷的判例集结了无数法官和学者的思考及智慧，不断有新的理论和解决思路被提出，判断标准也在不断更新的过程中趋近于精准化和客观化。但是，对外国法的分析、介绍本身并不足以论证结果的正当性，毋宁是通过价值层面、社会妥当性层面进行论证来实现正当化。〔68〕 解亘：《正当化视角下的民法比较法研究》，载《法学研究》2013年第6期。因此，我们需要在对其理论合理性进行评析的基础上取其精华。

综合来看，美国侵权法上机会丧失理论发展的过程中伴随着质疑，既有理论上的适用质疑，亦有立法上的兼容问题，甚至还有实务中的计算问题。

历史现实不会涂脂抹粉。当一群宫女、太监围着皇帝的权力色诱、内斗时，乾隆十三年，《论法的精神》在法国出版；乾隆三十年，瓦特改造的蒸汽机在英国问世；乾隆四十一年，《独立宣言》在美国发表。1795年，对权力不肯松手的爱新觉罗·弘历当上太上皇，乔治·华盛顿却拒绝连任第三任总统。1799年，弘历和华盛顿相继去世，留下的却是两个世界。

KNN全称为K-NearestNeighbor，正如其字面意思，就是K阶最近邻匹配。实质上是待检测对象的类别可以由与他最接近的k个对象中最多归属的那一类决定。OpenCV函数库已经包含有KNN实现的函数，只需要直接调用即可。

从比较法的意义上来说，我国的医疗水平发展之迅猛让人始料未及，一旦我国的侵权法体系采纳了机会丧失理论，那么这些问题很可能也是我们现有的问题或者将要面临的难题，未雨绸缪未必就是杞人忧天。那么，判例推进的过程中法官的解决思路和其背后的法理思想无疑是我们借鉴的重点。从比较法研究模式来看，我们无疑是采纳了功能比较的模式〔69〕 解亘：《正当化视角下的民法比较法研究》，载《法学研究》2013年第6期。，从问题出发，以案例为引，将美国法的解决模式合理改造并运用于我国的实务判决当中，方为真正做到“借鉴”二字。具体来看，美国法对我国机会丧失理论的启示主要有以下几个层面。

（一）生存机会的赔偿基础之借鉴

1.美国法的启示

模型中黑色部分为谐振杆与耦合筋;黄色部分为调谐螺杆与耦合螺杆;棕色部分为实现容性耦合的飞杆;绿色部分为低通模块。同样通过HFSS与Designer的协同仿真,协同方法参照文献[10],最终确定全腔尺寸大小,相应的双路滤波器实物如图7所示,其中左图为腔体内部结构图,右图为组装并调试好的成品图。

美国法上尽管对生存机会丧失的证明标准和赔偿范围几度更迭，但对生存机会的保护态度却是一以贯之。其最经典的表述莫过于前述King教授对生存机会的赔偿之定义〔70〕 Joseph H. King, “‘Reduction of Likelihood’ Reformulation and Other Retro fi tting of the Loss-of-a-Chance Doctrine”, The University of Memphis Law Review 492, 493 （1988）.，真正的赔偿依据应当是医生的诊断延误所导致的对患者既定病情的激化和加速，也就是“部分确定性损失”。〔71〕 Joseph H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1364, 1377 （1981）.这种有利的结果的减少或丧失在医疗机会丧失案件中就体现为患者五年/十年生存率的降低，换言之，即生命存续期间的缩减。

尽管另有学者认为，机会丧失理论涉及两项损害：其一是由于患者的既定病情（preexisting condition）所引起的潜在损害（underlying injury）；其二是由医生的过失诊疗行为所引起的侵权损害。这两项相互区别又相互联系的损害在患者身上共存，加大了法院认定此类过失案件的难度，因而使许多法院回避了这个问题〔72〕 Todd S. Aagaard, “Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases”, 96（5） Michigan Law Review 1341 （1998）.。而损害赔偿的对象是（因机会丧失而）增加的机体痛苦（physical pain）或其他身体损害〔73〕 比如因乳腺癌诊疗推迟所引起的乳房切除手术，患者本来只要接受放疗即可。（physical losses），情感损害（emotional losses）和间接损害〔74〕 比如额外增加的医疗费用。（consequential damages）。〔75〕 Todd S. Aagaard, “Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases”, 96（5） Michigan Law Review 1344 （1998）.但其亦认为，生存机会的实质是原告被剥夺的获得更好结果的机会。〔76〕 Todd S. Aagaard, “Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases”, 96 （5） Michigan Law Review 1339 （1998）.

