一、“共谋”犯罪案件于我国司法实践中的疑问

近年以来，我国受到日本刑法理论的影响，由此拉开了一场有关共谋共同正犯肯定说与否定说的激烈争论。在我国，鲜明主张共谋共同正犯肯定说的学者包括刘艳红教授、林亚刚教授，① 参见刘艳红：《共谋共同正犯论》，载《中国法学》2012年第6期，第110-114页；林亚刚：“共谋共同正犯问题研究”，载《法学评论》2001年第4期，第35-42页。 鲜明主张否定说的学者包括陈毅坚教授和方军博士。② 参见陈毅坚：《共谋共同正犯——一个多余的法范畴》，载《北大法律评论》2010年第1期，第239-263页；方军：《共谋共同正犯否定论》，载《政治与法律》2015年第5期，第117-131页。 总体来说，主张肯定共谋共同正犯概念的学者多数是沿承了日本刑法理论中讨论共谋共同正犯的思路，从共谋共同正犯的处罚根据入手，讨论共谋共同正犯的成立条件；而反对共谋共同正犯概念的学者往往是否定共谋共同正犯的理论根据，进而将“共谋”犯罪的情形解释进其他共犯参与形态当中。但是，我国关于共犯的立法与理论相比日本毕竟存在着较大的区别，这就导致了我国对于“共谋”犯罪案件的处理也需要考虑本土特点。最为典型的是，我国《刑法》并没有规定正犯的概念，只是在第二十五条将“二人以上共同故意犯罪的”界定为共同犯罪，这不同于日本刑法中要求共同正犯“共同实行行为”的明文规定。③ 《日本刑法典》第60条原文：二人以上共同して犯罪を実行した者は、すべて正犯とする。 因此，共谋共同正犯的研究可以以我国司法实践中对“共谋”犯罪案件的处理为切入点展开，这样构建出的理论体系才能更切合本土化要求。对此，笔者搜集了司法实践中有关“共谋”犯罪案件的判决文书进行分析，发现我国司法机关在“共谋”犯罪一类案件的处理上存在以下一些问题：

(一)实践中对于共谋共同正犯的认定过于宽泛

张斐在《晋书·刑法志》中指出:“二人对议谓之谋。”《唐律疏议》中也指出：“称谋者，二人以上。”可见，对于“谋”的概念，一直以来的观点侧重于二人以上的合意，但是对于合意的形式、内容都没有进行实质上的限定，这就导致了我国司法实践中对于“共谋”的认定过于宽泛。

475例 高 危 人 群，Hcy在10 μmol/L以 下 者138例，占29.05%（138/475）；10～15 μmol/L者147例，占30.95%（147/475）；15 μmol/L以上者190例，占40.00%（190/475）。

例一：被告人陈某原任某粮食储备库公司保管员，被告人黄某原任某市嘉禾农产品有限公司经理。2005年11月16日至20日，黄某私自打开储备库，准备拉出粮食销售。陈某到粮库制止，黄某承诺及时交款，陈某遂同意。2006年1月底，黄某又在陈某的默许下拉出粮食，售得50余万元。对于本案，论者认为，两人的意志表示应视为共谋，二人构成共谋共同正犯[1]。

例二：陈某与刘某系张某的小吃店的员工。陈某与刘某商量，准备盗走张某财物后一同离开。下午张某在洗碗时发现了柜子钥匙，便盗走了500元，后与陈某会合，告知陈某已经得手，陈某随即来到里屋盗走剩余500元。论者认为，两行为人成立共同正犯[2]。

例一中，陈某与黄某之间对拉粮计划根本就没有经过商议，完全由黄某一手策划和实施，陈某只是在中途表达了默许的态度。陈某对于计划的制定没有任何的加功，只是在计划的实现过程中提供了帮助。例二中，陈某与刘某只是就“盗窃”这一犯罪达成合意，但是具体盗窃的标的是什么、采用何种方式进行盗窃，在二人的合意当中都没有提及，都是由当天下午张某在洗碗时偶然发现钥匙并实施的。在这两种情况下，至多可以说二人具有共同犯罪的故意，而不能说二者达成了“共谋”。实际上，根据我国《刑法》的规定以及通说，共同犯罪的成立必须要求行为人达成犯罪的合意，如果将犯罪合意与共谋相等同的话，将会导致共谋共同正犯的范围无限扩张。

例三：2011年9月，被告人谈某某与被告人胡某某共谋盗窃银杏树。几天后，胡某某驾车带谈某某并指明之前看中的银杏树。同年9月21日23时许，谈某某邀约其他四人一同将胡某指定的银杏树盗走。法院认为，根据刑法的共谋共同正犯理论，胡某某、谈某某均属共谋共同正犯。*案件来源：湖北省宜昌市中级人民法院(2012)鄂宜昌中刑终字第00154号。

在本案中，谈某某与胡某某虽然具有初步的盗窃计划，但是二人的计划仅限于对犯罪对象，也就是具体盗窃的银杏树进行了确定，而对盗窃的主体(邀约其他四人)、盗窃的时间(23时许)、盗窃的方式(砍倒并搬运)等都没有形成计划，都是事后谈某某一手策划和安排的。在这种情况下，最多可能认定胡某某对犯罪的对象进行了特定化，是犯意的发起者，是教唆犯。而法院认定胡某某构成共谋共同正犯，显然是不当扩大了共谋共同正犯的范围。

(二)在同时存在共谋和帮助的场合，直接认定帮助

在行为人之间同时存在共谋和帮助行为的场合，司法实践一般直接认定为帮助行为，缺乏对共谋行为与帮助行为的综合评价与考量。

例四，公诉机关指控，2016年11月17日20时30分许，被告人丁某某1、王某某、丁某某2、李某事先共谋后前往新都区向刘某讨要赌债，四人驾驶一辆未悬挂牌照的白色路虎揽胜越野车伙同他人(在逃)在成都市新都区新都街道新都绕城路和新石路交汇处路口(往三河街道方向)快车道处，将被害人刘某乘坐的一辆黑色劳斯莱斯幻影轿车强行拦停，由被告人王某某驾车，其他三人压制刘某反抗，将刘某胁持至四川省简阳市市区，(王某某离开)，被告人丁某某1、丁某某2、李某将刘某强行拘禁在简阳市“城市名人酒店”一包间内，次日凌晨零时许，在刘某写下一张九百万元的欠条后让其离开。法院认为，被告人王某某在非法拘禁的共同犯罪过程中，主要是开车运送三被告人及被害人到另一城市，并没有参与对被害人的拘禁，属帮助犯，可以对其从轻处罚。*案件来源：成都市新都区人民法院(2017)川0114刑初364号。

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例五，被告人李某某、袁某均系吸毒人员，二人共谋贩毒。2012年11月初，在袁某的介绍下，袁某与同案人吴某某一起开车到吉安市找被告人李圣银购买甲基苯丙胺(冰毒)。在吉安市圣尔顿宾馆房间验货时，双方谈好袁某用1100元向李某某购买5克甲基苯丙胺，吴某某用19000元向李圣银购买100克甲基苯丙胺。之后，吴某某将19000元毒资交给袁某，袁某与李某某在吉安大桥桥头完成毒品交易后，将100克甲基苯丙胺交给吴某某。袁某明知是出卖毒品，即成立贩卖毒品的帮助犯，应以贩卖毒品罪的共犯论处。*案件来源：江西省高级人民法院(2015)赣刑三终字第27号。

