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《民法总则》中新兴权利客体“个人信息”与“数据”的区分

更新时间:2009-03-28

《民法总则》(2017)在111条与127条分别规定对“个人信息”和“数据”的保护,较有特色和开创性,涉及《民法通则》(1986)未曾进入的新领域,回应了第三次科技革命为社会带来的新变化。个人信息权与数据权是否属于新兴权利,应该是本命题的起点。有鉴于不同国家发展阶段的差异性,以绝对标准衡量新兴权利似乎过于严苛,基于相对标准,在我国所存在的新权利类型和样态,即使事实上别的国家已有规定,也应该被作为新兴权利对待[1]。就权利的基本起源,新兴权利应该起源于经道德实践而形成惯例的公德权利[2]52,公德即能表明权利所兴起的社会维度[3]。代表民事权利最初权利束的城堡早已固若金汤,新型权利只能沿着人身权、财产权这两个方向向外扩展,在主体、内容、客体等三大要素上展开研究,寻找自身独立存在的价值和意义。令人遗憾的是,“个人信息”和“数据”的表达本身就倾向于模糊的权利边界,这种不加修饰的客体性词汇只能与某权利的保护对象建立联想;同时,采用二进制运算方法的计算机似乎能把所有的个人信息都处理成数据。即便如此,不加区分地理解个人信息与数据并不有益于解决问题,本文试廓清二者的法律边界。

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一、 “个人信息”与“数据”所属权利束

在私法高度发达的古罗马社会,先贤盖尤斯在《法学阶梯》中谈及三大主题,“全部法律生活或者与人相关,或者与物相关,或者是与诉讼相关。”[4]4萨维尼在将法律关系本质确定为个人意志独立支配领域的基础上,认为对象主要包括“本人,不自由的自然,他人。”[5]260故诸多民事权利应往人身权、财产权两个方向延展;它们意义存在根本差别,人身权的最终根据是“人的不可侵犯性”,而财产权的根据是“权利人的力量向外扩展超出其本质的自然范围”[5]261,263。基于不同立法根据,人身权和财产权各自体现主体地位之确立与物尽其用之理念,主体和客体存在不同的价值诉求,权利行使方式存在偏收缩或者扩张的不同风格。权利本身存在自我更新的特性,具体权利由基本权利衍生,而人身权、财产权被不断赋予新的时代内容,潜在被发展的权利成为象征母权利的“权利束”。权利束代表一类高度抽象的主观权利,如英美法通常将财产视为“一组权利”[6]125, “它由若干不同的权利组成,即占有权、使用权、排他权和转让权等一束权利。”[7]70

()个人信息权隶属的权利束

对个人信息权隶属的权利束,存在人格权权利束和财产权权利束两种观点。大陆法系国家如德国、法国通常将个人信息权放在人格权的框架下进行保护[8];在美国,基于波斯纳法官隐私经济学理论的影响,司法实践中存在将本权利理解为财产权的观点,后者为我国部分学者所接受,称为个人信息财产权[9]。除了定性存在分歧,在不同性质的权利束之下,也存在二分法和三分法的定量分割分歧。一种方式是,将个人信息权放于隐私权之下,构成人格权-隐私权-个人信息权的三层结构,或直接将个人信息权作为人格权的新兴子权利;另一种方式是,将个人信息权放于资料权之下,构成财产权-资料权-个人信息权三层结构,或者直接将个人信息权作为资料权的新兴子权利。

在敦煌变文中,《伍子胥变文》共有4个写卷,虽然有个别写卷情节不完整,但是保存了主体部分故事情节,表现其在当时敦煌社会民间的流行的热度。《伍子胥变文》出现了多个写卷,这说明该变文在某种程度上符合敦煌人民心中的愿望与理想,那就是渴望贤人出现,渴望英雄所代表的正义战胜邪恶与不公,渴望社会安宁。正是由于《伍子胥变文》有多个写卷流传,表现了当时的人们对精神和现实生活强烈渴求,以人性的光辉抗争社会的黑暗,真正体现了人们的审美情感评价。

