在我国政府采购法律制度的设计框架内，采购人和供应商是整个政府采购活动的主力，政府采购决策者（主要指财政部门和采购人）需要根据整个采购活动的利益和价值做出最终的判断、选择与整合。在此过程中，被设置为强制义务或选择性义务的专家参与，因提供专业知识以避免政府采购决策风险的功能，使得一定程度上政府采购从封闭的决策过程转换为开放的决策过程，符合当下“参与式民主”的制度期待。然而，在实践中专家参与意见往往被视作政府采购决策者的挡箭牌，沦为“权力—知识”垄断性决策的背后操手。另一方面，政府采购决策者又经常抛开专家参与意见而自行其是，参与意见沦为政府采购决策的装饰品，时常被边缘化。

据介绍，该技术开发出防治茎腐病和地下害虫的9种木霉菌生防制剂、10种低毒化学种衣剂，构建了适应机械化种植的玉米病虫草害绿色防控技术体系和亚洲玉米螟绿色防控技术集成模式，成为我国两大产区主推技术。

因此，本文的问题意识即是如何正确认识专家参与意见并予以有效规制，以符合行政法治基本原则。立德与立法同行，是法治政府伦理抉择的重要创新[1]，虽然目前我国政府采购法治领域已经对专家参与设定了较为完善的德治规范，也从正当程序保障机制角度确定了专家的监督管理制度（1），但作为专家参与的结果——参与意见是否符合中立和公平理性要求，仅从目前现有德治理念和程序制约机制而言，尚不足以解决上述实践困境，其实质在于专家参与的“合法律性”法律要素尚未被清晰界定，其法律拘束力亦尚未被明确论证。因此，解析专家参与的法效力构造及其可审查性，把政府采购决策实践中的专家参与意见纳入法律规制范畴，并以此完善政府采购决策行为合法性审查基础体系，在司法对行政权的控制已经日渐强势的当下，从行政功能发挥和法院监督能力等方面提出司法审查范围和密度，防止专家意见沦为脱离法拘束的“专业判断”，避免削弱政府采购决策科学化和合法化的期待功能，即是本文旨趣所在。

一、专家参与的确立及其功能

（一）专家参与的确立

政府采购决策作为一项判断和选择的行政过程，无疑会遭遇一系列的风险，例如，在确定采购要求方面会犯错，将采购要求纳入采购文件或合同条款当中可能会处理不当，选择潜在供应商会失误，无法进行充分监督供应商的行为，等等。面对不可预测和控制的风险，却同时要求供应商所提供的货物或者服务物廉价美，既不可能又不现实，也不明智。因此在政府采购决策者通常缺少防止或控制上述风险产生的专业技术知识，以及缺乏获得某种公共物品或创设某种服务的识别能力情况下，植入标志“理性强化”的专家参与法定程序，其必要性显而易见。从强调政府采购社会风险的行政法控制和化解功能角度看，授予专家从专业角度高度参与的可能性，可以为政府采购过程的民主正当性和行政正确性提供正面保障元素。

决策时行动的起点，也是法治政府建设的前端。[2]就我国政府采购决策制度而言，专家参与的获得主要来源于以《政府采购法》为核心的法律体系。“决策者（采购人）—专家—供应商”所连接的政府采购结构及其相应的法律制度，形成了我国政府采购专家参与的基本途径和模式，也奠定了专家参与的基本角色。为配合《政府采购法》的实施，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2004年）、《政府采购非招标采购方式管理办法》（2014 年）（以下简称 《非招标办法》）、《政府采购法实施条例》（2015年）和《政府采购评审专家管理办法》（财库〔2016〕198 号）（2）等第二层次规范相继对专家参与政府采购的系列行为作了较为全面的调整。其中《政府采购评审专家管理办法》依照德治倾向，确立了由财政部门为主体的（审核、检验、解除和取消）评审专家资格管理制度、评审专家抽取使用制度、评审专家权利义务制度以及相应的法律责任制度。地方据此制定的相应管理（实施）办法中，还包括了一些具体性的细化规范。 （3）

（二）专家参与的角色

从采购需求的咨询角色、招标文件的评判角色、选择供应商的裁断角色到事后投诉的说明角色，专家参与政府采购决策不仅多样化而且接近于全方位。按照美国著名政策专家皮尔克提出的“科学在政策与政治中的四种理想化角色”观点，专家可以以“纯粹的科学家、科学仲裁者、观点的辩护者和诚实的代理人[3]”身份在政府采购决策中出现。以政府采购公共自行车为例：