首先，从共谋的客观内容来看，共谋者需要与实行者对整个因果流程具有认知上的掌控，在犯罪计划详尽，且共谋者对计划制定具有重要作用的场合，共谋者对于犯罪流程就具有控制。“共谋共同正犯”中的共谋由共同犯罪合意与谋议行为构成，在认定共谋存在与否时，必须就达成合意为止的时间、方法、地点等协商过程与达成具体结果的内容，综合加以判断[45]。其实，德国采用“正犯背后正犯”的理论解决共谋共同正犯的问题，是考虑到背后的共谋者具有认知上的优势，“杀害被害人这一具体行为的操纵者，因为主观上的认知优势，可以认定较正犯而言具有‘优越的’行为支配”[46]。同样，在共谋共同正犯的问题上，也需要考虑共谋者对整个案件的事实掌握到了怎样的一个程度，例如，在一起盗窃案件中，参与共谋者对于被害人保险箱的位置、密码、入户的方法、监控的问题都存在比实行者更为清晰的认知，在这种情况下，应当承认共谋共同正犯的成立。对此，林山田教授指出：“虽然未参与实行阶段的行为人具有较弱的支配地位，但是仍应兼顾行为人与其他正犯一致的行为决意，以及在预备阶段的犯罪贡献大小。”[17]45例如，在上文提到的例十三中，行为人提供保安信息，这一信息对于犯罪的实现起到了重要的作用，因此可以认定行为人的正犯地位。总结而言，如果行为人只是引发他人的犯意，但对于具体实行的环境以及方法缺乏认知，就只能认定为教唆犯；相反，如果共谋者利用认知信息不对称导致的认知落差，就可以认定支配了风险[47]，就应当认定为正犯。

(三)认定共谋共同正犯的量刑失衡

如下文所述，日本理论创设共谋共同正犯概念的初衷很大程度上是为了解决量刑失衡的问题。由于单纯共谋者对于不法事实的实现可能处于主导地位，完全否定其构成正犯的可能性，会导致实质上的不合理[3]533。正是为了解决这一问题，日本刑法理论中才创设出了共谋共同正犯的概念。然而，纵观司法实践中的一些案件，法院一方面认定共谋者成立共谋共同正犯，一方面以从犯处刑，这样的做法在实质上减弱了认定成立正犯的必要性。或者说，按照从犯量刑的结论就使得对一开始共谋共同正犯的认定产生了疑问。

例六，2013年2月，被告人刘志兴、黄冬华在互联网上结识后共谋抢劫，并准备了枪支等作案工具。2013年4月11日20时许，被告人刘志兴、张伟新携带枪支、斧头等工具闯入金店，抢劫项链后逃离现场。法院认为，被告人黄冬华与被告人刘志兴、张伟新共同预谋，并准备工具，成立共谋共同正犯。被告人刘志兴犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人张伟新犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币10万元。被告人黄冬华犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5万元。*案件来源：徐州市中级人民法院(2014)徐刑初字第00021号。

例七，2010年10月12日，张某与李某合谋抢劫，二人一同制定抢劫计划并准备工具。二人计划于10月20日晚在张某家集合，但当晚李某决定不去，并以身体原因为由缺席。张某按照先前的计划抢劫取得现金2300元，手机一部。论者认为，李某构成抢劫罪的共谋共同正犯，但是应当认定为从犯，依法对其从轻、减轻或者免除处罚[4]。

在例六中，法院根据刘志兴、张伟新、黄冬华参与共谋、共同准备工具的事实，认定二人成立共谋共同正犯，但是在量刑上，刘志兴、张伟新按照”持枪抢劫“的刑格量刑，而黄冬华在法定的下一档刑格内量刑，这显然是考虑到黄冬华没有亲自实行抢劫项链的行为，因此认定其为从犯减轻处罚。例七中，论者认为行为人构成抢劫罪的共谋共同正犯，但是李某没有参与实际的实行行为，因此按照从犯的规定处罚。在笔者看来，在这两个案件中，即使认定相关人员构成帮助犯，处罚的结论也不会存在较大的差别，在这种情况下，构造一个司法实践中并不常见的“共谋共同正犯”的概念并加以认定显得没有必要。

本案中，李春龙作为扫煤队队长，其组织和调配手下盗窃煤炭，虽然没有亲自实行盗窃，但是在整个犯罪中起到了支配性的作用。正是考虑到这一点，法院将李春龙认定为主犯，判处李春龙犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。这类案件在德国刑法中被称为“正犯背后正犯”(Täter hiter dem Täter)的问题，也就是在被利用者具备故意犯罪所有要素的情况下，幕后操纵者仍然存在成立间接正犯的可能性。在德国1988年的“猫王案”*在该案中，甲通过诈术迷惑乙的心智，使乙相信有“猫王”的存在，并告知其猫王需要将丙女作为祭品，乙着手实施暗杀丙的行动，但最终没有成功。中，按照当时传统的刑法理论，如果实行者对自身的行为不承担刑事责任，责任就被转嫁到幕后的操纵者身上。反之，在实行者具备刑事责任的情况下，幕后者只能根据狭义共犯处理，这样会导致对幕后操纵者处罚的轻纵。对此，联邦法院通过“正犯后正犯”理论将幕后操纵者认定为间接正犯，以正犯的刑罚处罚，实现了量刑上的均衡。[16]组织型共谋的核心在于组织支配(Organisationsherrschaft)，这一理论作为“正犯背后正犯”的特殊类型由Roxin提出，主要是指有组织的、以犯罪行为实施为目的的权力机构支配，以间接正犯论处，接受上级命令执行暗杀任务的情形就属于此类[[17]。“正犯背后正犯”理论在我国已经得到了很多学者的认可[18]，而且该理论对传统间接正犯理论的改造很小，容易为学界所接受。*间接正犯中“意志支配”的概念可解释性很大，很容易将“正犯背后正犯”的问题容纳进去。而且，间接正犯的概念在我国传统观点中就一直存在，比较容易被一般学者接受。基于这一点，笔者认为，如果是可以用“正犯背后正犯”理论解决的问题，没有必要创设共谋共同正犯的概念。我国《刑法》分则存在大量的组织、领导、指挥犯罪的规定，*包括我国《刑法》第一百二十条规定的“组织、领导恐怖组织罪”、第二百九十四条规定的“组织、领导黑社会性质组织罪”、第二百六十二条之一“组织残疾人、儿童乞讨罪”、第二百六十二条之二“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”、第三百一十七条第一款“组织越狱罪”、第三百一十八条“组织他人偷越国(边)境罪”、第三百三十三条第一款“非法组织卖血罪”、第三百五十八条第一款“组织卖淫罪”、第三百六十四条第二款“组织播放淫秽音像制品罪”、第三百六十五条“组织淫秽表演罪”、第二百四十二条第二款“聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪”、第二百六十八条“聚众哄抢罪”、第二百九十条第一款“聚众扰乱社会秩序罪”、第二百九十条第二款“聚众冲击国家机关罪”、第二百九十一条“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”、第二百九十二条“聚众斗殴罪”、第三百零一条“聚众淫乱罪”、第三百零三条“赌博罪”之聚众赌博、第三百一十七条第二款“聚众持械劫狱罪”等。在《分则》以外，也可以运用“正犯背后正犯”中的组织支配理论将组织型共谋者作为间接正犯入罪，因此在这里，没有讨论共谋共同正犯的必要。

二、形式上的限制——类型化处理

共谋共同正犯在日本是为了解决具体问题而生的，是一个功能性的概念。在我国，也应当以司法实践的需求为导向对这一概念进行构造和限定。

(一)日本实践最早用共谋共同正犯的概念填补处罚漏洞

此事闹得沸沸扬扬，人尽皆知，成为那一年街头巷口纷纷传颂的大新闻。众人议论纷纷，并对这件事的结局做了多种猜测，等待故事的进一步发酵。

按照形式客观说的区分标准，只有亲自实施了符合构成要件行为的人才是正犯，这就导致了在实行阶段没有参与的行为人，无法以正犯处罚，只能以共犯论处，这样的安排必然会导致量刑上的不均衡问题。正是基于这一点，1896年3月3日，日本大审院判例中认为:“数人有共谋事实，则共谋者中无论何人实行，视为全体共谋者的行为。”在此之后，判例首先是肯定了恐吓罪当中存在共谋共同正犯，之后扩张到杀人罪、放火罪、盗窃罪、抢劫罪，将其在所有罪名中适用[9]407。在日本的司法实践承认共谋共同正犯之后，学理上也展开了热烈的讨论，由于《日本刑法典》第60条规定共犯的“实行”性质，因此在解释上必须要将共谋解释为与实行行为等价，由此采取了一系列的合理化进路。由此可见，在日本，共谋共同正犯是一个“司法先行，理论在后”的概念，其中的功能性考量因素昭然若揭。