德国在个人信息保护领域起步较早,立法体系较为完备,相关法律按照效力层级分别为《德国联邦基本法》、《联邦资料保护法》,各邦的资料保护法以及诸多行业法规、条例等。就发展历程而言,个人信息权在1983年由德国联邦法院在著名的人口普查案中创设。此项人口普查,“涉及人口资料的细节调查,而非单纯的‘数人头’,因此引发社会各阶层群起抗议。”[10]在对人口普查法进行违宪审查的最终判决中,回归基本法第1条第1项以及第2条第1项,诉诸人性尊严的不可侵犯性,故自由发展人格的权利不得侵害他人权利、宪政秩序或者道德规范,由一般人格权衍生个人信息权。德国对个人信息保护的立法经验,对欧盟《个人资讯保护指令》(1995)立法产生了重大影响。欧盟将个人信息(个人资讯隐私)设定为基本人权。在这一相对比较严苛的标准之下,除非例外则不得收集、处理、利用受保护的个人信息,法益衡平与公共利益属于赋予会员国立法的弹性空间。在欧盟最新通过的《个人资讯保护指令》(2016)中,进一步明确了“选择加入预设”保护机制的立场,减少解释的模糊空间,对个人信息的保护立场更加积极。一般人格权衍生个人信息权,似乎倾向于将其放置于具体人格权的位置,若个人信息权和隐私权等量齐观,又存在进一步区分的难度,两者所指向不受干扰的权利,其判断标准都是社会的合理期待[11]

美国对个人信息保护采取与德国、欧盟不同的立场。一方面,美国对隐私的保护采取选择性的立场,美国联邦最高法院虽然以判例的形式承认某些类型的隐私(生育、避孕)为核心基本人权,但未承认个人信息涉及宪法核心基本人权[12],在对隐私保护持模糊立场的同时,作为与隐私密切相连的个人信息更加无法获得立法足够关注。另一方面,美国对个人信息态度比较务实,信息背后所反映的商业价值使得其被合理利用的一面也被纳入司法考虑范畴,保护的立场相对宽容,停留于个案利益衡量,采取较低保护标准的“选择退出机制。”[11]

()数据权隶属的权利束

数据和个人信息是不易区分的一组概念,也给民法的传统理论带来一些困惑。数据*“数据”(electronic data),限于在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式。参见维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶:《大数据时代:生活、工作与思维的大变革》,盛杨燕、周涛译,杭州:浙江人民出版社2013年版,第104页。具有借助计算机特定场域运行的规律,在物理层面体现为数据代码,网络数据传输均是通过集成电路中的电信号以及对应的字节(0、1组合)组成的比特流来完成的,数据代码是网络世界的基础描述与沟通工具。按照计算机语言的运行规律,特定的个人信息均能按照0、1组合的表达工具转换成具体的数据代码,倘若如此,若将数据加上表示个人专属的修饰性前缀,个人数据和个人信息岂不就完全重合了吗?例如,据学者研究,目前各国理论和立法中,数据和个人信息有混同使用的现象。欧盟及其成员国大多接受“数据”作为个人信息保护立法的立法保护对象,加拿大和韩国使用 “个人信息”作为其立法名称,我国香港和澳门地区将“Data”等同于资料或者信息[13]