与此相对的是，美国侵权法上的相关案例中法官几乎都直接或间接引用King教授的论证，承认生存机会的赔偿基础是患者生命存续期间缩减所带来的各项损害。当然，这里需要指出的是，美国法上的《错误死亡法》在各州的规定均有差异，而生存机会丧失问题则具有普遍共性，所以在部分州自然会存在与现有法令不兼容的情况，主要体现在是将机会丧失之赔偿纳入错误死亡之诉 〔77〕 “错误死亡”理论的主张是过失行为导致“加速”死亡或者对死者生存机会（chance of survival）的剥夺，是机会丧失理论的经典适用领域。而错误死亡之诉的提起主体是因侵权行为而死亡的受害者的亲属或特定主体，其目的是赔偿这些幸存者由于他人侵权行为所遭受的经济损失（pecuniary losses）而非对侵权行为人的惩罚。See Dan B. Dobbs & Paul t. Hayden, Torts And Compensation:Personal Accountability And Social Responsibility For Injury, West Group, 2001, p. 546. 还是生存之诉〔78〕 与之相对的是生存之诉（survival action），其指的是侵权的受害人在提起诉讼之后庭审判决之前去世，由其遗产代理人（personal representative）继承名义继续诉讼抑或受害人在提起诉讼前去世，由其遗产代理人为其权益提起诉讼。在生存之诉类型出现前，侵权行为的受害人如果在接受判决前死亡或者在判决对原告救济以前被告死亡的话，原告的诉讼都将终结。而且在早期的普通法上，侵权行为引起死亡的案件中是没有任何民事救济途径的，不管是针对死者的财产还是家属。直到1848年不法致死错误死亡法首次缓和和改善（relax and ameliorate）了此规则。See Dan B. Dobbs & Paul t. Hayden, Torts And Compensation: Personal Accountability And Social Responsibility For Injury, West Group, 2001, pp. 545, 549.当中。以纽约州为例，纽约是诸多对“错误死亡法”持严格解释立场的州之一，否则纽约法庭就可以普通法上的人身伤害之诉因看待，避开“错误死亡”的适用难题。因此，纽约州面临着在以下任一情形下是否承认“机会丧失”的困境：其一是无视“错误死亡法”中限制过失致人死亡的救济的规定，仍然适用“宽松标准的因果关系举证规则”；其二是将机会丧失视为一种独立的可赔偿之损害，将之归入人身伤害而非死亡的形式。〔79〕 John M. Curran, “Loss Of Chance Doctrine In Medical Malpractice Cases”, 87 （9） New York State Bar Association Journal 37（2015）.亦有判例指出，如果要构建机会丧失理论，那么错误死亡法必须予以修正。因为机会丧失案件如果要被适用，应当是在生存之诉（survival action）中提出而非错误死亡之诉中。但问题在于，生存之诉中认可对有意识之疼痛、痛苦和医疗费用等项目的赔偿，却排除对预期收入损失、抚慰金（solatium damages）和死亡给其他人带来的损害，所以要适用于机会丧失案件就必须对生存之诉予以扩张〔80〕 See 214 at Judgment of Fennell v. Maryland, 580 A.2d 206 （1994）.。

尽管如此，与我国民法的损害赔偿必须有基于法律明文规定的请求权基础不同，美国法作为判例法系国家，法官并不局限于已有的成文法的限制，即使在赔偿中法官援引了《错误死亡法》的各项规定，但其赔偿实质仍是由法官内心的“公平正义”所指向的对于传统的“全有或全无”规则的矫正，类似于大陆法系中的法益保护之路径，而非权利保护之路径。

2.本土化借鉴路径

尽管如此，这种思考路径对于我国的司法实务仍有可借鉴之处，即在如何将生存机会之保护纳入现有权利体系的解释问题上，我们更多地可以参考权利保护的实质来探讨实现的可能路径。