剑鼻蝠很小巧，皮毛多为黄褐色，身长约6厘米，前肢长约5厘米，体重仅为10—20克，还没有半个鸡蛋重。但小小的剑鼻蝠却拥有长达2厘米的鼻叶，是不是很奇特呢？

一方面是设计以及规划方案都是要结合建筑的实际程序来进行执行，反复进行核查和检测，加强计划整体的安全质量。管理人员要做好各方面的交接以及沟通，排除在实际施工中的各类安全隐患，对施工中的各个环节进行设计，然后是对各方面的资源展开合理的应用，做好对设备的控制。另外是企业的原材料采购，需要向一些有知名度的优质企业进行采购，施工中做好材料的管理以及控制，避免材料出现质量问题。对材料的施工也是要符合规程，不要有违规的操作出现。监管人员要在现场加强各方面程序的检查，保证程序的严格执行。

另外，德国刑法理论中并没有共谋共同正犯的概念，但这并不代表德国没有共谋共同正犯的问题。德国一般是通过主观说或者正犯背后正犯的理论扩张间接正犯的概念，*例如在“浴槽事件”中，联邦法院认为“使得他人为了自己利益而杀人者，也是正犯”，即采用了主观说，该说在后来的“斧击案”中达到极致；在“猫王事件”中，联邦法院承认了正犯背后正犯的理论。参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第138页。将犯罪的幕后人物作为正犯加以处罚[10]。例如，现行德国的主流学说承认，完全处于犯罪性行为的实行者背后的实行人，也有存在的空间[11]，这也就通过“正犯背后正犯”理论变相处理了日本语境下的“共谋共同正犯”的问题。

随着功能主义的勃兴，对于法学概念的构造和理解发生了根本上的、以问题导向为核心的转型，正如拉德布鲁赫指出的，为具体法律理论制度进行的目的论构造，进一步丰富和发展了法律秩序的体系，也被作为达到法律目的的手段加以表达[12]。实际上，本体论的构造下的概念体系习惯于把直观的生活形象安排在体系当中，然而，选择和采用抽象概念的后果是忽视和歪曲法律材料与事实在结构和本质上的差异[13]。从功能性的视角来看，法学理论中的概念不是从事实或者本体当中导出的，相反，是刑事政策与司法诉求通过教义的管道传输进而影响了概念和体系的构造[14]。共谋共同正犯概念就是这样一个典型的“原生于本体论土壤中的功能性概念”，它的功能性体现在用以填补形式客观说框架下的处罚漏洞。正是因为如此，1983年，团藤重光法官改变了以前激烈反对共谋共同正犯的立场，将讨论的重心由批判共谋共同正犯概念本身转向限缩其适用范围以及一系列的具体方案，包括共谋共同正犯的成立范围；如何将共谋共同正犯构造进一步明确；共谋的射程等[15]，这相当于是将共谋共同正犯由一个单纯的概念性问题引向了一个功能性问题。笔者赞成这一分析进路，并且，下文对于共谋共同正犯范围的探讨也将以这样的思路展开。

(二)我国司法实践中构造共谋共同正犯概念的类型需要

正如上文所述，我国对于共谋共同正犯的认定过于宽泛，这与我国司法实践中立足于本体的“概念思维”有着不可分割的联系。深受“二人对议谓之谋”“称谋者，二人以上”这样的概念支配，我们往往直接从“谋”的概念推导出“共谋共同正犯”的结论。这样的思考进路太过形式化，缺乏问题导向，没有对概念进行功能性的把握。笔者还是从司法实践出发，考察对于“共谋”犯罪处罚的类型化需求。笔者的基本逻辑是，如果能采用传统理论中的概念解决的问题，就不必创设共谋共同正犯概念，防止因为“共谋共同正犯”概念的滥用不当扩大处罚范围。

在司法实践中，共谋相关的犯罪可以分为三种类型：组织型共谋、参与型共谋、协同型共谋。*也有学者将共谋分为两种类型，上位者优越支配了下位实行担当者的支配型，以及各自分担了必要行为的分担型。为了全面分析，本文还是采用三分说。参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第325页。所谓组织型共谋，是指基于组织的权力机构，将实行者作为行动工具，在幕后指挥和领导的类型。所谓参与型共谋是指实行阶段存在分工的共谋，具体而言分为三类：参与构成要件行为者、参与构成要件以外行为者以及参与犯罪行为的指挥者。协同型共谋是指共谋者在共同犯罪中单纯谋划，没有参与到实行阶段的类型。下面将结合案例对这些情形逐一进行分析。

1.组织型共谋

例八，2013年7月16日晚8时许至次日4时许，被告人李春龙(时任沈阳铁路局吉林车务段吉林北站劳动服务公司扫煤队队长)，经与吉林北站当班调度员谢某甲联系，指使谢在吉林北站吉化公司站车交接线24道留出三节空车厢，随后调配至吉林热电厂站车交接线19道。在此期间，李春龙组织和指挥扫煤队班长谢立芬、王刚，令二人组织扫煤队成员及外雇工人刘某甲、陶某某、张某甲、赵某1、田某某、尹某某、谢某乙、刘某乙、路某、陈某某、杨某某、李某乙、白某某、刘某、杜某某、牛某、张某1、张某乙(另案处理)，使用铁锹、锤子、钩子、篷布等工具，通过直接在运煤列车上往相邻道次停放的空车厢内扬煤的方式，先后在25道、20道停留的两列待发进入吉化公司和吉林热电厂的煤炭列车上盗窃煤炭116.5吨，价值人民币46600元。*沈阳铁路运输中级人民法院(2014)铁中刑一初字第00003号。

作为一种半采样延期不能与有限脉冲响应（FIR）滤波器实现的（甚至是一个合理的IIR滤波器也不能精确的），必需取近似值。

总结而言，我国现在的司法实践中对于“共谋”犯罪案件的处理以及对于共谋共同正犯理论的运用存在以上种种的误解和问题。本文将从这三个问题切入，分析我国司法实践是否需要采纳共谋共同正犯的概念、采纳怎样意义上的共谋共同正犯，并为实践中“共谋”犯罪案件的解决提出一己之见。本文的基本思路是，由于共谋共同正犯的概念饱受争议，而且很有可能导致处罚范围的不当扩张，在这种情况下，如果可以纳入到现有成熟理论的其他概念中，就没有必要通过“共谋共同正犯”的概念加以解决。因此，需要对“共谋共同正犯”的成立与运用进行“最小化”的限缩，在实践中不得已的场合采用运用。具体来说，限缩的路径包括下文的三条。

2.参与型共谋

参与型共谋又可以分为参与构成要件行为者、参与构成要件以外行为者以及参与犯罪行为的指挥者三种类型。

首先，参与型共谋中的参与构成要件行为者。例九，2001年6月3日晚，被告人郭玉林、王林、李建伏和陈世英在上海一家招待所内合谋抢劫赵某，四人共同开房并购买了作案工具，陈世英将被害人赵某骗到房间后，四人用刀威胁赵某，并采取捆绑、封嘴的方式压制被害人反抗，并从赵身上劫得光林旅馆财物寄存牌。接着，李建伏和陈世英前往光林旅馆取财，郭玉林、王林则负责看守赵某。后赵某挣脱了捆绑欲逃跑，郭、王取出尖刀猛刺被害人胸口致其死亡。*参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》(第4卷·下)，法律出版社2004年版，第81-87页。不难发现，在本案中，李建伏和陈世英参与了整个犯罪过程的谋划，共同购买了作案工具，并且参与了压制反抗的行为。这种情况下，两行为人本身就实施了符合抢劫罪构成要件的实行行为，并且在整个犯罪中起到了重要的作用，因此无论是从形式还是实质的角度来看都可以认定为抢劫罪的正犯，因此，可以直接认定李建伏和陈世英构成抢劫罪的共同正犯，没有必要通过共谋共同正犯罪的构造来认定正犯。

随后，西安高新控股于12月3日当天召开临时董事会，会议召开前依法通知了全体董事。会议应到董事5名，实到董事4名，1名董事请假。出席会议的 4 名董事经过表决一致通过了如下决议：