信息是一个传统概念,一般指借助于媒介的表达方式。信息载体的传统媒介包括书籍、报纸、音像等,由于信息概念的扩张性和适应性,在网络时代并没有丧失其使用价值,网络究其根本无异于新型媒介。立法语言使用“数据”或“信息”,往往取决于不同国家的立法选择。即便如此,民事权利存在按照人格权保护与财产权保护的不同倾向,相比术语,权利属性更值得关注;再则,在大数据时代,即使以个人数据的表达方式,也需要考虑将不同类型的数据如何安放的问题。数据的流动性太强、传播太快,网络数据的数量太多、更新迅速,易让立法滋生无法捕捉的惶恐。清晰界定存在困难,同时数据的分享性也是网络生命力的体现,划分“你我他”是否必要同样存在困惑。因此,有学者从较为务实的立场,认为数据天然中立,请求权仅存在于特定的法律情势之下,如违反相关保护性的法律之时,与侵权发生间接关系[13]。即便如此,也不应将数据置于权属不明的状态,依个案进行保护的方式虽然有一定的合理性,但就目前我国司法中立、被动的特征,司法会倾向于尽量不处理类似的请求权,除非必要。既然已经身处互联网的浪潮之巅,正如《大数据时代》一书所言,法律也应该顺势而为,“在大数据时代,对原有规范的修修补补已满足不了需要,也不足以抑制大数据带来的风险,我们需要全新的制度规范,而不是修改原有规范的适用范围。”[14]219有学者已经注意到民法世界的数据谱系,包括数据财产权和数据人格权,数据人格权的权能有知情同意权、数据修改权、数据被遗忘权等[15]。无疑,这就是个人信息权,同意、修改、被遗忘,无一不是从自然人主体地位的角度进行描述的。而另一类数据财产权,可以类比物的占有、使用收益、处分来阐释其应有权能。有学者从个人数据兼具人格权与财产权双重属性出发,将数据分为基础数据和增值数据,前者指所有足以对主体构成识别的数据,后者指数据处理者对网络用户从事各种活动而进行搜集整理等增值处理行为产生的各种数据[16]。总之,数据的财产维度是学者十分关注的层面,代表性的观点有邻接权客体说、财产权客体说、数字资产说等[17]

二、“个人信息”的范围:作为人格权的限缩式保护

总之,如果将个人信息与个人隐私分开,个人信息可能是一个涵盖范围更广的概念;法律对个人信息的保护,是对满足一定条件的全部个人资料进行全面保护,不仅限于保护本人的隐私利益。隐私权保护条款与个人信息权保护条款在未来《民法典》人格权分编中应体现为一般条款与特别条款的关系,但两者边界并不完全重合。隐私权的保护属于传统范畴,以私人生活的秘密和私人生活的安宁作为保护范围,亦需考虑信息科技时代秘密的多元表现形式与安宁的复杂多样侵扰方式;个人信息权的保护列于隐私权之后,作为重要的人格权,符合个人信息内涵与外延时优先按照此权利进行保护,并以隐私权进行兜底。

无体物的概念因缺乏分析性而不被喜欢,但事实上人却无法穷尽对物的物理性认知。罗马法上的凡是没有实体的物都被称为无体物,有体物仅限于在社会意识中是孤立的并视为一个自在的经济实体[30]141。随着认知能力的提高,罗马法上被认为属于无体物的电、热、光、声、能被纳入有体物的范畴,即无形物[31]405。在《民法总则》127条的表述中,数据和虚拟财产获得并列,具有同质性,“虚拟财产以电磁数据的形式存在,而数据的存在又根据自然规律的电磁原理,主要以硬盘的磁道面凹凸来表示其二进制0与1,所有的数据都是以符合二进制规则形式存在的。”[32]这意味着这两者都是非现实空间的存在,那么究竟应该是无形物还是无体物,作为无形物处理较不恰当,无形物具有可以认知但不可接触的特点,同时具有一般有形物所具备的经济价值。数据是可以接触的,但需要借助电子手段,到目前为止对数据认知仍然有限,这体现为对数据的把握与定义主要从数据的存在场域出发,数据的内涵是虚拟的、有经济价值的,但外延无从得知。可以确定的是,自然人对数据拥有权利,作为存在于权利之中而又无法充分认知的具有经济价值的存在,用具有兜底色彩的无体物的概念形容更加准确。

() 内部边界个人信息与隐私权

“强根基”是该人才培养模式的必备要求,是学生出去后立足的根本,在拓宽学生基础之上的强根基才可以最大地发挥学生的专业优势和技术特点,建立在拓基础之上的强根基要求在具体的人才培养模式上要淡化专业,在强化根基的基础上加强运用,才可以更好地强根基。要想真正强根基,就需要摒弃传统的考核模式,采取灵活的考核方式。