（3）货币不可伪造，无法双重支付，交易不可逆转。系统中的每个区块都有记录可查，想要伪造比特币几乎不可能。区块链会不停地延长，一旦交易被全网接受并装入历史区块后是不可撤销或逆转的。同时，比特币的PoW机制能很好地防止双重支付现象。

第一种，如果专家只是分享一些关于适合城市道路骑行的自行车基本信息，不对如何利用该信息提出建议，那么此时该专家可以归属于纯粹的科学家，其参与功能在于为采购人提供专业知识。该角色在政府采购决策中几乎没有被设置。

第二种，如果专家只是回答政府采购决策者提出各种城市自行车实际问题，但并不告之决策者应偏向哪种自行车的选择，那么此时该专家可以归属于科学仲裁者，其功能在于为决策者提供知识服务资源。该角色在采购需求的专家论证意见中有出现可能。

在对专家参与意见的实体合法性进行审查时，法院面临的最大理论障碍是：从法律和行政的分工来看，专家意见属于行政自治领域，法律一般难以介入，没有证据表明法院能清楚理解专家参与的作用和限度，如果法院以法的名义加以批判并以自己的实体判断取而代之，不仅在事实上不可能，恐怕从民主制度的原理上看也有失妥当。同时，由于专家有着专门的训练和学识经验，他们可能会比法官更有效地去评审政府采购决策问题，例如“分析是否具有平衡性？是否考虑了相关数据？结论是否来自合理的证据推论？分析的陈述是否是清晰、一致，其形式是否有利于非专家人士的理解？”[8]这种审查模式与法院传统上根据“严格审查”学说而进行的审查是一致的。更重要的是，实践中很少有法院去专门关注行政行为与参与该行为的专家之间的适当性和充分性，法院很可能倾向于去规避它，而非面对它。

第三种，如果专家可能试图说服政府采购决策者应该选择某一特定自行车供应商，并提出了理由。那么此时该专家可以归属于观点辩护者，其功能在于为决策者提供可选择性供应商。这种角色经常出现在政府采购决策中。

第四种，如果专家提供了政府采购决策者所有潜在自行车供应商的信息，例如国内知名公共自行车供应商的基本情况（价格、项目、服务质量以及信誉等），并努力扩展可选择的范围，让决策者依据其偏好或价值观去进行决策。那么此时该专家可以归属于诚实的代理人。这种角色也经常出现在政府采购决策中。

皮尔克的理论模型为专家参与模式研究提供重要结构化基础同时，也为专家参与权的法理基础提供了参考。首先在政府采购过程中，专家参与属于统称，基于采购过程的不同阶段被植入了不同参与分量，即基于知识进入政策的不同程度而被立法者施予了不同的参与比重，使得专家参与权的享有和行使呈现丰富的表现形态。专家参与权的不同形态往往通过专家意见的提供来表达，在政府采购过程中既有采购需求论证（征询）意见、招投标评审意见、推荐供应商意见，也存在文件条款没有不合理意见、唯一性论证意见、质疑投诉处理意见等，这些参与意见的法律地位将成为本文的分析对象。

（5）对于中标（或成交）后政府采购合同的签订、履行和评估过程，即合同履行阶段不纳入本文讨论范围。

（三）专家参与的法律功能

政府采购决策行为的合法性和合理性，离不开专家参与功能的发挥。专家参与至少体现在政府采购决策者所担负的以下三项法定义务中：一是在履行充分判断义务上，专家参与意见是决策者充分考虑从而达至最佳决定的基础；二是在履行调查义务上，专家参与意见是决策者揭示客观事实的有力依据；三是在履行说明义务上，专家参与意见是决策者说明理由中不可缺少的一部分。

因此专家参与的法律功能，在于为决策行为提供完整性、充分性和逻辑性的实质保障。专家参与行为来源于政府采购决策者权力的让渡，决策者为了弥补决策信息劣势，通常也必须让渡出一些裁量权给予专家。专家通过参与各种采购过程形式来行使该裁量权，从而在一定程度上以裁量权的结果——专家参与意见——构成对政府采购决策行为进行合法性判断、解释和评价的依据。

根据我国《政府采购法》的规定，专家裁量内容包括技术、服务、安全等要求，裁量基准包括供应商资格、采购项目技术条件和商务条件等具体内容，专家裁量标准应“完整、清晰和明确”。 （4）建立在专业科学知识之上的专家裁量空间极其宽泛，相应的裁量内容在政府采购决策各考量因素中其权重也完全不同。基于本文探讨主题，下文主要关注政府采购过程中的政府采购合同形成阶段，即采购决策过程中的专家参与。（5）