其次，参与型共谋中的参与构成要件以外行为者。在一些情况下，行为人共谋之后又实施了构成要件外的帮助行为的，仅成立帮助犯。例十，2016年9月28日晚上，被告人喻廷树、袁林等人共谋盗窃后，来到重庆市北碚区某小区对面公路边，由袁林等人驾车在附近接应，喻廷树采取砸车窗的方式，将被害人罗某某停放在此的路虎牌越野车车窗砸坏，盗走车内现金人民币5000元，其中袁林分得人民币3700元、喻廷树分得人民币1300元。*案件来源：重庆市北碚区人民法院(2017)渝0109刑初178号、315号。本案中，袁林等人在共同犯罪中扮演驾车接应的角色，起到的作用相比抢劫的实行者而言是次要的，因此应当以帮助犯论处，而不能认定为共谋共同正犯。

在另一些情况下，单独评价参与阶段的行为还不足以认定正犯性，但是如果将事前共谋的行为与事中帮助的行为结合起来评价，可以认为共谋者对犯罪实现起到了相当于正犯的作用，只有认定为共谋共同正犯才能实现处罚均衡。例十一，2016年底，被告人罗某帮忙对被告人王某在本市钓鱼台生活城公寓装修期间，二人共谋将维保商梁某存放于本市文化广场家乐福地下室仓库内的瓷砖盗走供装修使用。2017年1月29日下午，罗某在工作值班之际放行，王某让朋友驾驶一辆机动三轮车到家乐福地下室将堆放在仓库门口的诺贝尔牌玻化砖共91片瓷砖拉到王某钓鱼台生活城公寓内。经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定，被盗瓷砖共价值4732元。法院认定二人均构成主犯。*案件来源：蚌埠市蚌山区人民法院(2017)皖0303刑初370号。本案中，行为人罗某作为共谋者，与王某一同制定了计划；并且在计划之内实施了帮助行为，使得王某成功达成了犯罪结果。结合着两个要素来看，应当通过共谋共同正犯的逻辑将罗某认定为正犯。因此，对于实践中参与型共谋中的参与构成要件以外行为者，有一部分需要运用共谋共同正犯理论加以解决。

总之，科研院所图书馆主要围绕信息技术开展服务，需要计算机类人才和理工科人才来开展数据挖掘和数字人文方面的工作。图情档专业毕业生在科研院所图书馆没有明显的竞争力。

最后，参与型共谋中的参与犯罪行为的指挥者。这一种情况主要是指，行为人处于幕后的策划、组织地位，其发号施令，和亲自实施者具有分工关系，例如利用无线电或手机遥控实行者的情形就在此列[19]。例十二，2008年2月18日，曾某和钟某共谋运输毒品，两人在成都市包装好K粉，由钟某坐车将纸箱运往富顺县，曾某电话联系钟某并让钟某去找她外婆拿钥匙并指定运输目的地。刘某在回家途中被抓获，查获可疑毒品19袋，经称量为29920.6克，经鉴定为毒品氯胺酮。本案中，曾某虽然没有亲自实行犯罪行为，但是通过电话、遥控等方式对实行者的行为进行操控，进行计划部署，对犯罪的顺利完成起到了关键性的作用。因此，即使仅仅评价行为人在犯罪实行过程中遥控的行为，在实质上也可以认为与一般的实行行为具有等价性，在形式上也完全可以被评价为“参与”了犯罪流程。由于共同正犯并不要求两人以上的参与者全部在场，因此，对于这种实时操控的参与人，认定为一般的共同正犯，并不存在任何问题。

3.协同型共谋

例十三，被告人余小林、曾武、王永、郁袁敏以及朱兴(另案处理)等人预谋盗窃铌铁，李志亮组织人员实施盗窃，由朱兴明、曾武联系王永和郁袁敏，王永再联系厂区巡逻队员赵杰，赵杰提供保安信息，郁袁敏放行车辆，由余小林销赃。法院认为，王永不仅参与盗窃预谋，还提供被害单位的安保信息，在共同犯罪中起了重要作用，应当认定为主犯，判处有期徒刑十三年。*案件来源：(02009沪二中刑初字第4号)；(02009沪高刑终字第97号)。本案中，王永属于典型的协同型共谋，他既不具有组织支配的地位，也并没有参与犯罪的实行过程，仅仅是在共谋阶段发挥了一定作用。在这种情况下，如果想要将单纯共谋者作为正犯处罚，就需要创设共谋共同正犯的概念与理论。

综上所述，从功能性的视角出发，司法实践中的大部分情况都可以运用间接正犯、一般共同正犯、帮助犯等现有成熟理论加以解决，没有必要动用“共谋共同正犯”的概念，这就将很大一部分现有共谋共同正犯理论探讨的案件排除了出去。只有在处理以下两个问题的过程中可能需要构造并运用到共谋共同正犯的概念与逻辑：第一，行为人参与了共谋，并亲自参与了部分的犯罪实行，综合考量行为人的事前共谋行为与事中帮助行为，达到正犯的可罚程度；第二，行为人仅仅参与了共谋行为，但是达到了与正犯等价的可罚程度。而在其他情况下，“共谋”犯罪的案件可以通过间接正犯、共犯的认定加以消化，因此没有引入共谋共同正犯的概念。因此，下文将着重对这两种情形进行讨论。

三、实质性限缩——从实质合理性切入

第二个需要解决的问题是，在以上两种情况下，参与者达到何种的实质参与程度才能认定为共谋共同正犯？《日本刑法典》第60条将共同正犯界定为二人以上共同实行犯罪者，这就需要论者在对共谋共同正犯理论进行界定时，将共谋行为本身解释进《日本刑法典》第60条，只有这样才能维护罪刑法定原则。*例如，日本有学说认为，成立共同正犯，只要二人以上共同实现犯罪这一事实即可，并不一定要求每个人均实现了实行行为的一部分；即使是仅仅参加了共谋的人，或者仅仅实施了望风的人，在某些情况下，也可能构成共谋共同正犯。参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第279页。但是，我国《刑法》中没有关于共同正犯的规定，因此在对共谋共同正犯的范围进行实质限缩的时候，并不存在立法上的障碍。问题在于，从实质角度切入，只有达到与正犯可罚性相当的程度时，才能认定为正犯，这里需要衡量的是一个等价性的问题。关于这一问题，在日本的共谋共同正犯学说史上存在诸多的学说和观点，值得进行详细的讨论。

(一)日本学说中的疑问

日本刑法中对于共谋共同正犯处罚根据问题的探讨，实际上是在讨论共谋共同正犯等价性作为正犯处罚的等价性问题[20]，也就是说，基于共谋行为或者共谋行为与其他行为的结合，如何就可以达到与传统正犯相当的可罚程度呢？

1.日本的问题根源在于立法规定

《日本刑法典》第60条规定：二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。因为由“实行”(じっこう)一词的存在，所以日本学者在共谋共同正犯的解释上，必须将可罚的共谋解释为“实行”，才能认定为共谋共同正犯加以处罚。但问题在于，“实行行为”理论在日本刑法中的传统内涵，并不能将谋议的行为包摄进去，这就造成了解释论上的巨大障碍。日本刑法中的“实行行为”理论，无论是“定型说”认为实行行为是“该当于构成要件的行为”，还是现行主流学说将“实行行为”界定为“具有法益侵害的现实性危险，形式上、实质上该当于构成要件的行为”，都无法摆脱形式的构成要件概念[21]。对此，曾根威彦教授指出，从法益侵害直接性的观点，至少，不实行行为的人，不是扮演重要角色的共同正犯[22]255。因此，如果强调“实行行为”形式上的“直接性”，将共谋共同正犯认定为实行者就存在文义上的障碍[22]255。

由此可见，在承认日本现行立法文本的前提下，共谋共同正犯概念容身之所只能在客观层面寻找，将“实行行为”的概念扩大解释，这是共同意思主体说之所以遭到阻击的原因。无论是草野豹一郎法官“行为人结为同心一体，应当将二人以上共同犯罪的情形当作一个共同意思主体的活动看待”[23]150，还是西原春夫“两者综合起来构成抢劫这一实行行为”[24]280-281的看法，都是试图用主观上的心理联系弥补客观上实行行为的解释困难，这样的解决方案可谓开错了药方，甚至走向了行为人刑法的领域[23]36。可以说，共同意思主体说着眼于共犯的社会心理特点，严重违反了责任主义原则，当下已鲜有学者主张[25]398。而之后的间接正犯类似说也好， 犯行支配说、重要作用说也罢，都试图从实质上解释“实行行为”，但是就其效果来看，只不过是从实质角度解释了“正犯”而已。如果坚持“实行行为”和“正犯”是不同的概念，那么间接正犯类似说、犯行支配说、重要作用说的解释都没有有效克服日本刑法文本上的疑问。

