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基础规范及其预设正当性——以纯粹法理论为视角的分析

更新时间:2009-03-28

一、基础规范的法学分析

(一)基础规范的内涵概述

基础规范是“实在法秩序中之规范据以创制的基础规则,是对造法事实的规定”。根据这一概念,凯尔森的阐述说明其理论是以实在法为研究对象的,作为规范的基本单位,法律规范的体系化构成了法律秩序,法律秩序体现了某种规则运行的状态[1]。基础规范是法律秩序有效性的根本依据,而法律秩序即法律规范体系中之法律规范的创制及其效力;“造法事实”则是实在法的制定并取得效力的一种活动,同样是以基础规范为根由的,这就充分论述了基础规范的内在含义。

阿列克西认为,基础规范是“证立一个法律体系中除了基础规范自身以外所有规范之效力的规范”*[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第100页。。阿列克西从实然到应然,主张若宪法有效的原因是被制定的事实和具有社会实效,那么授权立法者制定的宪法规范则是此种意义上的基本规范。虽然阿列克西指出的“宪法规范即是基础规范”有悖于凯尔森之基础规范实质内涵,但其逻辑地推导出基础规范是其他一切规范的法源,却是反映了基础规范的结构体系,“应然”是以经验性认识的实然为元素归纳推理的。

(二)基础规范的本质特征

基础规范具有纯粹性。基础规范包含自然法与实证法之基础规范,因而,实证法基础规范并非全部规范秩序的基础,是法规范有效性的基础*本文所称“基础规范”指纯粹法理论之基础规范,区别且不包含自然法之基础规范。。此观点即在阐述实证法基础规范仅限于规范范畴,以实在法为分析对象,引入规范命题,打破了法学的二律背反问题*传统法律理论中承认自然法理论与经验实证主义理论穷尽了一切可能且排除第三种理论类型,解决传统理论的二律背反问题,纯粹法理论才具有存在的正当性。。在法律理论中驱逐道德与事实因素,巩固法律相对于道德的自主性,严格遵守价值无涉的确定方法与对象。也正是因为纯粹法理论之“纯粹”,才保证了法律自身与法律科学的合法性与存在的正当性。

4.安排病人离开贫民院,因为在那里她除了吃和睡之外无事可做。安排她去天主教孤儿院,在那里她可以靠出色的绣工养活她自己。

基础规范具有先验性。先验性,是一个表明某类关系的概念,表示“确定的概念与确定的事实材料之间的关系”*[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第39页。。基础规范理论严格建构一种法律认识的科学,将规范本身理解为一种具有意义的整体。从法律概念中祛除意识形态因素,使法律规范之概念、本体无关道德、价值,将法律规范视为条件事实与其后果关系的假言命题。法律规范变成法条,法条是实在法的基本形式,实在法同样联结了法律要件与法律效果,谓之“归属”。此种“归属”是法律之为法律并具有自主性的关键,也就构成了康德认识论意义上的先验性假设。

分离富集操作及相关环节分别使用到了SB5200DT型超声波清洗仪(宁波新芝生物科技股份有限公司),pHS-25型酸度计(上海虹益仪器仪表有限公司),80-2型离心机(江苏金坛市亿通电子有限公司),AL204型电子天平(上海梅特勒-托利多仪器有限公司),DZG-303A型纯水制备仪(成都唐氏康宁科技发展有限公司)等实验设备。

(三)基础规范的价值位阶

式中:Km—电液比例阀的流量增益;Am—负载有效流量面积;ωh—压力油固有频率;δh—压力油的阻尼比系数。

基础规范具有法源价值。就国内法而言,在基础规范之预设下是实在法最高位阶的宪法。一方面,宪法作为国内实在法之最高效力依据,普通法律不得超越宪法的创制性条款,否则将归于无效,并以否决、撤销等方式追究违宪立法者责任。另一方面,宪法是其他法律规范的法律渊源,等级结构中次于宪法的是一般规范。宪法对一般规范的内容作出最低限度的规定,立法产生实体法与程序法,民法、刑法、行政法与诉讼法等部门法律,它们的表现形式皆出于宪法,体现的乃是宪法的某种秩序和功能[2]