二、从行政过程论审视专家参与的法律构造

作为一项兼顾财政资金再分配效率和市场公平竞争的复合行政过程，政府采购决策过程至少由论证、谈判和成交三个阶段构成，因此若仅关注政府采购决策结果，或若遵从单一行政行为视角进行研究，则非常容易忽视政府采购决策过程中所出现的每个法律要件 （包括专家参与）的源头、理由和规范效应，由此丧失对决策过程中所蕴藏的行政因素进行审查的机会，尤其是无助于从源头上规范行政权的运行。因此跳出重视单个行政行为形式和效果的理论桎梏，以整体行政过程论为指导，关注以复数行为呈现的现代行政现象，则是把握现代行政决策的趋势[4]，也是审视专家参与法律构造的前提。

3.5 保持呼吸道通畅和有效控制感染 要保持呼吸道通畅并且要保持腹部引流管通畅，要防止膈下积液和膈下感染，以免影响呼吸运动和引起肺部感染。

根据我国《政府采购法》的设计，专家参与政府采购决策的具体过程包括论证、谈判和成交一般过程、变更采购方式审批过程和事后供应商质疑、投诉等过程，下文根据此分类，从法律规范的构造视角，逐一介绍每一过程中立法者对专家参与予以区别对待的法律规定，并提炼其不同特征。

（一）政府采购决策一般过程中全方位和深度参与

目前招标和非招标两种主要法定采购方式组成了政府采购决策一般过程。（6）招标采购方式强调保证所有潜在供应商平等的竞争机会；非招标方式分为竞争性谈判、单一来源采购和询价，强调保证提高行政效能目标。[5]政府采购决策一般过程是植入专家参与的最主要过程，也是专家发挥实质性作用和影响的过程。专家参与的性质偏向于为采购人提供信息和判断，并帮助其正确选择供应商。

1.招标采购过程的全方位参与

摊铺过程的质量控制应首先从摊铺设备抓起，如果条件许可，应尽量选用性能稳定、技术先进的摊铺机，全套设备尽量使用相同品牌。面层施工必须全幅摊铺，采用浮动基准梁控制摊铺厚度和平整度。当路面滞水时，应暂停施工；气温低于10℃时，应停止摊铺；气温低于15℃时，应控制沥青混凝土的最大运距，以保证碾压温度在规定的范围之内；未经压实即遭雨淋的沥青混凝土应全部清除，更换新料。

作为政府采购的主要方式，在招标过程中专家参与处于全方位介入态势。首先，立法规定论证阶段的采购人认为“必要时”，可以邀请专家对采购需求的确定提供意见（7），或就招标文件提供征询意见。（8）此时专家参与权表现为提供咨询意见，即专业知识。其次，在谈判阶段，立法规定一定比例的专家必须加入由招标采购单位依法组建的评标委员会（9），就具体评标事务独立进行评审，提供评审意见，并配合撰写评审报告。此时专家参与权表现为帮助采购人确定可选择的供应商，专家此时处于上文所述的 “诚实代理人”一职。最后，在成交阶段，立法规定评审专家有权推荐中标候选供应商。此时专家参与权表现为推荐权，专家意见类似于采购人意见。

2.非招标采购过程的深度参与

在非招标采购方式的论证阶段，立法同样规定采购人认为“必要时”，可以邀请专家对采购需求的确定提供意见。如果是采用竞争性谈判、询价方式的，参加竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家在谈判之前必须确认或者制定谈判文件、询价通知书。 （10）

在谈判阶段，主要由评审专家组成的竞争性谈判小组、询价小组（11），就具体采购事务从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商进行谈判或者询价，提出评审意见，并编写评审报告。在单一来源方式的谈判阶段，政府采购法律规范并没有明文规定是否应该组建诸如竞争性谈判小组或者询价小组等相似组织来进行评审。不过依据财政部第74号令第41条的设计，此阶段采购人应组织“具有相关经验的专业人员”与供应商就合理的成交价格进行商定。 （12）由此可见，虽然没有“评审专家”参与单一来源方式，但有“专业人员”参与其中，且其参与工作类似于竞争性谈判和询价方式中的专家角色，不同的是，谈判的对象是唯一的供应商，工作目标是商定成交价格，确保项目质量。

最后在成交阶段，立法规定谈判小组和询价小组有权按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，而询价小组除此之外，依据采购人书面授权，也可直接确定成交供应商。（13）单一来源采购谈判小组中的专业人员有权直接与供应商商定合理成交价格并保证采购项目质量。（12）