为贯彻落实最严格水资源管理制度，水利部陈雷部长、胡四一副部长、李国英副部长分别对节水增粮行动项目水资源论证工作作出指示和要求，明确提出实施东北四省区节水增粮行动要把水资源作为项目实施的控制条件和前置条件，严格按照水资源论证结果选择项目区，实行“一票否决”制。为明确要求、规范操作，水利部水资源司专门印发了《关于做好东北四省区“节水增粮行动”水资源论证工作的通知》，组织制定了《东北四省区“节水增粮行动”项目水资源论证管理办法》，保障东北四省区节水增粮行动项目顺利实施。项目实施要以水资源支撑条件为基础，科学合理、实事求是地确定各项目区的发展目标，合理布局。

也有学者采用了“曲线救国”的解释进路，一边否定共谋者无法构成《日本刑法典》第60条的规定，一边对这种行为另辟蹊径地认定为正犯。典型的是大塚仁教授虽然反对犯行支配说，主张优越支配共同正犯说，其指出，当共谋人对实行行为具有压倒性优越地位的时候，对实行者给予了强烈的心理约束，行为人成立“优越支配共同正犯”[26]，“从规范的观点就可以说存在共同实行，以肯定为共同正犯”[27]。优越支配共同正犯说基于立法上的考虑回避了“共谋共同正犯”概念的使用，但是其创设的新概念“优越支配共同正犯”，在处罚范围和处罚根据上均采用了和共同正犯相同的根据，而且还是落入了《日本刑法典》第60条的范畴，并没有从根本上解决问题。

四棱豆种子皮较坚硬，不易发芽，为提高发芽率，应进行种子处理，先晒种1～2天，再用55℃的温水浸泡15分钟，后用清水浸种24小时，捞出，用湿纱布包好，28～30℃条件下催芽。待种子“露白”即可播种。

总结来说，摆在日本共谋共同正犯主张者面前的一个严峻的问题是，如何将共谋行为解释为“实行”，以此为核心，有学者提出“实质正犯论”与“准实行正犯论”[28]，对此，前田雅英教授也指出，形式的犯罪论的框架，也就是实行行为的形式理论，正在走向修正，而实质犯罪论成为趋势[29]438。

充分考察日本的刑事立法之后，就不难解释为何德国没有“共谋共同正犯”的概念，而在我国也同样没有必要。在德国，并没有专门的“实行行为”的概念，《德国刑法典》第25条第2款规定：数人共同实施(begehen)犯罪的，*德语词典中本词的含义有做(坏事)，相当于英语中的commit，与“实行”概念差别很大。均依正犯论处。因此在解释上，并没有共同正犯是实行者的要求，完全可以根据实质的正犯概念(德国通说为“支配说”)界定共同正犯的范围。在“远足案”(Spritztour-Fall)当中，被告人K、St和S共谋盗车，但最终的盗车行为由S实施，本案中，法院认为，由于存在于犯罪行为“预备阶段且持续发生精神性作用”的最初允诺，就充分制造出了对共同正犯而言重要的“与犯罪行为的紧密关联”[30]48-50。由此可见，之所以共谋共同正犯在德国不存在疑问，与立法规定不可割裂。

回到我国，我国《刑法》第二十五条只有关于共同犯罪的总体规定，并没有专门规定共同正犯的要件，更没有在立法中界定“实行”的概念。在这种情况下，采用实质的正犯概念，无论是根据作用大小还是支配力来划定正犯的范围，“实行行为”的有无只是作为判断作用大小抑或支配力大小的一个因素。因此，共谋共同正犯在我国也不应当存在疑问。

2.共谋共同正犯的根据形式化

在日本，共同意思主体说与间接正犯类似说遭到了激烈的批评，目前证成共谋共同正犯的有力学说包括犯行支配说和重要作用说。

犯行支配说(Tatherrschaft)*犯行支配说包括了行为支配(Handlungsherrschaft)、意志支配(Willensherrschaft)和功能支配(funktionelle Tatherrschaft)，日本的“行为支配理论”严格来说是犯行支配理论，只是在翻译和理解上发生了偏差。参见陈志辉：《共谋共同正犯与共同正犯之参与行为——评最高法院九十二年度台上字第二八二四号判决》，载《月旦法学杂志》2004年第114期，第39页。认为，成立正犯，要求行为人对符合构成要件的行为存在有目的的支配，并无亲自实行的必要。日本学者平场安治主张这一学说；庄子邦雄教授也具体到犯行支配说中的意思支配说，认为共谋者对于实行行为的实现具有强烈的意思支配力，只要数人为了实现犯罪存在意思上的结合、共谋者起到了积极或者指导作用，并且共谋者对于犯罪实现具有强烈关心，就可以认为共谋者与实行者具有了相同的价值或作用。

重要作用说的逻辑基本与犯行支配说相一致。该说认为，对犯罪结果的发生起到重要作用的是正犯，否则就是共犯。因为共谋者起到了与实行者相当的作用，因此是正犯。对此，西田典之教授指出，“可以通过共谋者与实行者之间的主从关系、共谋者在谋议中的实际作用、共谋者在犯罪的准备或实行阶段所发挥作用的重要程度等下位概念来确定作用大小……能证明其发挥了重要作用的事实是区别共同正犯与帮助犯的标准”[31]288。前田雅英教授也认为，“共同实行的判断，需要考察行为人在整个犯罪中是否发挥了重要的作用，这要根据谋议时表达的内容等客观因素综合判断”[29]396。

总体而言，现行构造共谋共同正犯等价性的理论，犯行支配理论与实质客观说(Die materriell-objecktive Theorie)分别作为德国和日本刑法理论中区分正犯和共犯的主流观点，在认定进路上并不存在特别明显的区别，都是从实质正犯的角度出发对共谋共同正犯的正犯等价性进行解释的，但是都存在循环论证的问题。具体来说，“共谋如果达到犯行支配的程度(或者起到重要作用)，就应当认定为正犯”，是一个毫无疑问、不言自明的命题，甚至可以说是一句废话。这一命题同样可以用在帮助和教唆的场合，“帮助如果达到犯行支配的程度(或者起到重要作用)，就应当认定为正犯(共同正犯)”，“教唆如果达到犯行支配的程度(或者起到重要作用)，就应当认定为正犯(间接正犯)”，这样表述都不存在问题。但是，共谋行为是否有可能达到犯行支配的程度(或者起到重要作用)，以及在何种情况下达到正犯的可罚程度，犯行支配理论和重要作用说都无法回答。因此，在笔者看来，从实质正犯的角度阐释共谋共同正犯“正犯可罚性”的理论避重就轻，并没有触及问题的本质与核心。

(二)以共谋客观内容为核心探讨正犯等价性

实际上，共犯的问题上存在两个重要的命题，第一是共犯的边界问题，也就是共犯成立的外延问题，解决的是“共犯理论在最大程度上可以管辖多远的问题”；第二个是正犯与共犯的区分问题，也就是如何划分正犯和共犯的问题，这一问题在区分制共犯体系的框架下决定了参与人的性质以及量刑的轻重。在日本刑法理论中，前一个问题被称为共犯的“外部边界”问题，后一个问题被称为共犯的“内部边界”问题[32]6-7。