二、基础规范的结构体系

(一)法律创制与法律适用

根据基础规范效力依据和规范等级体系,创制法律与适用法律不是绝对意义上的对立。法律行为具有法律创制与法律适用双重性质,就上位规范属于适用法的,对下位规范属于创制。首部宪法,即实在法的最高效力依据属于最高法律创制行为,是基础规范的适用;立法创制一般规范,适用的是宪法;创制个别规范之司法裁判与行政行为适用立法;至于强制行为则适用司法裁判与行政命令。作为预设之基础规范具有单纯的规范创制的属性。

凯尔森突破传统的法律理论,不仅把法官的判决列为个别规范,同时由于自由裁量,法官有权为具体案件创造实体法规范,使法官起到立法的作用。法律创制与法律适用的双重性质在法院司法方面体现为:法院的判决既是适用一般法律的行为,又是“创立”规范的行为,判决使案件当事人承担了法律义务。更进一步,私人之间订立合同的行为亦被视为创立和适用法律规范的行为。

(4)切割机启动后,应空载运转,检查并确认锯片运转方向正确,运转中无异常、异响,一切正常后,方可作业。

(二)法律秩序与法律规范

法律是由规范构成的,与分析实证主义者将法律规范与法律规则通用相区别。他强调:法律规范是立法划定的;法律规则是法律科学对立法机关创制之规范的陈述。规范指规定人们“应该如何行为”,是一种规范现实,而非人们实际上如何行为的自然现实。法律是为人的行为所创造和废除的,不以道德和类似规范体系为转移,这就构成实在法与自然法的区别:实在性和自明性。法律规范依不同的创造方式,以规范或者习惯的方式拘束人们的行为。

远程监测设备即水库监测终端(太阳能供电型),负责采集现场检测设备检测到的数据和图片信息,并通过GPRS网络将现场信息传送给监测中心。

实在法方面,宪法是国内法中的最高一级,可以是形式意义上的一个庄严的文件,也可以是实质意义上调整一般法律规范的创造,形式宪法与实质宪法是一般规范内容的效力基础。一般规范包含制定法与习惯法,其双重功能是决定法律适用机关所遵守的程序,以及决定这些机关的司法和行政行为[4]。命令,是立法机关之外的其他机关在立法者所发布的一般规范的基础上发布的,其效力依据仍可回溯至宪法。根据宪法,某些行政机关,特别是国家元首或行政首长依授权在非常情况下发布条例或命令,调整通常由一般规范调整的主题[5]

(三)规范体系的位阶

除了静态规范体系,规范体系的动态性质:只要某一法律规范决定着创造另一个规范的方式,甚至是一定范围内的内容,法律就调整着自身的创造。法律规范有效性的依据是由更高位阶的法规范赋予,后一规范成为前一规范效力的来由。调整另一规范所创造的那个规范与该另一规范的关系,反映的是高级规范与低级规范的等级、秩序关系[3]

依照宪法规定之要件与程序所产生的强制秩序称之为“法律秩序”。法律秩序是法律规范的体系,包括动态规范体系和静态规范体系,某种规范之所以归属某秩序,因其可回溯至此秩序之基础规范。基础规范作为造法过程之起点,具有彻底的形式性与动态性,法律秩序的作用表现为基础规范与法律规范的联结点,体现了基础规范在规则上的某种秩序要求,从而形成了法律规范的体系。

(四)不同位阶规范之冲突的解决

凯尔森对于不同位阶规范之冲突的理论可谓之首创。位阶规范冲突表现为下位规范的创立或内容不符合上位规范,而产生的法律等级秩序统一性的问题,包括违宪立法、违法命令、违法裁判或行政行为等几种情形。