（二）变更采购方式审批过程中选择性参与

《政府采购法》第27条规定：“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”问题是，在财政部门变更采购方式审批过程中，是否需要植入专家参与程序，以便与政府采购决策一般过程保持一致？一般而言，由于采购人所申请变更的非招标采购方式作为特殊采购方式，已经偏离了公开和有效竞争的政府采购核心原则，因此，若植入专家参与程序则将加强变更审批决定的合法性。不过依照我国政府采购法的设计，区分为以下三种情形。

1.原则上不需要专家参与

1.具备案卷排他性原则之拘束力

对《政府采购法》第27条“特殊情况”予以具体规范的《非招标办法》并未明确规定需要在审批过程中植入专家参与程序。（14）这也许与2015年财政部颁发的《中央预算单位变更政府采购方式审批管理办法》废止了2009年颁发的《中央单位变更政府采购方式审批管理暂行办法》中专家论证意见为审批要件的规定有关，财政部的理由是专家论证意见会妨碍行政审批效率，同时专家论证意见在政府采购决策中的地位没有必要提升至变更政府采购方式审批的“审核依据”。[6]

2.申请变更采用竞争性谈判方式需要专家论证意见

如上所述，招标文件没有不合理条款的论证意见不属于采购决策者的自由裁量权力，而是明确的法定义务，是对采购决策者的强制性规定。何谓“不合理”条款？《政府采购法实施条例》第20条对此提出了八项判断标准。例如，采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品，以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件等。（21）从这些判断标准来看，招标文件没有不合理条款的论证意见的技术性要求已大大降低，而其法律性特征却非常明显，因为该论证意见的内容几乎都属于法律判断范畴。

3.申请变更采用单一来源方式需要专业人员的唯一性论证意见

根据《非招标办法》第38条的规定，只能从唯一供应商处采购，且达到公开招标数额的货物、服务项目，采购人拟采用单一来源采购方式的，在向财政部门申请批准之前，必须组织“专业人员”对“相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性”进行具体论证。（17）由此唯一性论证意见是保证变更采购方式申请符合法律规定的条件之一。

（三）事后供应商质疑、投诉过程中配合参与

根据政府采购法的设计，专家不仅有义务配合采购人答复供应商的询问和质疑，而且还应当配合财政部门的投诉处理和监督检查工作。（18）此时专家参与意见是基于供应商对采购文件、采购过程、中标或者成交结果的询问和质疑而从专业角度所作的解释和说明。按照《政府采购供应商投诉处理办法》的规定，配合财政部门调查取证或对投诉事项进行评审而提供的专家意见属于财政部门投诉处理决定行为的一项规范要件。（19）

三、专家参与政府采购决策的法律规制效力

从内在效果而言，每一项专家参与行为自身必须具备合法性效力；从外在效果而言，每一项专家参与对整个政府采购决策发挥不同的法律规制效力。这些参与均因植入情景、参与组织、法律赋予功能以及实现政策目标等因素的相互交织而呈现出不同的法律效力。科层制结构的具体操作执行容易在过程中出现碎片化，产生各种问题。[7]囿于篇幅和笔者能力，本文主要聚焦并探讨上述“政府采购决策一般过程”和“变更政府采购方式审批过程”中专家参与的外在法律规制效力。

（一）政府采购决策一般过程中的法律规制效力

1.论证阶段专家论证（征询）意见之法律裁量效果

虽然在亟需专业知识领域，法律经常规定专家论证意见为行政义务，但依据我国政府采购法的规定，采购需求论证意见和招标文件征询意见被设定为授权采购人在认为有“必要时”才选择的裁量效果。这就意味着，在某个具体案件中采购人有权对“必要时”的裁量要件进行解释和补充，只有在采购人认为自己所解释和补充的裁量要件满足了“必要时”，自己才有邀请专家参与论证或征询的裁量义务，因此专家参与是满足了“必要时”才产生的一种法律效果。

虽然对采购需求是否进行专家论证属于采购人的裁量权，但一旦采购人邀请专家参与论证，那么专家论证意见将对采购人产生直接约束力，发生的法律效果是：专家论证意见将作为中标候选人（或成交候选人）评审意见的前提条件之一。虽然该前提条件与最终的政府采购决策结果没有直接因果关联，但其将与随后的评审意见一起，成为政府采购决策法律行为的一部分，支持其完整和明确的法定要求。