被遗忘权也是个人信息权的重要权能,《民法总则》却没有规定。遗忘可以分为绝对遗忘与相对遗忘,前者指删除,后者指去识别化而使之不属于个人信息权之客体范围。由于科技的发展,信息的储存比以往任何时代都要长久,而一些信息的长久保存则有可能使得主体由于以往生活信息被揭露而被困于过去生活的阴影之中,有悖与人格利益之保护,“遗忘不只是个人行为,社会也会遗忘我们。如此的社会遗忘给人们重新开始的机会”[25]。欧洲法院曾在2014年5月13日做出指标性判决,判定该当事人只要享有资料保护法上的删除请求权,搜索引擎即负有相应义务,将特定连接从其搜索结果页上删除[25]。去识别化,指“无论是政府、社会组织还是商人收集到的个人信息在经过去识别化后即让这些数据库转变为具有财产属性的数据财富”[26],推动数据库的市场化运行。

《民法总则》并未接受大隐私权的构造,而将个人信息权做了独立的构造,概念切割的结果是将隐私权仅仅限制于静态的方面,即个人私生活秘密的控制权,将个人的私生活空间与外界空间进行分割,消极防御外界力量的入侵。那么私生活信息的积极方面可否被纳入隐私权,除了立法选择不同的理由外,还需要进一步考虑现实原因。在第三次科技革命的冲击下,信息本身具有了特殊的意义,网络个人信息其实已经脱离了隐私权的传统意涵。即使承认人格权的客体可以具有财产价值,例如姓名、肖像等[20],这些具体人格权也未能跃出自然人的血肉之躯,立法本身的预测性非常清晰,受“血肉之躯”的主体性约束,姓名、肖像权商业化利用的边界能够界定。大隐私权未必能够跟得上瞬息万变的信息时代步伐,此时物理人已经不存在,而是诸多代表着对物理人描述的语言与数字符号。个人信息若不属于个人的私生活秘密则以非公开的隐私进行保护是否必要;同样,个人信息随着社会发展所获得更加丰富的内涵也可能成为隐私权的无法承受之重,导致立法风险与行为风险无法预测。无论如何,个人信息和计算机场域的天然连接使概念本身具备一定的抽象性和开放性,而隐私权则相对封闭。隐私更多强调私人性,而个人信息则可能已经公开,或本来就属于公共事务的范畴。以美国立法进程为例,与早期将保护集中在隐私造成损害的情况不同,20世纪90年代以后的美国立法,有许多是力图赋予个人控制有关自己信息的收集和利用的法律权利,而不管是否利用信息导致了损害[21]30,86。我国有学者认为,隐私权属于“精神性的人格权”,权利本身的财产价值并不十分彰显,主要突出人格利益,侵害隐私权主要导致的是精神损害,与个人信息权可以从权利属性、权利客体、权利内容、保护方式等多角度进行区分[8]

在《民法总则》中,将对“个人信息”的保护规定于111条,即具体人格权之后,立法表述为“自然人的个人信息受到法律保护”,而非“自然人享有个人信息权”。一方面,个人信息究竟为权利或利益的属性仍然值得探讨,而后者意味着相对权利较低程度的保护;另一方面,若将个人信息权作为一种有待实践进一步探索的准权利,如何寻找其相对隐私权而独立存在的理由,本权利与隐私权是否存在并列抑或一般与特殊的关系;作为人格权,受自然人主体性的制约而防御色彩浓厚,故对自己或他人支配面向较弱,否则便有将人作为类似“物”同样对待的危险,事实上确实如此吗?

()外部边界对人格权商品化的抗拒

在大数据时代, 数据概念海纳百川,当然包括个人信息。有学者认为,大数据时代的数据本身应为资产,大数据资产的路线图表现为数据经过定义、脱敏、描述、积累,随即处于控制人的占有的记录载体之下,并转化成具有交换价值的交易标的[17]。在大数据资产化的潮流中,先后出现“数据市场”、“数据银行”等概念,推动数据资源共享与数据流动。大数据中的数据概念完全是不加任何区分的,指存在于计算机场域的所有数据。