首先，从将生存机会纳入现有体系的角度来考量，生命权与健康权的体系无疑是最值考量的部分。从生命权的保护来看，生命权的权利内容主要包括生命享有权（积极）、生命维护权（消极）和生命利益的有限支配性（积极）〔81〕 参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第318-322页；姚辉，邱鹏：《论侵害生命权之损害赔偿》，载《中国人民大学学报》2006年第4期。。也有学者认为，生命权既是自由权，又是社会权，其内容包括获得住所权、医疗健康权、劳动权、环境权、受教育权。〔82〕 郑贤君：《生命权的新概念》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2006年第5期。还有学者认为，生命权包括生命存续权、生命自由权、生命尊严权、生命安全权。〔83〕 汪进元：《生命权的构成和限制》，载《江苏行政学院学报》2011年第2期。甚至有学者从生物学角度出发，认为生命权包含生物生命权与精神生命权，以解决安乐死合法化问题。〔84〕 易军：《生命权：藉论证而型塑》，载《法学论坛》2012年第1期。

但无论是以上哪种观点，学者们不可否认的共识是，生命权最起码的权利内容应当包含生命的存续（积极层面）和维护（消极维护权和积极防御权）〔85〕 鉴于生命权更广义的内涵，诸如支配权、生命尊严权的讨论，更多涉及的是“自杀”“安乐死”的合法化问题，与本文并无关联，故不再赘述。。具体而言，其涵义应当有以下层面的延伸。

一是生命存续权，或称为生命享有权。这是生命权的首要含义和实现其他权利内容的基础，也涉及生命的始期和终期如何认定（生命权的时间界限）的问题。承认自然人具备生命存续权，可以保障民事主体的正常交往，在生命权遭遇侵害时为权利救济提供法理基础。〔86〕 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第318页。

二是生命维护权。所谓生命维护权，其包含了生命权人对于生命利益享有的消极维护的权利和遭受侵害时享有的积极防御的权利，两者均为基于生命利益的有限支配性〔87〕 这种有限的支配性是指在法律或社会习惯可以接受的范围内，对于生命利益的维护及特殊情况下的决定权，如手术的同意权、治疗的同意权等，这种决定权与完全的支配性（自杀权、安乐死权）存在本质不同，因此不存在较大争议，相关论述可参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第319-322页。而产生，故生命权人可以在遭受侵害或面临危险时请求排除妨碍、消除危险，从而保证生命的存续。需要注意的是，生命维护权的积极权能仅体现在损害已经发生或者危险已经出现时的自卫权，主要适用于正当防卫和紧急避险中。除此以外，生命维护权仅体现为不能被处分和使用的消极权利。〔88〕 王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第319页。

“绿色”本是一个表颜色的单义词，是早在古汉语时期就出现的“绿”的双音节形式，它伴随着汉语双音化的趋势产生，随着社会的发展，人们思想意识的提高不断发展演变。“绿色”的语义内涵不断丰富，适用范围日渐广泛。通过对汉语不同阶段有关“绿色”语料，对“绿色”出现的年代、语境进行细致地分析考察，发现“绿色”各义项之间不是简单的引申关系。

我国判例对此也有类似见解，如“……医疗损害鉴定书，认为黄山市人民医院过失行为与程秀芳胰腺恶性肿瘤无因果关系，但延滞了明确诊断时间和治疗，从概率学上分析认为一定程度影响了程秀芳的生存期……”〔89〕 谢敬平、谢挺等与黄山市人民医院医疗损害责任纠纷案，安徽省黄山市中级人民法院（2016）皖10民终381号民事判决书。，“鉴定结论为……医疗过失行为让患者丧失了一定生存机会（或生存期），过失行为系次要因素……”〔90〕 周某某诉某某人民医院医疗损害责任纠纷案，湖南省吉首市人民法院（2012）吉民初字第929号民事判决书。，“……被告漏诊致原告丧失可能生存率延长3～5年的机会……”〔91〕 沈光玉与安徽医科大学附属巢湖医院医疗损害责任纠纷案，安徽省巢湖市中级人民法院（2016）皖0181民初2413号民事判决书。 等。换言之，生存机会在一定程度上是与生命存续期等价的。从这一层面来说，生存机会的保护实质上就是对生命存续权的保护，也是生命维护权的权能体现，将其纳入生命权的保护体系并无障碍。