在各国刑法理论中，共谋行为的刑事可罚性得到了大部分学者的承认。就我国而言，我国古代刑法就有关于共谋犯罪的规定，例如晋张斐“律表”里面，“唱首先言谓之造意，二人对议谓之谋，三人谓之群，制众建计谓之率”。也就是说，早在当时，就可以对共谋者进行处罚。在英美法系刑法中，普通法上的共谋犯罪(conspiracy)，是指两人或者多人之间为了实施一个犯罪或者一系列犯罪行为，或者通过非法手段来完成一个合法行为而达成的协议。在普通法上，共谋犯罪一直被作为轻罪处理[33]。在我国，即使采用最为谨慎的处罚态度，也会认为“共谋之后由一部分人实行，一部分人不实行的场合，未实行的人可能成立犯罪的教唆或者帮助”[34]；还有学者认为，可以将共谋行为作为一种单独的共犯类型加以研究，也就是所谓“共谋犯”，这种共犯类型不同于教唆和帮助，是一种独立的共犯类型，应当对其确定独立的认定规则与法定刑[35]。 事实上，在我国刑法理论中，只要帮助行为与正犯结果之间具有因果性，无论是心理上的，还是物理上的，都可以认定帮助犯的成立[25]421。这就表明，达到可罚程度的共谋行为至少可以解释到帮助犯的理论中加以处罚。由此可见，无论最终确定为何种犯罪参与形态，共谋行为的刑事可罚性已经被各国刑法牢牢确定。

在奠定共谋行为可罚的基调之后，进一步需要探讨的才是共谋者应当以正犯抑或共犯论处的问题。毫无疑问，无论是日本的共谋共同正犯理论，还是德国的“正犯背后正犯”理论，都是为了解决共谋者的参与形态认定。正如西田典之教授指出的，“这种对立仅仅是在确认犯罪参与者至少作为“共犯”具有可罚性之后，如何处罚该参与者的问题而已。也就是说，这并不是共同正犯要作为‘共犯’承担全部责任这一处罚根据问题，而只是如何作为正犯受到处罚这一共同正犯的标准问题”[31]285。这一问题如果放在单一正犯体系的框架下当然无须讨论，共谋共同正犯的概念也是没有必要存在的[36]，但是，如果采用通说的区分制共犯体系，那么共谋行为的界定就显得十分重要了。

在笔者看来，论证共谋共同正犯的正犯性可以采用这样一条蹊径：既然肯定了共谋行为要受刑事处罚，那么只要能够证明在某些情形下其可罚性区别于(高于)共犯，那么在这些情况下，共谋者就可以作为正犯论处。这种论证逻辑其实是绕过了对于正犯、共犯区分探讨的泥淖，是一条直接从实质和实践角度出发的解释进路。

1.对现有解释进路的反思

在共谋共同正犯与帮助犯的(可罚性)区分问题上，有学者从达成共谋时的心理角度寻找方案，认为如果共谋者是基于自己犯罪的意思参与共谋则成立正犯。按照这一逻辑，共谋共同正犯的成立要求共谋者以自己犯罪的意思参与共谋，“互相打算就犯罪实行共同发挥作用这样的对等关系进行意思沟通”[9]407。对此，周光权教授指出：“共谋的事实意味着，如果没有共同实行犯罪的意思联络，而只是意图帮助他人犯罪的，不是共同实行的意思联络，不是共谋正犯”[37]273。在日本，也存在类似的判例，例如，B计划走私枪支而请A帮忙，A介绍自己的熟人C给B认识，同时又替B的流通票据贴现，判例认为在共同犯罪中A起到了不小的作用，但是由于A在主观上只是为了报答B一直的照顾，并不存在自己积极参加的意思，因此仅成立帮助犯，不成立共同正犯[31]290。论者认为，行为人是否以自己犯罪的意思，需要结合共谋者通过犯罪获取利益的程度加以判断，例如，在不具有接受不法利益的分配的意思的话，就不能说具有共同实行的意思[37]273。在笔者看来，从达成共谋时的心理角度出发考察共谋者的正犯性存在一定的问题。一方面，在司法实践中，共谋者到底是以实行者还是帮助者的意思参与共谋，并不是一个容易判断的问题；另一方面，这种学说在论证上有先入为主之嫌，因为行为人的行为意志形态只有在确定正犯或共犯之后才能确定，在此之前就试图划分“正犯意思”或者“共犯”意思，其实是陷入了循环论证的怪圈[30]210。

还有学者认为，共谋共同正犯与教唆犯的核心区别在于，前者是针对已经具有犯意之人，而教唆犯的对象，只能是原本不具有犯意之人[38]。然而，如此定位共谋共同正犯会得出共谋共同正犯的可罚性比教唆犯更低的结论，这样反而否定了共谋正犯概念的存在合理性。正如有学者指出的，“教唆一个本来没有犯意的人去犯罪的，相比共谋者而言更加处于核心地位，更具支配地位，更应该成立正犯。从这一点来说，共谋共同正犯导致了罪刑不均衡的结论”[39]。

2.从共谋客观内容出发的解释进路

E(U)=PF-F’

从经济学上来看，犯罪计划的制定以及准备活动对于犯罪者来说本身就是一种业已付出的“沉没成本”*经济学上的“沉没成本”，是指由过往决策产生的不能得到补偿的成本损失。，而根据“沉没成本效应”，犯罪前期的计划越为详实，行为人放弃实施的可能性就越小。正如有学者指出的，如果犯罪人想实现特定的结果，无论是杀人还是盗窃财物，中止犯罪本身就意味着损失[41]；而在“损失厌恶”的驱动下，犯罪对于行为人具有强大的诱惑力，因为这显示了一种减少损失、恢复先前状态的方式。因此，行为人事前投入的沉没成本越大，中途放弃犯罪的几率就越小，造成结果发生的风险就越大。虽然采用从属性的理论，教唆犯与共谋共同正犯的成立均以他人的实行行为作为必要条件，但是详细共谋之后所造成的法益侵害风险在共谋达成的时刻要比教唆行为更高。*在司法实践中，很多事前的教唆或帮助行为都没有引发实际的实行行为。将共谋行为认定为正犯，具有刑事政策上的宣示意义。根据心理强制说，如果犯罪成本大于犯罪收益，那么行为人就会失去犯罪的动因。令行为人从犯罪中获得的预期效用记为E(U)。

在笔者看来，共谋的客观内容是共谋共同正犯区别于共犯的核心，也是将共谋者视为正犯的实质根据。以教唆犯为例进行分析，教唆犯仅仅导致他人萌生犯意，而共谋共同正犯在谋议行为之后，还参与了谋议犯罪的实现；或者虽未参与实行，却谋议了犯罪的实现[40]，因此，真正能够在实质上将教唆犯与共谋共同正犯划隔开的核心是共谋的内容以及程度，而不是“谋议”抑或“造意”的行为。正如张明楷教授指出的，“甲将自己策划的周密诈骗方案告诉乙，宜认定为共谋共同正犯”[25]398。

据了解，我国保健食品注册管理制度已经实行了20年，约1.6万个产品获得了批准。现行注册与备案的双轨管理制度，也为产品准入、市场发展提供了强大活力。此外，婴幼儿配方乳粉、特殊医学用途配方食品注册形成了科学完善的管理制度，实现了注册管理的平稳过渡。

首先，从教学体系来看，数学文化与数学知识相分离。目前的高职数学教育将知识放在第一位，局部地看到数学知识和理论，不能更好地感知数学所蕴含的创造精神和丰富的人文思想。知识只是数学文化的一部分，数学教育不仅要让学生掌握相应的数学知识，还应该教给其更多的数学思维方法，锻炼思维能力，培养数学思想。

其中，P代表惩罚概率，F代表惩罚给行为人造成的预期成本的实际损失，F’代表“损失厌恶”的驱动下沉默成本转化的损失。很显然，在行为人事前经过同谋，制定严密计划的情况下，F’的值更高，在其他变量保持不变的情况下，只有增加F，也就是提高刑罚，才能有效地遏制犯罪。正是因为如此，各国刑法对于预谋犯罪的处罚都相比一般犯罪更重。例如《唐律》中的“谋杀”，只要有“谋划”的行为，就可以单独判处徒刑，而导致伤亡的一律判处死刑。*根据《唐律》，“谋杀人者，徒三年；已伤者，绞，已杀者，斩”。英美刑法中，谋杀罪也是作为杀人罪的加重罪名出现的，甚至在英国1957年《杀人罪法》颁布之前，所有犯谋杀罪的犯人一律要被判处死刑[42]。制定周延计划的共谋行为的可罚性高于教唆或帮助行为，也是基于这样的原理。