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2.谈判阶段专家评审意见之主要事实依据属性

同时，考虑到竞争性谈判的成交规则是让有限的几家供应商进入采购环节，因此招标文件没有不合理条款的论证意见相当于证明排除其他潜在供应商的措施是合法的，没有不合理之处，该法律效果使得论证意见性质接近于准司法性裁定。综上，招标文件没有不合理条款的论证意见应该接受中等程度的审查，其被法院判定为违法或者无效的概率将大大增加。

因此，中标候选人评审意见具备了技术和法律双重特征：一方面，评审专家运用专业技能作出选择，另一方面，评审专家对供应商能否成为中标候选人作出裁断，并由此直接影响采购决定内容。如果缺少该评审意见，则决策者就无法做出采购决定。就此，具有技术理性内涵同时又具备法律效果的评审意见，在政府采购决策法律行为中应被赋予主要事实依据的构成要件属性，其对政府采购决策是否具备合理性并是否符合合法性，承担了证据要件功能。

同理，与上述中标候选人评审意见相似的是，在非招标采购谈判阶段，成交候选人评审意见在政府采购决策法律行为中也具备主要事实依据的构成要件属性。略有区别的是，非招标采购评审意见是依据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则做出的，其评判权是在所选择的供应商都已经符合采购文件的实质性要求下而行使的，评判权的自由裁量空间比中标候选人评审意见要小得多。

值得一提的是，在单一来源采购过程中，谈判和成交阶段被设计成一体而无法明确划分，采购决定是由具有相关经验的专业人员直接和唯一供应商就合理价格进行商定而做出，因此作为评审意见的专业人员商定意见，其实就是采购决定，商定意见的法律属性已经被采购决策法律行为所囊括。

3.成交阶段专家意见之考虑因素或决策结果效果属性

在成交阶段，无论是招标采购还是非招标采购方式，评审专家都有权推荐中标（或成交）候选供应商，于政府采购决策者而言，专家的推荐意见将作为自己决策行为的一项应当考虑因素。不过，由于询价小组在采购人的授权下可直接确定成交供应商，单一来源采购谈判小组中的专业人员也有权直接与供应商商定合理成交价格，因此，这两种采购方式中成交阶段的专家意见在法律效果上等同于政府采购决策行为结果，换言之，专家在这两种采购方式中实际上起到了扮演政府采购决策者角色的作用。

（二）变更采购方式审批过程中专家参与具备法定许可要件属性

在采购人向财政部门申请变更为竞争性谈判方式的批准过程中，依据财政部令第74号的设计，评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见是法律明确规定的提交材料之一，该意见构成了采购人申请变更为竞争性谈判方式时获取财政部门审批决定的法定许可条件。如果缺失了该专家意见的话，则审批机关将不同意该竞争性谈判方式的变更申请。同样，在申请变更为单一来源采购方式的批准过程中，“专业人员”对“对相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性”的论证意见构成了申请变更为单一来源采购方式时获取财政部门审批决定的法定许可条件。

通过表2对比显示，双氧水脱硫在脱硫效率、项目投资上与氨法脱硫和半干法脱硫相当，双氧水法脱硫并制备硫酸铝的工艺在副产品价格、预防二次污染、设备维护上具有一定优势，特别在资源综合利用上可以处理电解铝生产过程产生的危险废物铝灰，变废为宝，生产具有较高经济价值的硫酸铝。

（三）专家参与意见在整个政府采购决策中的拘束力

依据专家参与意见内容的专业性和法律性特征，可以推定实践中其对政府采购决策行为的拘束力程度应该是不一样的。无论从理论还是实践来看，专家参与意见对政府采购决策行为的拘束力可以有以下三种解释：一是决策者做出采购决定的根据，二是决策者做出采购决定时应当考虑的因素，三是财政部门做出变更采购方式决定时的许可要件。以下分列述之。

给定一个复可分Hilbert空间η,其中内积范数分别记为〈·,·〉和|·|,且设{en}为η的一组标准正交基。本文用L2(Γ;η)表示Γ上的η值平方可积函数全体,按如下内积,记为《·,·》,所成的Hilbert空间,即

作为采购决策根据，专家参与意见为案卷排他性原则指导下的证据文件，决策者可以不顾及甚至忽略专家参与意见以外的文件，只以专家参与意见为根据来做出采购决定。此时的专家参与意见往往指评审意见和采购需求意见。专家评审意见是对政府采购核心——选择中标（或成交）候选人做出的技术评判，这一评判书作为一份技术理性证据，对实现政府采购决定和采购目标而言具备了证据上的充分性。同理，从技术标准上看，采购需求论证意见也符合专业证据的充分性。政府采购决策者对上述参与意见应以尊重为原则，必须根据上述参与意见做出决策，若以当事人不知道或者其他未论证事实作为采购决策根据，则采购决定将无效。