从上海回来的李莉像变了一个人，认真工作，目标明确，人也变得比之前开朗了许多。梅子说：“离开许峰，就是新生。”李莉没有反驳，也不作解释。

随着运营商对高效稳定、方便管理维护的网络需求日益迫切，智能ODN的理念应运而生。目前国内厂家主要采用“智能标签”实现ODN的智能化管理。“智能标签”的实现方式主要包括：二维码、RFID（射频识别）和eID（电子标签）3种。其中，eID方式以接触式电子标签为核心，具有体积小、可靠性高、方便批量读取、效率和准确性高等特点[2]，逐渐成为ODN智能标签的主流。

从分析结果(见图8)来看：加强筋高度在一定范围内变动(高度变动范围受限)，不同状态下不均匀收缩影响差异很少，对整体翘曲变形影响较小。

在患者并未遭遇最终死亡的情况下，将生存机会纳入生命权的保护体系并无可能，因此需要考虑将其纳入健康权体系加以保护的可能性。

健康权是自然人享有的以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权。〔92〕 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。综合来看，内涵主要有以下层面。

其一，健康享有权。自然人享有保持其身心健康的权利，尽管对于健康状态的理解学者之间存在一定争议〔93〕 夏立安：《经济和社会权利的可裁决性——从健康权展开》，载《法制与社会发展》2008年第2期。，但对于健康状态应当包括生理健康和心理健康两方面这一点却基本能达成共识。〔94〕 在生理层面，要求健康权人生理机能完整，各器官系统发育良好，功能正常，体质健壮且有良好的劳动能力；在心理层面，要求心理状态良好。参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第376页。但需要注意的是，健康并不是指无疾病状态，而仅指器官及系统乃至身心整体的安全运行，以及功能的正常发挥。〔95〕 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。

其二，健康维护权。健康权人在遭受侵害时可以采取各种合法手段来维护自身的健康并要求停止侵害、排除妨害或消除危险。〔96〕 这里的侵害包括身体方面的侵害（出售腐肉或私用毒药以害人健康、使人感染传染病、散播有害健康之气体/液体），也包括心理方面的侵害（因名誉毁损或恐吓引起精神衰弱、延误怀孕确诊期以使妇女“不断地处于精神崩溃状态中”）。参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，张新宝审核，法律出版社2001年版，第86页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页。另外，对于已经造成的损害，健康权人还可以主张财产损害赔偿和精神损害赔偿等责任。

然而，这并不意味着法院已经放弃了运用传统理论解决机会丧失问题的路径。仅仅在本案发生的三年后，又出现了一件运用传统理论解决机会丧失的典型案件Cooper v. Sisters of Charity 〔28〕 在本案中，一名十六岁的男孩在骑自行车的时候与一辆卡车相撞，尽管在送往医院的时候他已经显示出了头部受伤的症状，但医生却并未做任何相关检查或测试就让他回家了。第二天，男孩死于颅内出血。死者母亲提起诉讼，认为正是医院未能成功诊断和治疗出血的方式引起了男孩的死亡。 See Cooper v. Sisters of Charity, 272 N.E. 2d 91 （Ohio 1971）.。

（二）生存机会的赔偿范围之借鉴

1.美国法的启示

在美国，机会丧失理论面临的最大质疑恰恰就是其产生的原因，即其允许原告得到了不应有的赔偿。因为就这类案件来看，患者或有可能在医生从未介入的情况下亦遭受此等损害。〔97〕 Keith N. HYLOTN, Tort Law: A Modern Perspective, Cambridge University Press, 2016, pp. 398, 399.另一方面，有法官声称：“机会丧失理论将此类案件的赔偿从‘全有或全无体系’变成了‘全部或部分体系（All or Something System）’，从而构建了一个非对称的医疗损害赔偿模式（an asymmetric treatment of damages）”。〔98〕 See Fennell v. Maryland, 580 A. 2d 206 （1990）. 理论上，这种非对称模式将会导致扭曲医生的诊疗义务的动机，使其倾向于过度治疗。更为严重的是，医生将会面临一种两难的困境：如果患者生存几率高于50%，那么他要全部赔偿；如果低于50%，他又要面临部分赔偿。如果要达到损害赔偿程度与通常受损程度相适应，那么所有损害都应该被缩减至能反映真实生存几率的程度。但机会丧失理论值用于在生存几率低于50%的情形，则（此类案件的）平均赔偿数额将会超过平均损害的价值。由此看来，这种理论是将赔偿规则从“部分或全无（Something or Nothing）”变成“部分或部分（Something or Something）”，而非通常所说的从“全有或全无”到“全部或部分”。〔99〕 The average damages award would exceed the value of the average injury, See Keith N. HYLOTN, Tort Law: A Modern Perspective, Cambridge University Press, 2016, pp. 398, 399.