3.从历史的逻辑和经验来说,人是社会发展的践行者和缔造者。依据唯物史观,人以各种社会关系的总和作为自己的本质,社会的发展与人发展具有内在的一致性,“‘历史’并不是把人当做达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格,历史不过是追求着自己目的的人的活动而已。”[3]118-119社会的发展由人的自觉的实践活动表现出来,物质资料的生产和再生产是社会生活的最基本的内容,而千百万的普通个人是物质资料生产的主体,历史正是在人民群众的“合力”下不断向前发展的。

就违宪立法而言,宪法不仅赋予合宪立法以效力,同时还承认违宪立法有效,否则后者本身便不存在效力,也变不存在位阶规范的冲突问题。此处引入“选言命题”:主选言优先于次选言,立法一旦不符合主选言,则或者立法因符合次选言而失效,或者该立法机关或个人承担违宪立法的责任。就违法命令、违法裁判而言,同违宪立法一样,非经有权机关以法定程序审查,下位规范并不因此失去效力。“逻辑矛盾无损法律秩序等级结构之统一性。”凯尔森这一观点的重要意义在于提出位阶规范的冲突,但其论证仅仅是初步的。

三、基础规范的内在矛盾

(一)基础规范的反实在性

凯尔森在理论中强调纯粹法是以“实在法”为对象在结构上进行分析和研究的法律科学,祛除了政治意识形态和主观价值判断等因素。纯粹法学之所以“纯粹”,在于它设法从对实在法的认识中祛除事实和价值等因素[6]。因此,法律与政治、经济等因素无关;法律是一种规范,此种规范的效力只能来自于彼种更高的规范,但最终来自于“基础规范”[7]

凯尔森逆溯推理至终极效力依据,即基础规范必然地引向预设正当的问题,凯尔森不过是回避了这一形式上脱离实在法的论据而转向“基础规范”。因为一切理论、秩序、价值均是在预设正当的基础上产生并运行的,其他理论对于纯粹法理论的批判,只不过是先验或者经验性质上而为之的,根本上是无法突破预设正当性这一前提的,否则,批判者的理论本身丧失了存在的正当性前提。

(二)规范效力“一元论”的冲突

对于国内法而言,宪法是一切法律规范的效力根由,而基础规范是宪法有效性的依据;宪法之所以有效,取决于基础规范而已[8]。此处除上述基础规范的反实在性外,还存在着规范与科学之间的矛盾问题,即实在法之法律规范的最终效力来源于法律科学的正当性支持。此为一元论的抵牾之一。

凯尔森的“国际法优位说”,认为国内法的效力源于国际法。一方面,国际法与国内法一元论,具有效力秉承的关系,声称“国家法的进化将导致一个世界国家的建立”。其中的矛盾在于:国内法之所以有效,在于基础规范;国际法与国内法的一元论导致国内法的效力又源于国际法。若继续追问:“国际法的效力源自何处?”凯尔森又否认存在一个以上基础规范在逻辑上的可能性[9]。如何摆正基础规范与国际法之间的“一元论”冲突,此为矛盾之二。

(三)法的效力与实效矛盾

自然法是一种精神结构,是纯粹先验地建立起来的,而不援用任何经验材料自然权利、理性、正义等观念是该法学派的主要标志。但是,这些先验性的观点为何能够存在,仅仅因其符合人们对应然状态的期待而存在是缺乏论据的,人的内心期待能否被应然状态正确认识是值得怀疑的。古典自然法曾有人神理性共通的论调,这与应然状态的联系并非密切,更倾向于为了阐释对应然权利的追求而借以证明的。从这一逻辑出发,自然法理论实际是在预设理论的正当基础上发展起来的,至于理论的正确或完善与否,非存在有因性能解决。分析实证主义作为一种科学的态度,通常被认为是反对先验的思辨,仅关注对经验性材料的考察和事实的联系,逻辑实证主义否定哲学中一切教条的、思辨的主张,法律实证主义试图将价值考量排除在法理学科学研究的范围之外,认为只有实在法才是法律,两者都认为只有建立在经过检验和证明了的经验基础上的陈述或者分析才是法学的任务。与自然法的预设正当性同理,分析实证主义的研究对象虽然是实在法,但是溯及方法论,不外乎预设正当之前提。