另外，从心理学上来看，如果共谋者已经达成一个相对周详的计划，则会对每个共谋者产生一种“旁观者效应”*也被称为“观众效应”或者“社会助长效应”。。与教唆和帮助行为不同，共谋意味着各行为人之间已经被一种无形的力量绑定在了一起，因果流程的掌控已经不再是由一个人主导和决定。在这种情况下，共谋者会基于“旁观者效应”产生一种强烈的虚荣心和表现欲望，甚至可能会料想他人在时刻注意自己的行动，并在某种程度上对自己评价。这种心理会降低行为人中止犯罪的概率，对犯罪的实现起到强烈的推波助澜的作用，产生比共犯更高的风险[43]。

在这里需要运用到一种“量刑反向制约”的思维，这种思维实际上是承认了犯罪与刑罚的双向互动关系。它是基于司法实践和现实需要形成一种动态的、双向的、主动的对于传统定罪模式的反思，是对现有知识形态和司法思维方式的纠正和修补[48]。笔者认为，可以从以下几个角度证成“量刑反向制约”思维的合理性：

(三)以共谋客观内容为核心展开的具体标准

已如前述，共谋共同正犯概念探讨的核心是参与共谋者达到何种程度就可以视为“正犯”的问题，这种共犯的认定不仅需要足够的支配力作为基础，而且共谋行为也需要足以促进不法构成要件的实现，因此不能理解为生活意义上的“共谋”[3]533。总体而言，应当以共谋的内容作为素材进行判断，只有共谋者起到了与实行相当的重要作用，并且在行为人之间形成了一种相互利用和补充的关系[44]，在这种情况下才可能肯定共谋共同正犯的成立。具体而言，在认定共谋共同正犯的时候，应当将以下因素纳入考虑的范畴：

在例四中，王某某既参与了共谋，又承担着驾车将被害人运送至四川省简阳市市区的作用，法院评价了王某某“开车运送三被告人及被害人到另一城市”这一事实，却没有对其参与共谋的事实进行评价，直接根据前一行为认定王某某成立帮助犯。姑且不说最终的处理结论是否合理，至少在论证逻辑上存在缺陷。在例五中，袁某既参与了贩毒的共谋，又在贩毒当中起到了居间介绍的作用，法院直接根据袁某的帮助行为认定其成立帮助犯，没有论及二人共谋的环节，在论证上并不完整。实际上，如下文所述，在既存在共谋事实又存在帮助行为的场合，需要综合诸多因素确定行为人的共犯参与类型，不能一律、简单地按照帮助犯的逻辑进行处罚。

其次，如上文所述，司法实践面对同时存在共谋和帮助行为的场合，往往直接认定帮助犯，这其中的一个原因是考虑到帮助的行为在证据上易于呈现。但是，如果精细地思考这一问题，在同时存在共谋行为与帮助行为的场合，需要考虑帮助行为是否能够纳入到共谋达成的计划当中进行评价。具体而言，可以划分为三种情况进行讨论：第一，行为人在共谋阶段制定了详尽的犯罪计划，并且共谋者对于计划的制定起到了十分重要的作用，在这种情况下，可以直接根据共谋行为认定共谋共同正犯。第二，行为人对于计划的制定没有达到可以单独作为正犯处罚的程度，但是结合实行过程中按照计划实施的帮助行为来看，可以认定为共谋共同正犯处罚。第三，行为人之间达成通谋，并且在通谋之外提供帮助，并且即使结合共谋行为与帮助行为也无法认定行为人的正犯等价性，这种情况下只能以帮助犯论处。例如，在上文所举的例四中，如果是行为人共谋拘禁被害人，王某某按照计划担任开车运送三被告人及被害人到另一城市的任务，这种情况下，就有可能成立上文所说的第二种情况，也就是共谋行为与帮助行为结合来看具有了正犯性。相反，在例五中，李圣银、袁刚虽然共谋贩毒，但是对贩毒的对象、携带毒品的方式等问题均没有进行谋划，在这种情况下，袁刚帮助介绍的行为只能独立评价为帮助犯。因此，在同时存在帮助行为与共谋行为的场合，实践中一概以帮助犯认定的做法存在问题。

四、辅助性限缩：以量刑反向限缩共谋共同正犯的认定

实际上，所有的刑法理论问题最终都会在量刑上体现出来，而共谋共同正犯理论也正是基于罪刑均衡的基本理念创设的一套理论。正如西原春夫教授举的例子：在一个有组织银行抢劫案中，直接实施实行行为的人，与站在门口欺骗顾客使其推迟进入银行的人并无本质上的区别。更重要的是，作为组织集团头目，策划特定犯罪并命令部下实施该犯罪的人，在刑法评价上不应当比直接实施实行行为的人更轻[24]280-281。

可以说，日本最早的共谋共同正犯概念是为了填补形式客观说框架产生的处罚漏洞而创设的。最早的三阶层体系，也就是贝林体系植根于本体的三大理论基础之上：因果行为论、形式违法论和心理责任论。在该体系中，行为仅仅是一个因果流程，一个可以外显的行为举动，一个“自然过程”[5]。按照因果行为论的逻辑，古典犯罪论体系中采取了形式客观说(Die formell-objecktive Theorie)作为正犯与共犯概念的区分标准。形式客观说以不法构成要件对于犯罪行为的描述作为基础。具体而言，实施一部或全部构成要件该当的人是正犯，而其他参与不法构成要件之人是共犯；或者说，“凡对于犯罪构成要件所规定之行为加以实现者，即为正犯，如所实施者为构成要件以外之行为，而对于该犯罪行为之发生具有直接或间接之作用者，仅成立共犯”[6]。形式客观说最早由毕克迈耶(Birkmeyer)提出，为贝林(Berling)、M.E.迈耶(M.E.Mayer)等学者主张，因而一度盛行，到1933年以后式微。在日本，形式客观说得到了包括大谷实[7]、团藤重光[8]等学者的支持。

因此，将共谋者认定为正犯，本身就是为了对其适用正犯的刑罚，避免量刑畸轻的现象。事实上，帮助犯与教唆犯作为传统的共犯参与类型，虽然在我国《刑法》中没有规定，但是在司法实践中已经逐渐得到了认可和使用。而与之不同，共谋共同正犯毕竟与传统的共同正犯存在差别，因而在德国和日本刑法理论中均存在争议；更重要的是，共谋共同正犯涉及对正犯性的实质衡量，对法官提出了较高的要求，一旦滥用，很容易导致共谋共同正犯的不当扩张。因此，如果存在可以用现有理论解决的问题，就应当尽量避免共谋共同正犯概念的使用。对于司法实践中的共谋者，如果一方面认定为正犯，一面以从犯论处从宽处罚，表明从一开始就没有认定为正犯的必要，直接以共犯论处即可。

(一)“量刑反向制约”的思维方式提倡

由此可见，真正使得共谋行为的可罚性高于帮助、教唆行为的，是共谋者对犯罪进行了详细的规划，这种计划性相较于共犯行为而言具有更高的法益侵害风险，与正犯行为具有等价性。因此，在共谋共同正犯具体标准的确立上，也应当以共谋的内容与程度作为讨论的核心与关键。

第一，刑法体系中的概念本身具有弹性，可以通过对语词的解释来满足目的要求。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正”[49]，正如有学者指出的，“根据近代的观念，意义和理解是精神科学的主要标准”[50]。正是基于这一点，我们在对法学概念进行理解的过程中，或多或少，或有意或无意地会受到一些前见或者观念的影响。例如，在赵春华案判决中，*2016年8月，赵春华接手了一个射击摊位，2016年10月12日，警方在其摊位上查获9支枪形物品及相关枪支配件、塑料弹，其中6支枪形物能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的弹药，比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米，大于1.8焦耳/平方厘米，被认定为枪支。一审法院认为，赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，判决赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。之所以会认为对“枪支”的解读要采用与行政法中不相同的标准，根本原因在于根据一般人观念，对“枪支”采纳行政法上的标准会导致量刑过重的不良后果，因此，从量刑合理性出发，可以反过来制约法官对于“枪支”的解释。

CEA正常范围：0～10×103 ng·L-1；CA19-9正常范围：0～37×103 ng·L-1；CA15-3正常范围：0～35×103 ng·L-1；NES正常范围：0～16×103 ng·L-1。