事实上，这种质疑不无道理，我们不可能让患者同时享受传统理论和“机会丧失理论”的好处而不用承担风险。更为衡平的做法毋宁是一视同仁，将“机会丧失理论”的精神内核一以贯之。事实上，就笔者理解而言，King教授在其文中的建议亦倾向于此，而非学者所批判的“全部或部分”规则，其认为，即使在及时诊疗生存几率达到95%的情况下，对其进行100%赔偿也属于不合理的极端做法，所有类型的机会丧失都应当反映出它们发生的可能性〔100〕 See Joseph. H. King, “Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences”, 90 The Yale Law Journal 1387 （1981）.。所以，真正的机会丧失理论应当是依据生存几率减少的概率来决定赔偿数额，并且不论概率大小，一以贯之，如此一来方能彰显公平正义。

2.本土化借鉴路径

此处需要真正提出的是，将生存机会纳入生命权/健康权体系保护会遭遇的最大障碍是：在我国现有的权利保护体系下，遵循的是“全有或全无”的赔偿规则，即针对传统的生命权、健康权侵害的案例中，本应通过对证据证明力的认定来判决“是否给予赔偿”，而非“给予多少赔偿”。此时，如何通过解释来为生存机会的比例式赔偿模式提供正当化基础才是最大的障碍。

12月1日，十师一八二团按照师市今冬明春“大学习、大培训、大宣讲、大练兵、大比武”活动部署要求，拉开了“大培训”活动序幕，旨在锻造一支爱党爱国爱团场，有文化、讲文明、能致富的新型职工队伍。

事实上，破除此理论障碍并不如想象的那么困难。“全有或全无”规则如前文所述，实际上是对导致损害结果原因力的分析和判断。之所以在传统路径下，我们会采纳“全有或全无”规则，是因为某一行为对结果的影响力远超出其他行为，基本可以视为“导致”了结果发生的原因，因此判决受害人获得全部赔偿并不显得过分。但在医疗过失的机会丧失案件当中，由于既定病情的存在，医生的过失行为并未达到甚至远未达到“决定病情发展”的效果，仅仅是“加速/激化”了病情的发展，因此在死亡所导致的全部数额基础上适用“全有或全无”规则并不合理。然而，如果我们换一个角度来看待问题，只在医生的过失行为导致的“激化”部分采取“全有或全无”规则，则显得较为合理，因为其损害赔偿数额与原因力相适应。这其实就是King教授所提出的“机会丧失理论”的实质。〔101〕 举例而言，如果患者的生存几率减少了35%，那么针对35%的部分适用“全有或全无”规则，如果符合优势证据规则，就给予其总额的35%作为损害赔偿金额。

在生命权、健康权赔偿的场合，我们依旧可以沿用此角度来看待损害赔偿问题。目前，在生命权和健康权遭受侵害的条文〔102〕 如《民法通则》第98条、第106条、第119条，《国家赔偿法》第34条，《侵权责任法》第16条、第17条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第17条、第18条，即将生效的《中华人民共和国民法总则》第110条。中，我们并未发现其对赔偿数额有明确的“全部赔偿”的指向，其真正蕴含的本意更应该是赔偿与过失诊疗行为有因果关系的部分。事实上，即使条文中列举了诸多赔偿项目，但法官也只能认可原告有证据证明因果关系存在的部分。从这个角度上来说，法官通过过失诊疗行为对生存机会减少的概率部分适用“全有或全无”规则就达到了“机会丧失理论”的效果且并不违反现行法的规定，因为“机会丧失理论”的实质就是在“部分确定性损失”的因果关系上适用传统规则。

因此，在我国现行的生命权、健康权体系下实现对生存机会丧失的保护是具备正当性基础的。

随着腰鼓队渐渐成形，社区居民文化生活越来越丰富，越来越多的居民纷纷加入到腰鼓队中来。民富社区尹书记非常支持这些退休老人们的活动，不仅提供排练场地，还帮助开拓演出途径，让她们在舞台上找到自信，老有所乐。