《民法总则》对个人信息的保护具有开创性,但法条本身的列举却有挂一漏万的遗憾。信息的占有以取得为前提。取得是一种事实状态,媒体具有自动记忆的特征,但凡有足迹留下,不经意就会产生大量个人信息。《民法总则》并未明确何为个人信息,结合本条所述“个人”与“他人”的表达方式,应把个人信息的内涵解释为“识别性”,而外延应做开放式的列举。“识别”指向以信息与本人进行对应的可能性,即“把当事人直接或间接‘认出来’”[22]。可以直接识别个人的信息往往具有唯一性,如身份证号码、学号、肖像信息等;而间接识别个人的信息往往需要和其他信息结合,完成对个人的识别,例如姓名、性别、学历等。欧洲各国基于《欧盟资料保护指令》(1995)对成员国立法强制转化的效力,统一规范政府与私人对个人信息的处理、利用,德国最新《联邦资料保护法》(2003)第2条所述信息范围为“凡涉及特定或可得特定的自然人的所有属人或属事”;美国采取立法分离主义,将政府行为与个人行为分别立法,联邦规范、各州规范与行业规范相结合,联邦层面的“隐私法”(Privacy Act of 1974)将个人信息范围定义为“可识别个人的信息。”[23]

王泽鉴认为,“一些人格权已进入市场、出现大量商品化现象,具有一定经济利益的内涵,应肯定此种情况下的人格权件具有财产权的性质,此时涉及特定人格利益的让与授权……” [24]134《民法总则》对个人信息权的利用做了相关规定,为个人信息权的商品化创造了可能性,从个人信息权的享有主体角度可分为个人信息安全权与个人信息收益权。即便如此,回归个人信息权作为人格权的本质,这样的商品化利用也应该严格控制,因其在本质属性上并非财产权。如果基于个人信息潜在的商业价值而按照财产权的行使方式处理,不仅带来人身法与财产法混同的法律逻辑难题,而且有可能令主体本身沦为像物一样被支配的地位,尤需谨慎。无偿使用和有偿使用统一于信息安全的保护,但《民法总则》并没有规定无偿使用是否要经过同意、许可,有偿使用是否涉及利益返还问题,应依照其他相关立法的细化规则处理。为了防止个人信息过度商业化,可以基于公共管理和公益性目的对个人信息进行无偿使用,但必须经过许可;商业性的使用属于例外使用,须经过更加严格的限制,大规模商业使用更容易对个人信息权造成侵害。《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》(2012)规定:任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息,不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。

吴晓波在此书的后记中也提到自己参考了柳红的著作。这也是我国目前大量存在的抄袭剽窃行为所惯用的伎俩,即似乎只要文末或书的后记提到参考了哪些文献,就可以在正文中放手抄了,而不必具体注明哪些部分参考了他人著作,哪些部分属于自己的原创。第二次庭审结束后吴晓波接受记者采访时还说过这场官司有意义,“到底财经写作和知识产权、抄袭之间,它的法律边界究竟在什么地方,其实我们也不是很清楚”[4]。言外之意就是所谓的财经写作有其特殊性,在其他地方算抄袭剽窃的在这里似乎就不算了。其实,抄袭就是抄袭,无论以何种形式进行写作,都不能在参考和引用他人成果时不加说明,以致让人看了不知底里,以致他人的正当权益受到侵犯。

三、 数据的范围:大数据时代对财产权的扩张

相对《民法总则》111条对个人信息权较明确的规定,《民法总则》127条只是将数据、网络虚拟财产纳入保护的范围,引致条款又将具体规制内容转向别处。数据与网络虚拟财产并列式的术语表达方式暗示这两者在权利属性上根本的一致性,即《民法总则》所规制的数据是数据财产,这一点刚好能与个人信息实现基本区分。与个人信息的谨慎式立法不同,数据财产、网络虚拟财产事实上是扩大了自然人的财产范围。就目前《民法总则》的立法倾向,个人信息权仅指人格权,人格权可以被有限度的商品化利用,而信息财产应该被纳入数据的范畴进行保护。两者能够泾渭分明吗?