第二，在经验层面，公民总是以刑罚的轻重来认知犯罪的危害程度[51]。因此，法官在刑罚裁量的过程中考虑对个案量刑的合理性，不仅可以体现刑法的惩罚效果，而且可以发挥刑法良好的一般预防效果。“量刑反向制约”的思维由一种基于本体论的先验性检验方式(a priori style examination)转换到了一种结果性(consequential)或者前瞻性思考(forward-thinking)的推理方式，这种后果取向的解释路径在权威论述具有解释弹性的场合可以起到补充性的作用[52]。正如有学者指出的，“法只不过是一个工具——制定和实施法律的人可以通过它实现在其他方面确定的政策和目标的工具”[53]。既然刑法理论体系构建的最终落脚点都在于量刑合理，那么在理论构建以及司法认定的过程中融入量刑的考量就显得十分重要。

第三，刑法理论本身处于一个变化的过程，需要不断用外部价值进行填充。“法教义学本身就蕴含着某种应时应势不断调整自身的发展机制。它不断将合理的外在价值吸纳进来，淘汰或者更新陈旧的价值，同时驱使教义规则做出相应的调整。这样一种新陈代谢的调适机制，使得法教义学对法外的价值判断始终保持着开放的态度”[54]。在很多情况下，量刑的轻重不仅取决于刑法理论对行为人性质的界定，更取决于其他一些因素。甚至可以说，对一个案件恰当、合理地量刑在一定程度上可以体现社会对这一案件的态度。因此，在进行行为定性的时候纳入量刑合理性的考量，实际上是一个将其他影响案件的因素吸纳到理论体系之内的过程。

“量刑反向制约”的思维方式并没有抛弃传统法律论证过程中的三段论逻辑，只是在传统三段论逻辑的基础之上进行了一定的改造。即使采用“量刑反向制约”这一后果导向的思维，那么在判断上还是遵循着一般三段论的逻辑进行：(1)在刑法理论可能的解释范围之内，如果案件存在两条或者以上的解释进路，那么选择根据刑罚后果更具妥当性的解释方案。(2)在刑法理论可能的解释范围之内，如果预见到一条认定进路导致刑罚后果的不妥当，需要反思对于法律规范的理解，重新选择更为妥当的解释方案。这种“试错”的思维有助于法官在不违反基本理论框架的前提下在诸多的裁判方案中选择结果最有利的一种，正如有学者指出的：“我们有理由认为，在处理案件时，法官理应对摆在面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，加以权衡。”[55]

(二)“量刑反向制约”思维对共谋共同正犯的限缩

在共谋犯罪的场合，如果运用“量刑反向制约”的思维逻辑，意味着首先应当对共谋者的行为性质、在整个犯罪中的作用大小进行评价和判断，只有当共谋者达到了主犯量刑程度的场合，才能以共谋共同正犯论处。具体来说，可以分为两种情况进行讨论：(1)如果共谋者无论从作用大小还是支配力来看都应当以主犯的刑罚论处，且在构成上符合共谋共同正犯的成立条件，那么就可以认定为共谋共同正犯。(2)如果从共谋者在整个犯罪中的作用大小和支配力来看，只应当承担从犯的刑罚，那么从一开始就可以考虑解释到帮助犯或者教唆犯的概念当中，没有必要认定共谋共同正犯之后再认定从犯，否则反而会对正犯与共犯的区分界限发生动摇。

例十四，被告人陈福平、马光全白天在泸定县磨西镇杉树坪电站踩好点，后趁天黑无人之际，由被告人陈福平驾驶一辆长城牌越野车与被告人马光全分三次窃走杉树坪电站物品共计价值人民币11 644.64元。法院认为，二被告人共谋实施盗窃，系共同犯罪，且作用相当，故判处被告人陈福平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2 000元；被告人马光全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。*案件来源：泸定县人民法院(2017)川3322刑初23号。本案中，陈福平在整个犯罪流程中实施了策划、踩点、开车接送三个行为，此时法院需要衡量陈福平在整个犯罪中起到的作用以及支配程度，判断行为人是否具有了与实行者马光全等价的正犯性。如果考虑到对行为人处以正犯的刑罚更为合理，那么就可以通过共谋共同正犯的构造将行为人认定为正犯(当然，需要证明陈福平对共谋客观内容起到的作用以及共谋内容的详尽程度达到了正犯的程度)；相反，如果认为，从陈福平在整个犯罪中的作用来看并没有达到需要以正犯刑罚科处的程度，由于陈福平在整个犯罪过程中起到了物理(开车接送)和心理(参与谋划)上的帮助，因此以盗窃罪的帮助犯认定也是不存在任何问题的。

五、结语——外来理论与中国问题

回到我国司法实践中的问题，通过上文的论述，笔者认为可以采取以下对应的处理方案：

第一，关于实践中对于共谋共同正犯的认定过于宽泛的问题，笔者认为，应当从问题导向出发，限定共谋共同正犯的范围。例如，对于组织支配型的共谋者、分担实行行为的共谋者等可以用其他理论解决的情形，就没有必要通过共谋共同正犯的认定加以解决。并且，对于共谋共同正犯“正犯性”的限定，可以从共谋客观内容的详细程度以及共谋者对犯罪计划制定起到的实质作用进行判定，以此来限缩共谋共同正犯的成立范围。

第二，在同时存在共谋和帮助的场合，应当综合帮助行为以及共谋行为在整体犯罪中所起的作用进行判断。如果共谋行为本身就与正犯具有相当的等价性，那么帮助行为就可以被吸收到共谋行为当中评价，共谋者可以被评价为共谋共同正犯；如果共谋行为本身不具有实行等价性，但是与实行阶段帮助行为结合可以评价为与实行行为相当，也可以成立共谋共同正犯；如果行为人在共谋的计划之外实施了帮助，结合共谋行为与帮助行为也无法认定正犯等价性，在这种场合，只能以帮助犯论处。

第三，关于认定共谋共同正犯的量刑失衡的问题，笔者认为，可以从“量刑反向制约”的角度解决。一方面，在考虑行为人构成共谋共同正犯还是帮助犯的定性的时候，可以考虑行为人在整个犯罪之中起到的作用以及支配程度，在定性的过程中考察可能导致的量刑。另一方面，如果从一开始就是按照从犯逻辑认定共谋者，那么从一开始就没有必要认定共谋共同正犯。

从共谋共同正犯的问题可以看到，我国对于外来问题的研究过于强调概念的理解，忽视了理论制度得以植根和延续的社会需求土壤。在我国司法实践中，“共谋”概念似乎就是对一类行为单纯的描述，因此被广泛使用。但是，正如有学者说的，刑法理性是贯穿于刑事立法、适用和执行整个过程并保障刑法合理性的根本原则[56]。可以说，刑法体系中的每一套制度的构建都具有一定的目的理性作为支撑，体现某种程度上的工具价值，并且对实际问题的解决有所裨益，而不应当仅仅是僵化的概念而已。这需要我们在对外来理论的态度上实现一种“由概念到工具”的理论转型，具体到在共谋共同正犯的定位上，无论是概念、成立条件还是体系的构建，都应当是以司法实践中处理问题的需求为导向的，而不是相反。

另外，笔者认为，刑法理论的研究需要建立一套与实践能够对接的话语体系平台。这一问题在各国刑法中多多少少都存在。根据日本司法统计数据显示，取样一段特定的时间内，日本一审确定的有罪判决中，被告人被宣判为正犯的案件达97.9%，被告人被宣判为共犯的案件只占有0.2%的比例。论者以此表明对共同犯罪理论的探讨并不能完全应用于实践中[32]。在我国，区分正犯与共犯讨论的理念也尚未被司法实践彻底接受，在这种情况下，与其增加新的外来概念，增添实践中的混乱，不如尽量通过容易被接受的现有理论(如帮助犯)加以解决。只有在出现传统理论无法解决的案例时，才运用共谋共同正犯这一“舶来”的概念。如果将共谋共同正犯广泛运用于刑法理论中，不仅可能导致现有共犯体系对于共犯、正犯标准的划分模糊，还有可能导致法官裁量权的无限扩张。因此，在笔者看来，通过解释限缩共谋共同正犯的成立犯罪，是一条处于“肯定说”与“否定说”之间的“第三条路径”。

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