（三）损害赔偿计算方法之借鉴

1.美国法的启示

在美国法的理论和实务判例中，对于机会丧失的损害赔偿计算方法主要有两种。

其一，针对已实际发生的机会丧失的损害赔偿，目前的计算方法主要是“比例式计算法”〔103〕 See 187 at Judgment of Mead v. Adrian, 670 N.W.2d 174 （Iowa 2003）.。具体而言，该方法的计算方式如下：首先，事实审法官需要根据错误死亡法的规定计算出在传统的“全有或全无”规则下所产生的最终损害的总价值（如果患者并未死亡，则根据医疗过失案件中对身体损害的规则进行计算）；其次，计算出患者在医疗过失行为发生前的生存/痊愈机会大小（此处可能适用“若无则不（but-for）”法则）；再次，计算出医疗过失行为发生后病人的生存/痊愈机会的大小；最后，将两次生存/痊愈机会的差值与最终损害总价值相乘，得出最后的赔偿总额。〔104〕 See 840 at Judgment of Matsuyama v. Birnbaum, 890 N.E.2d 819 （Mass. 2008）.这种计算方法遭到了一些学者的质疑〔105〕 有学者认为，即使撇开纯数学因素的混乱（mathematical confusion），对于机会丧失的损害的比例式鉴定也会因为心理上的确定性效应（psychology of certainty effects）和框架以及“丧失的是哪种机会”等问题变得复杂起来（complicated）。进一步来说，问题的关键在于“对于概率为10%的估价10万美金的机会损失该赔偿多少”和“10万美金的10%是多少”并非统一。在医疗案件中，法官往往更加关注“病人生存几率减少 10%”，而非“病人死亡的风险（risk of death）增加 10%”——尽管两者是同等概念。See Jennifer K.Robbennolt & Valerie P. Hans, The Psychology of Tort Law, New York University Press, 2016, pp. 127, 128.，但仍不失为目前立法技术下最合理的计算方法。

其二，对于未来损害的计算，主要有“单独结果计算法（single outcome approach）”和“分段结果计算法（weighted average computation，此为意译）”两种。〔106〕 由于笔者曾在另文中有过详述，此处略去不表，参见季若望：《侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建——以医疗损害案件为视角》，载《政治与法律》2018年第1期，第132、133页。

很明显，后一种计算方法看起来更为精确且符合机会丧失的定义，因为第一种方法最初只是用来应对“全有或全无规则过于僵化”的批判的过渡性计算方式，但问题在于分段结果计算法所需要的数据更多，而数据本身的误差对最后结果的影响也会看起来更大，更大的问题是既定病情对机会丧失所产生的贡献无法估量。但无论如何，这种计算方法从现有的技术角度来看无疑是最能彰显相对的“公平正义”的客观计算方法。

2.本土化借鉴路径

从我国司法实务来说，目前判例所采取的计算方法十分简单，即将“参与度/过错程度/关联程度”等数据与条文所规定之项目相乘即为赔偿数额（单独结果计算法的简化版），唯一的区别仅是精神损害抚慰金是否在比例范围内，但这属于计算基础的问题，而非计算方法的问题。造成这种困境的主要问题是，司法实务中的鉴定意见习惯将问题简单化，只给出一个比例数据（未能直接指出生存几率降低的数值），这一方面给法官的判决带来了便利，但另一方面也局限了法官能够得到更加精确结果的可能性。在未来的机会丧失案件当中，随着科技的进步，关于客观数据的量化结果应当会更加细化且精确化，一旦可参考数据增多，法官的计算就会更加精准。