()内部边界存在于计算机场域的数据

自然人的个人信息,相对于自然人的物质实体,是虚拟的、需要借助新媒体予以表达的,这成为其与隐私权进行区分的关键点。个人信息,与自然人实体有强烈的相关性,将自然人的人格要素进行符号化,符号可以作为识别本人的依据,所以个人信息权自始便排除了任意的方式,即使符号作为虚幻的影子陈述,其背后自然人的主体形象仍然若隐若现。因此,个人信息的商业化利用存在一定的空间。根据《民法总则》111条的规定,将个人信息的权能往三个方向进行了扩展,分别为个人信息取得权、个人信息使用权、个人信息收益权。

数据作为类似物一样的客体存在顺理成章,但数据归属却是一个复杂的命题,在所有人与控制人的权利划分上,非此即彼的方式难以平衡双方的利益,不似在传统观念里获得了物就获得了物的所有权能。一个自然人,完全可以通过数据所具体描述的诸多特征而确定本人,数据具有不可否认的人格要素,不加区分对待的后果就是私生活秘密有随时受到威胁的可能性。因此,大数据中的数据概念投射到《民法总则》的立法中应该做狭义理解,即数据财产。即便如此,面对财产归属所有人还是控制人的两难命题,如果完全属于所有人,可能会扼杀数据分享对互联网发展的助推力,毕竟互联网获取用户数据财产具有偶然性、自愿性,而不成规模的数据财产对用户自身而言其价值也比较有限;如果数据财产完全属于控制人,未必比属于所有人更好,可能意味着任意处分、使用、收益,本人面临更多权利被侵害的风险。信息财产权能的实现,是所有人与控制人的博弈术。并非所有数据都具有经济价值,还存在大量的无效垃圾数据,并不能成为数据财产权的客体。个人信息与基础数据相对应,而数据财产可以和增值数据相对应,“增值数据的范围主要包括用户使用了数据处理者的应用程序或信息服务所产生的那些不足以识别特定人身份的数据以及数据挖掘分析产生的数据报告等”;对于增值数据的利用,学者认为“数据处理者一般通过应用服务协议取得基础数据的授权使用,匿名化处理后进行增值挖掘分析,这种增值处理行为遵循 (合理匿名化) 原则”[16]

()外部边界无体物概念的回归

目前学界在对虚拟财产的性质认定上主要有物*第一种观点认为虚拟财产本质上就是电磁记录数据,应属于无形物,是玩家付出了精力、时间等劳动性投入或者直接通过货币购买而取得的,享有当然的物权;第二种观点将虚拟财产认定为是玩家的创造性智力成果,认为玩家在游戏过程中耗费了大量的时间和精力,伴随着智力性的劳动投入,因此可以把虚拟财产权利作为知识产权;第三种观点将虚拟财产权利认定为债权,将虚拟财产关系认定为债的关系,虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定服务内容的证据。参见房秋实:《浅析网络虚拟财产》,载《法学评论》2006年第2期。、智力成果和债等三种观点。智力成果的观点值得商榷,数据财产无法和智力成果的基本特点一一对应,非物质性、创造性和公开性这些作为知识产权客体的特征,虚拟财产并不具备[27]。认为是债权的观点仅凭服务合同关系判断,不考虑物权契约的可能性,也并没有解决网络虚拟财产的最终归属性问题[28]。在罗马法中,一切有体物和无体物归属于所有权,所以在所有的意义上,罗马人更看重物归属本人还是他人。数据财产并非有体物,可以归属到无体物的范畴,即不属于他人所有也非有体物的存在。雨果多诺创造了主观权利的概念,即使从权利的角度分别理解个人信息权和数据财产权,至多可以认为个人信息权的客体是人格利益,而数据的客体无解。引入无体物解释新兴权利的客体,赋予了概念一定的创造力,“由于没有权利的概念,因此对于我们现代人认为是权利的东西,对于罗马人而言只是物。盖尤斯关于物特别是关于有体物和无体物的区分,以及对于单个物的描述,同样表达了我们认为是权利的东西。”[29]

从目前《民法总则》的立法倾向出发,个人信息权逐渐与隐私权进行区分,个人信息权有从隐私权中独立的倾向。尽管如此,在大隐私权的范畴下,隐私权能够涵盖个人信息权,立法也并不避讳这样的可能性,所以仅仅是另辟蹊径地指明了个人信息保护的具体方式,指向必要性,而未试图明确将其上升到“权利”从而获得与隐私权并驾齐驱的高度。这是因为隐私权有复杂的权利客体,可以从解释的角度让个人信息进入隐私权的保护范围。隐私权有自我控制和自我决定两个方向,故隐私权是对私人空间、私人信息、私人事务的积极控制,隐私权旨在合理划分公共领域与私人生活,保障私生活自由,隐私权的实质是私生活的自由权[18]。在成文法系的代表国家,如德国、法国、俄罗斯、日本,对隐私的保护一般限于个人私生活,如以日本隐私权发展和个人资料保护的实践为例,隐私权主要指“个人自由地决定在何时、用何种方式、以何种程度向他人传递与自己有关的信息的权利主张” [19]384