2.具备决策考虑因素之拘束力

作为采购决策考虑因素，专家参与意见可以被决策者自由权衡，意味着决策者可以根据专家参与意见以外的其他证据来做出采购决策。此时的专家参与意见往往指成交阶段的推荐 （供应商）意见，和事后供应商质疑、投诉时的专家说明解释意见。对实现政府采购决定和采购目标而言，这些意见仅处于辅助决策者的地位，在决策者说明理由的证据中有助于完整性要求，但不足以保证充分性逻辑，政府采购决策者和专家之间很有可能对此存在意见分歧。由此，在专业和法律相互交织甚至模糊不清的领域，决策者可以自由权衡专家参与意见，视其为决策考虑因素之一。

3.具备行政许可要件之拘束力

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作为财政部门做出变更采购方式决定的行政许可要件，专家参与意见的缺少将使财政部门无法做出同意采购人变更采购方式的审批决定。此时的专家参与意见往往指招标文件没有不合理条款的论证意见和唯一性论证意见。这些意见表面上看似属于技术性评判，但无论从论证内容还是论证结果，都是排除潜在供应商的参与，因此在法理上，若采购人不具备这些相对于他人而言的特殊条件，则不具有获得竞争性谈判和单一来源采购方式的特殊资格。有权批准的财政部门若在缺失这些要件情形下做出审批决定，则属于违法同意变更采购方式，根据《行政许可法》第69条的规定，该审批决定可以被撤销。

四、法院审查专家参与意见之模式和审查程度

（一）法院审查专家参与意见之模式

《政府采购法》的首项立法宗旨是“规范政府采购行为”，就本文主旨而言，如何从法院视角对专家参与意见进行规范从而实现“规范政府采购行为”，是探讨专家参与意见的最终命题。基于程序和实体构成一个法律行为的观点来看，一项专家参与意见的合法性效力可以由参与的形式合法性和参与意见实体合法性两部分理由来进行判断。 （20）

他，是一名普通工作者，但是他在普通的岗位上做出了不平凡的成绩；他，是一位基层建设者，在他的带领和职工的共同努力下，职工的收入实现了一次又一次的飞跃。□

1.2 外周血单个核细胞(PBMCs)采集 每例对象无菌抽取静脉血5 mL，置于EDTA抗凝管中，用Ficoll-Hypaque密度梯度离心法获取PBMCs：取MM患者或健康志愿者外周静脉血5 mL，乙二胺四乙酸二钾(EDTA-K2)抗凝；15 mL离心管中加入3 mL Ficoll液，同时将外周血以2倍HBSS稀释，加至Ficoll液面之上，1 000×g离心15 min；吸取PBMCs层，以10 mL HBSS洗涤2次(300×g离心10 min)后，置于1 mL含有10%DMSO的新生牛血清中-80℃过夜，液氮中保存，待测。骨髓血(2 mL)单个核细胞采集法同上。

但无论如何，法院有着保证政府采购决策行为合法的独立义务。因此为了破解专家意见被当成挡箭牌，或专家意见被边缘化之困境，从防止行政向专家意见逃遁的意义而言，可以考虑在一定范围内尽量对专家参与权进行控制，从而使专家参与能够发展成为严格确保政府采购决策行为合法、合理的途径。从我国行政诉讼法视野来检视专家参与意见的合法性，不仅具有很强的正当性，而且也具有实践操作可能，对实现政府采购法的立法宗旨具有现实意义。

首先，无论是法律明确规定还是指导性判例的引导，目前我国法院对行政行为程序违法的审查模式已经较为成熟和完善。法院可以因合法专家参与程序的缺乏而撤销整个政府采购决策行为或同意变更采购方式申请决定，并要求被告重作，这在我国行政诉讼领域已没有任何障碍。

其次，目前我国法院对行政行为形式合法性的权限审查也较为完善。就政府采购决策案件而言，对具备案卷排他性之拘束力的评审意见和采购需求论证意见，法院可以基于政府采购决策是否遵循并根据上述专家参与意见做出裁判，若不是，则法院可以因主要证据不足而判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重做。对具备行政许可要件之拘束力的招标文件没有不合理条款的论证意见和唯一性论证意见，法院可以基于财政部门同意采购方式变更的决定是否依据上述意见做出判断，若不是，则法院可以做出撤销、确认违法或无效判决，甚至要求被告重作或履行赔偿义务，采取补救措施等判决。