在此以后，机会丧失理论在Herskovits v. Group Health Cooperative 〔47〕 在本案中，患者罹患肺癌并表现出咳嗽的症状，但因为医生的过失诊疗行为未能发现，仅仅以咳嗽对待并给予治疗。等到患者的病情被发现时其五年生存率已经从39%下降到25%，并于肺部切除手术的20个月后身亡，因此其家属提起了错误死亡之诉（wrongful death action）。See Herskovits v. Group Health Cooperative, 664 P. 2d 474 （1983）.一案中终于有了实质性的突破。原审法院认定，原告未能成功举证诊断延误“或有可能”引起患者的身亡〔48〕 同时被告亦举证，肺癌的更早的诊断亦不能阻止患者的死亡。患者在罹患肺癌到死去的七年是这种肺癌实际上肯定（virtual certainty）会发生的结果，是否尽早发现对此并无影响。，因而不予认定。但上诉法院根据Hamil v. Bashline 〔49〕 Hamil v. Bashline, 364 A.2d （1366）, 392 A.2d （1280）.一案中的“实质性机会（substantial chance）”理论提出：本案中患者生存几率的降低（reduction of 14%）本身就满足了提交陪审团进行审理的证据“充分性”之要求，而不需要达到被告所声称的（也是原审法院适用的）“盖然性”的标准〔50〕 但是，此结论在本案中并没有达到完全一致，比如持有异议的Dolliver法官就援用了前述Cooper一案中的“实质可能性说（宽松标准的证据规则）”并指出：为了符合“近因”原则的要求，原告之证明必须符合“盖然性衡平”规则。See 491-492 at Judgment of Herskovits v. Group Health Cooperative, 664 P. 2d 474 （1983）.，但并不意味被告因其过失诊疗行为要对患者死亡所带来的所有损害负责，而只对患者早逝所带来的所失利润和额外的医药费支出负责。〔51〕 See 476 at Judgment of Herskovits v. Group Health Cooperative, 664 P. 2d 474 （1983）.这种判断标准为后续的Petriello v. Kalman 〔52〕 在此案中医院应当对其医护人员未经患者书面同意进行手术的程序瑕疵和因此造成的未来肠梗阻的风险的增加以及其产生的恐惧进行赔偿。See Petriello v. Kalman, 576 A. 2d 474 （Conn, 1990）. 一案所承继。在此案中，法庭认为，尽管在通常情况下，对于未来损害的确定应当采取“或有可能”标准（证明可能性在50%以上），但这一标准并非总是与赔偿侵权行为受害人的目的相吻合。在本案中，医学证据已经显示了这种未来不利后果的可能性，这本身已经足以作为评估可能性和赔偿的基础〔53〕 See 483 at Judgment of Petriello v. Kalman, 576 A. 2d 474 （Conn, 1990）.。这种观点也是与侵权法第二次重述的第912条〔54〕 侵权法第二次重述第912条：被侵权行为所侵害的受害人在且仅在（but only if）其有证据证明损害（harm）的程度和与侵权行为本质及当时情形所允许的确定性相适应的充分赔偿的数额时，方可获得赔偿。的意旨相吻合。在以上案件的基础上，法院逐步将“实质可能性说”向前推进，并在赔偿规则上逐步向“比例式”推进，在Roberts v. Ohio Permanente Med. Group 〔55〕 本案中，患者的肺癌由于医生的误诊推迟了17个月之久，最终生存几率从28%降到0并不幸离世，其遗孀提起了错误死亡之诉。Roberts v. Ohio Permanente Med. Group, 668 N.E. 2d 480 （Ohio 1996）.一案中得以体现。在庭审中，法官认为传统的“全有或全无”规则无法彰显公平，进而援引“机会丧失理论”和Cooper及Hicks等案的结论，认为只要过失诊疗行为减损了患者的痊愈机会或生存机会（须有鉴定专家的医学佐证），即使其丧失的治疗机会为“或无可能（less than even），原告也应该得到赔偿”〔56〕 See 481-483 at Judgment of Roberts v. Ohio Permanente Med. Group, 668 N.E. 2d 480 （Ohio 1996）.。同时，值得关注的是，本案的赔偿金额计算方式为损害总金额与患者痊愈/生存机会之丧失百分比相乘，即弃用了传统的“全有或全无”规则，并改采“比例式赔偿”规则 〔57〕 See 485 at Judgment of Roberts v. Ohio Permanente Med. Group, 668 N.E. 2d 480 （Ohio 1996）.。此外，本案的判决中法官对于Cooper一案中认为机会丧失理论可能会导致结果不公平而弃用的论断提出了批判，如果医疗领域的早期诊断并未被医生的勤勉义务所践行，那么近年来的医疗科技水平的迅猛发展将毫无意义，故医方不可免责〔58〕 See 484 at Judgment of Roberts v. Ohio Permanente Med. Group, 668 N.E. 2d 480 （Ohio 1996）.。