1.综合治疗措施。沙门氏菌对土霉素、新霉素、氟苯尼考、磺胺嘧啶、新诺明比较敏感,大肠杆菌对土霉素、新霉素、氟苯尼考、卡那霉素、呋喃唑酮、喹诺酮类药物敏感,魏氏梭菌可使用氟苯尼考治疗。

无体物的权能在于占有、使用、收益、处分,没有识别性,占有人推定为所有权人。权利的实现依赖人的支配,“支配在更多场合、更大范围上呈现出由事实支配到法律支配,由对实物的支配到对价值的支配甚至于通过与‘物’的权利联系、实现对物的最终控制权而实现的支配。”[33]作为虚拟财产的数据可以按照网络主体来划分范围,网络主体分为被服务者与服务提供者,后者可以进一步划分为网络内容服务提供者和网络技术服务提供者。网络技术服务提供者主要为信息交流提供技术支撑,按照用户指令在用户指定的两点或者多点之间通过信息网络就该用户提供或修改的内容自动提供网络接入、信息传输、储存空间、信息搜索、链接等服务[34]445。在接受技术服务的过程中,可能产生个人信息,如浏览的痕迹等,也可能产生个人数据,如在百度云盘、豆瓣文库收藏的资料,也可能既与个人识别性无关,又不存在经济价值,属于无效的信息或者数据。内容服务提供者在于直接向网络用户提供服务,如“货币”、“宝物”、“武器”[35]等,这些都属于虚拟财产,也有学者认为仅包括网络游戏中的装备[36]。虚拟财产具有虚拟货币的价值,具有商品的一般属性[37]

四、 个人信息与数据的不同保护方式展望

由于争议较大,学者认为目前《民法总则》在区分、规范个人信息与数据、网络虚拟财产的基础上,简单地做出了开窗式的立法授权规定,从而预留下继续研究的巨大空间[38]。沿着民法调整对象展开思考,个人信息与数据虽然同时具备财产要素和人身要素(这也是两者容易混淆的原因),但实际上却各有侧重。

在定性上,个人信息权属于人格权,应该采用收缩式的立法,虽然认可个人信息权与经济价值的密切关联,但应该谨慎立法,防止人格权被过度商品化。从识别性的角度,个人信息对自然人主要是区分意义;个人信息的经济价值主要体现为网络经营者被动获得的大量的、规模化的个人信息。《关于加强网络信息保护的决定》(2012)将个人信息保护大量留白,仅规制“不正当的手段获取个人信息以及出售个人信息”的行为;经过同意的商业化交易是否合适,《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》(GB/Z28828-2012)第5.2.3条规定,“处理个人信息前要征得个人信息主体的同意,包括默许同意或明示同意”。根据司法解释的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,网络用户、网络服务提供者并非没有使用个人信息的空间,约定公开取决于双方的磋商,法定公开涉及公共利益,但都必须限制在一定的范围之内,大范围的公开具有无偿性,且需要去识别化。《网络安全法》第四章对个人信息的保护相对全面,概括性强,但并未建立以人格权保护为核心的个人信息保护制度,仍然有以下值得关注的地方:其一,个人信息究竟是“收集同意”还是“使用同意”,本法采用双重同意值得商榷,使用行为针对个人信息本身,而收集有可能仅为附属行为,例如淘宝网上用户的信息,按照合同附随义务处理即可。未来在《民法典》人格权法分编中,可考虑将“收集行为”与“使用行为”进一步进行区分,收集可分为主动收集与被动收集,前者一般需要征求被收集者的同意,被动收集行为具有偶然性与附属性,限制与约束更多地在使用环节征求被收集人的同意。同时,对于收集与使用行为,需要进一步细化相关规则,明确收集、使用信息的目的、方式和范围。其二,未建立个人信息的有偿使用和无偿使用的机制,后者的主体、目的、范围(为改进提升服务质量可否无偿使用)应在未来《民法典》人格权法分编进一步明确。有偿使用涉及人格权的商品化,收缩性立法倾向不明显,界限模糊,应规定有限利用的范围以及被遗忘权。未来《民法典》人格权法分编中,有限利用的厘定应结合手段的正当性进行,非法利用、擅自修改、随意破坏均属于不正当的利用方式,会导致损害赔偿责任;同时,有限利用不能完全依赖信息收集人、持有人的自觉性,应赋予被收集者以监督权,监督的前提是知情权的保障,而修正权作为监督权行使的重要表现之一。其三,将被遗忘权进行分解,绝对的被遗忘权体现为删除权,相对的被遗忘权意味着对信息进行去识别化处理。去识别化同样成为因公共利益而公开个人信息所应采用必要手段。此外,当有偿使用被同意后,需在一定程度重视个人信息处理者的使用权,这是信息获得价值的源泉,毕竟个人信息在被收集以前仅为一种客观存在。