最后，也是最为关键的审查模式是，法院根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上对裁量过程的妥当性进行评价。[9]就政府采购决策案件而言，法院首先要求决策者对其所依据的专家参与意见进行解释和说明；其次，审查这些专家参与意见是否有书面记录依据；最后，审查决策者基于专家参与意见所作出的判断是否有不合理之处、财政部门审批过程中基于专家参与意见所作出的判断是否有不合理之处。按照目前专业技术水准，如果专家参与意见所适用的具体裁量基准，或者专家参与意见所作出的裁量审查带有不容忽视的错误和缺陷，而被告的判断正是据此做出的，则应当认为被告的判断有不合理之处，基于这一判断的政府采购决策行为或同意变更采购方式的审批决定构成违法。于是法院可以做出撤销加重作的判决。不过该判决方式要求被告“重作”，是意味重新做出行政行为，而不是意味着可以重新做出一个相同的行政行为，这与上述第一种程序合法性审查的判决方式也是“撤销加重作”的内容并不相同。

（二）专家参与意见的审查程度

具体而言，法院的审查标准需要结合专家参与意见的技术性效力和外溢法律效果来判断。

1.采购需求论证意见应接受宽松程度的审查

根据《政府采购法实施条例》第15条第2款的规定，专家提供的采购需求论证意见必须符合两个立法要求：一是符合法律规范和政策要求，二是符合“完整、明确”要求。由于专家论证意见是基于专业自由裁量的运用而做出的技术性极强的论断，该论断的外溢法律效果是确保采购需求的技术性要求予以完整和明确。因此发挥纯粹科学家而作的采购需求论证意见应该接受宽松程度的审查，其被法院判定为违法或者无效的概率应极小，除非存在着人为的故意偏离一般公众所该知晓的专业判断情形。

2.评审意见应接受中等程度的审查

中标（或成交）候选人评审意见是专家通过对采购需求、技术指标、业绩评估以及项目报价等评定标准和内容而做出的优先排序意见，因此评审意见既是对参与竞争的供应商有无具备政府采购项目技术要求的一种专业评估，也是对参与竞争的供应商是否符合政府采购项目要求的一种评价，评审意见具备明显的技术和法律双重特征。

由于评审意见对谁为中标（或成交）候选人的结果具有非常明确和确定的指引，因此其性质犹如居间的“法官”判决，将直接影响采购决定内容。同时评审意见在法律上比较容易被认定合法还是违法、有效还是无效。基于评审意见如此明显的外溢法律效果，笔者认为评审意见应该接受中等程度的审查，其被法院判定为违法或者无效的概率将大大增加。

3.招标文件没有不合理条款的论证意见应接受中等程度的审查

但如果招标后发生了一些特殊情况（15），致使采购人拟向财政部门申请采用竞争性谈判方式的，则根据《非招标办法》第28条的规定，需要组织专家对招标文件提出没有不合理条款的论证意见。（16）该参与目的是为了满足招标文件的公正性，防止因招标文件的偏差而损害潜在供应商的权益，由此没有不合理条款的论证意见是保证变更采购方式申请符合法律规定的条件之一。

在招标采购谈判阶段，评审专家需要对供应商投标文件是否满足招标文件的全部实质性要求进行打分，并按照评标方法的不同，对供应商的投标报价是否最低进行评判，或者按照评审因素的量化指标对供应商的评审进行综合评判，并由此选择中标候选人。如果评审专家认定供应商投标文件不能满足招标文件的一部分或全部实质性要求的，则评审专家可以打低分剔除其参加采购竞争，甚至否定其投标资格。

4.唯一性论证意见应接受严格程度的审查

优良的生态环境、标准化生产、安全质量监控等是绿色食品构成的主要内容。绿色食品的发展，一句话可概括为“为耕者牟利，为食者造福”。

如上所述，唯一性论证意见不属于采购决策者的自由裁量权力，而是明确的法定义务，是对采购决策者的强制性规定。（22）因单一来源采购方式的最大法律特征是没有竞争性，供应商为了私益往往会利用采购信息的不对称性而确保该方式成立，使政府采购失去应有价值。因此，专业人员对“相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性”的具体论证意见在单一来源采购方式的审批决定中具有十分重要的法律地位。也正如此，专业人员应该努力从不具有唯一性的立场来进行论证，以消除倾向性和排除性等这些不利于政府采购公平竞争的因素。如果经论证推翻了采购人采用单一来源方式进行采购的意向，迫使供应商不得不与其他对手竞争，实际上是论证工作取得的最优结果。 [10]