（四）投机性赔偿的问题

有些问题在美国侵权法的司法实务中已经出现，但我国判例由于理论发展尚早还未出现，如对损害的投机性赔偿问题。申言之，机会丧失理论可能会导致法院认可的赔偿权利人最终并没有出现预想的损害，换言之，患者在声称机会丧失（可能性）得到赔偿之后却并未发生其所主张的损害后果，此时就可能引起争议。

这一论断并非凭空臆造，而是真实存在的判例，即Luna v. Spadofora 〔107〕 Luna v. Spadofora, 127 A.D.3d 933.一案。在该案中，已经专家鉴定由于过失诊疗行为（对癌症的诊断延迟了13个月）所致病情恶化并大幅降低了十年生存率（从85%～90%降低到40%～50%）的患者在首次诊断（2003年11月）的9年以后，参与了首次庭审并在上诉判决宣布时（2015年4月）仍然健在，且同时在法院的支持下仍然得到了680万美元的机会丧失赔偿，由此不得不让人反思机会丧失理论的适用是否应当存在限制情形。

Joseph H. King教授对此的回应是：“机会丧失理论的赔偿只适用于在最终损害结果已经发生的情况（actually materialize）。”〔108〕 Joseph H. King, “‘Reduction of Likelihood’ Reformulation and Other Retro fi tting of the Loss-of-a-Chance Doctrine”, The University of Memphis Law Review 560 （1988）.然而，众所周知的是，除非限制性法规（the statue of limitations）发生改变来给最终损害结果的发生留出时间，否则这种回应只能是避实就虚而已。对此，马里兰州（Maryland）上诉法院在Fennell v. Maryland Hospital一案中给出了回应：如果法院意欲单独认可生存机会丧失的赔偿，那么从逻辑上而言，患者最终是屈服于既定病情的折磨还是尽管存在医生的过失行为和不理想的生存几率仍然奇迹般地恢复都不应当成为影响判决的因素〔109〕 Fennell v. Maryland, 580 A.2d 206 （1994）.，笔者认为，这种观点与机会丧失理论的本质相符合，实资赞同。

五、结论

机会丧失理论在美国法上已有150余年的发展历史，其对传统理论的挑战和创新也在判例的沿革中体现得淋漓尽致，但在我国却尚属未有通说予以指导的实务新问题。尽管法律体系和判例土壤有所差异，但在对生命利益的保护和尊重这一点上，两国的侵权法理念却体现出强烈的一致性。从功能比较的层面来看，我们完全可以依托技术化的借鉴模式来完善我国本土化的机会丧失理论。

他的事业不断扩展，大部分时间，他在北京、南京、西宁、鄂尔多斯。但每年都会拿出一段时间外出进修。他还记得她的眼睛是怎样黯淡下去，似乎这些年他进修、参加音乐会，都与这黯淡下去的目光有关。

具体来说，在赔偿的基础方面，美国法上的结论是机会丧失本身，也就是过失诊疗行为造成的患者避免不利结果或获取更好结果的机会，其依据的是各州《错误死亡法》的规定；我国侵权法在借鉴的时候应作相同解释，但将其纳入生命权/健康权的体系加以赔偿。在赔偿的范围方面，美国法的机会丧失理论最大的贡献是在责任评估（事实因果关系/责任成立）方面将损害限定于与过失诊疗行为相适应的部分，在此基础上适用“全有或全无”的传统规则，实质上就达到了“比例式赔偿”的效果。从原因力与赔偿责任相适应的角度来看，此思考路径完全可以为我国司法实务所吸收。

赔偿的计算层面同样可资参考。美国法上针对已发生损害与未来风险的区分对待思路实值参考，其中对已发生损害部分，我国现有的实务判例已体现出相似的思考路径，仅在数据全面性与精确性层面需加改善；对未来风险部分，由于实务中尚未出现，仅做未雨绸缪之借鉴。另外，在投机性赔偿方面，马里兰州上诉法院的意见值得赞同，机会丧失案件中的最终损害结果发生与否不应当成为影响损害赔偿的因素。

鉴于文章重点在于对美国法上机会丧失理论的历史沿革及适用的借鉴，本文对于理论的本土化构建并未提出全面具体的建议，仅以美国法问题为引，指出可做功能比较的部分及在我国现有的侵权法体系下如何加以利用的问题。至于如何全面构建本土化的机会丧失理论，尚需结合具体的实务判例加以探讨，本文由于篇幅所限，暂且不表。