地瓜虫害主要有地老虎、卷叶虫、斜纹夜蛾等。防虫技术包括:①种苗消毒。用300倍敌百虫和300倍多菌灵同时浸种2小时后捞起种植。②叶面喷施杀虫剂。田间虫害严重时,可用2.5%敌杀死500倍液进行防治,注意消除田间杂草。

2015~2017年,乌鲁木齐市充分发挥15亿元国家奖励资金的带动效应,支持建设了一批节能减排典型示范项目。3年实施建设节能减排管理能力建设示范项目、园区循环化改造及产业升级示范项目、污染防治及清洁能源利用示范项目、BRT等优化公共交通建设示范项目、建筑绿色化示范项目等五大类节能减排典型示范项目,共计169项,完成投资344.07亿元,完成报备国家343.13亿元典型示范项目投资计划,完成率100.27%,计划与完成情况如表2所示。

在定性上,民事主体对数据享有的权利属于财产权,应该采用开放式的立法,明确数据作为民事客体之无体物的地位,进一步细化数据的利用、交易规则。如果说个人信息权主要在于处理信息所有者和网络经营者之间的关系,数据财产权更多的是保护所有者的权利,数据财产的所有权属于用户,经营者是一种基于委托而占有或者管理的事实状态。数据财产化的理论确有道理,但此时的数据主要指与个人识别相关度不高的数据,等同于虚拟财产。用户所有的数据,当处于经营者管理或者占有状态之时,相对于经营者数据仍然独立,因为用户能借助相关渠道处分作为无体物的虚拟财产,经营者在一般情况下提供服务,而不能够干预用户的处分自由。作为虚拟财产无体物的特殊性在于,用户的所有与经营者的占有并不冲突,不同于有体物在处于他人占有之下,所有权沦为“赤裸所有权”。对数据财产的占有更多的是提供承载数据财产的平台,而在平台内部,用户可以特定规则用虚拟财产实现与他人、经营者的交易。有学者认为,美国的劳伦斯·莱斯格系统地提出了数据财产化理论,承认用户的数据权迫使数据使用者主动与数据主体进行商议,如此改变了用户在数据市场被忽视的境地,使得用户获得了一定的议价能力[38]。 这也是数据经济价值的体现,作为物天然地被归属和利用,虚拟财产本身并不排除处于被支配的地位。此外,在个人信息权与数据的交叉地带,应该采用分别保护的策略处理,例如用户的游戏账号和游戏币应该分属于不同权利客体,前者属于个人信息权,后者属于数据财产权。

综上所述,《民法总则》111条首次从民事基本法层面确认对个人信息的保护,为民事主体在互联网时代个人信息受到威胁的现象提供了解决方案,但本权利不甚明晰,与本法127条所规定的数据权利易生混淆,以限制人格权的商品化利用为出发点,结合以无体物之特殊构造的方式容纳数据,为将来《民法典》分编相关规则的细化提供了一条有益思路。

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冯源
《华中科技大学学报(社会科学版)》2018年第03期文献

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