由此可见，虽然从表面上看唯一性论证意见貌似属于技术性裁定，但如果考虑到该意见的论证结果是排除众多供应商，只接纳一个供应商进入采购环节这一法律事实的话，该论证意见外溢的法律效果非常明显，其实质接近于司法裁定。对此，唯一性论证意见应接受严格程度的审查，其被法院判定为违法或者无效的概率应是非常高的。

注释：

（1）见《政府采购评审专家管理办法》（财库〔2016〕198号）。

（2）另外，各地有专门制定有关重大行政决策专家咨询论证法律规范的，例如《湖南省人民政府重大行政决策专家咨询论证办法 （湘政办发[2011]41号），这些规则对重大政府采购决策亦具有适用效力。

为了镜头前的美感，杨紫对自己非常狠，曾经试过断食7天，但是这种不聪明的节食方法令她体力不支晕倒在片场。而且，一旦恢复正常饮食，杨紫的体重就反弹了。

（3）例如《浙江省政府采购评审专家管理办法》《山东省政府采购评审专家管理办法》《重庆市政府采购评审专家管理办法》《上海市政府采购评审专家和评审工作管理办法》《江苏省政府采购评审专家管理办法》。

（4）《中央预算单位变更政府采购方式审批管理办法》第6条。

总之，0.1mg/kg纳布啡用于无痛胃肠镜检查具有和舒芬太尼0.1μg/kg用量相似的镇静镇痛效果，呼吸抑制发生率低于舒芬太尼；小剂量异丙嗪麻醉前静注，可有效预防纳布啡引起眩晕的副作用，减少丙泊酚用量，值得临床推广使用。

（6）《政府采购法》第26条规定：“政府采购采用以下方式，（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。”招标采购方式包括了公开招标和邀请招标，非招标采购方式包括了竞争性谈判、单一来源采购和询价等方式。本文主要论述前五种采购方式，对财政部认定的其他采购方式不再赘述。

（7）《政府采购法实施条例》第15条第2款规定：“必要时，采购人应当就确定采购需求征求相关专家的意见。”

（8）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第45条第2款：“招标采购单位就招标文件征询过意见的专家，不得再作为评标专家参加评标。”

（9）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第45条第1款规定：“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数应当为五人以上单数。其中，技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。采购数额在300万元以上、技术复杂的项目，评标委员会中技术、经济方面的专家人数应当为五人以上单数。”

（10）《政府采购非招标采购方式管理办法》第8条第1项规定：“竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责：（一）确认或者制定谈判文件、询价通知书……”

（11）《政府采购非招标采购方式管理办法》第7条第1款规定：“竞争性谈判小组或者询价小组由采购人代表和评审专家共3人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于竞争性谈判小组或者询价小组成员总数的2/3。”

（12）《政府采购非招标采购方式管理办法》第41条规定：“采用单一来源采购方式采购的，采购人、采购代理机构应当组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量。”

（13）《政府采购非招标采购方式管理办法》第49条第2款规定：“采购人应当在收到评审报告后5个工作日内，从评审报告提出的成交候选人中，根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且报价最低的原则确定成交供应商，也可以书面授权询价小组直接确定成交供应商。”

（14）《政府采购非招标采购方式管理办法》第5条规定：“根据本办法第四条申请采用非招标采购方式采购的，采购人应当向财政部门提交以下材料并对材料的真实性负责：（一）采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明；（二）项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明；（三）拟申请采用的采购方式和理由。”

（15）《政府采购非招标采购方式管理办法》第27条第一款第1项第二款。

（16）《政府采购非招标采购方式管理办法》第28条第3项规定：“评标委员会或者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见。”

（17）《政府采购非招标采购方式管理办法》第38条第5项规定：“专业人员对相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性的具体论证意见，以及专业人员的姓名、工作单位和职称。”

（18）《政府采购法实施条例》第52条第3款规定：“政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。《政府采购非招标采购方式管理办法》，第九条：……（四）配合采购人、采购代理机构答复供应商提出的质疑；（五）配合财政部门的投诉处理和监督检查工作。”

（19）2017年2月10日财政部颁发，并向社会公开征求意见。

（20）对专家参与意见的形式合法性，包括专家参与的程序合法性和专家参与的权限合法性等问题，笔者将另文深入探讨。

（21）《政府采购法实施条例》第20条规定的剩余四项情形是：对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

（22）《政府采购非招标采购方式管理办法》第38条。

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