四、规范的预设正当性问题

(一)预设正当是法律科学存在的基础

“预设”,即前设、先设。先验性,是一种把认识看作是先于人的经验的唯心主义认识学说,认为人的认识是先于客观事物、先于社会实践、先于经验的存在。实证主义,有以现象论为依据、对经验进行现象主义解释以及处理哲学与法律科学关系等方面的方法论。预设正当性即先设理论正当,指某种理论有其存在可能性。此概念并无心打破先验与实证的二律背反问题,而是在逻辑上高于先验性与实证性、并为二者提出法律逻辑上的正当性支持的隐性原则,是一切理论可以存在的基础。因此,预设正当性是区别于先验与实证的一种效力依据;正如基础规范是一切法律规范的效源[10]。与自然法、分析实证主义的关系方面,在预设正当的基础之上,先验性与实证性的论证方能展开,也即是先验与实证在该理论内部可以存在的前提是预设其为正当的。预设正当性原则并非解决某种法律科学或者理论是否正确以及能否被实践所接受之问题,而在于昭示此一理论的存在有因性。

(二)自然法与分析实证主义的预设正当性

为了区别规范命题与事实命题,凯尔森指出:效力是规范的特征,实效是人们实际行为的特征;规范的效力只能来自另一更高规范而非事实。但是,在发生革命的情况下,旧法律秩序被新法律秩序所代替,法律规范效力继续存在的“合法性”不再,这样的事实因素成为效力的渊源。秩序之效力、实效源于“革命”这一事实因素。凯尔森解释:在革命带来新秩序情况下,旧法律秩序的规范失去效力,因为前秩序整个地失去实效,前规范随之失效;“合法性”原则受到“实效”原则的制约。而这一点,更突出了规范受到事实因素的制约,即使凯尔森曾主张“实效是效力的条件之一”。

(三)基础规范与预设正当

预设正当性原则之所以提出,在于为基础规范正名。各个法学派代表人物对于纯粹法理论之基础规范的批判集中于基础规范或是一种自明的理念、假设,或是一种根本无所指的概念。而根据基础规范是一种自明的假设,纯粹法理论的反对者极易主张纯粹法学是反实证的、非基于实在法之对象的。然而,纯粹法学的反对者忽略了“预设正当性”这一法律科学的隐性原则。

当被问及“基础规范”的效力来自何种理论时,凯尔森的答案是:“假定”。由此,纯粹法学的一个无法回避的效力缘由问题将规范法学的实在性推回到了的非实在性的某种意识形态领域,因为只有这样才能解决基础规范存在正当性的问题。纯粹法学一个重要的特征在于它试图将对法律形式的研究代替对法律本质的研究。这种“假定”的反实在性或者说存在可能性将在“预设正当性”中得以解决。

参考文献:

基础规范具有实效价值。法律规范的总和构成法律秩序整体,每一个规范效力根据来自另一个更高的规范,法律规范的整体乃是法律秩序。规范的效力可以逆溯至终极效力根据——基础规范。基础规范不是由法律创立机关以法律程序创制的,它之所以有效,与实在法由法律行为在特定方式下产生不同,而是因为它被假定有效。排除这种“假定有效”,或者说“预设正当”,人们的任何行为都不能被解释为法律行为,法律秩序及其法律规范也就没有了存在的有效性依据。

[3][德]阿列克西.法概念与法效力[M].王鹏翔,译.北京:商务印书馆,2015.

[2][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:商务印书馆,2013.

帝手策问曰:“吴兴徐馥为贼,杀郡将,郡今应举孝廉不?”坦对曰:“四罪不相及,殛鲧而兴禹。徐馥为逆,何妨一郡之贤!”又问:“奸臣贼子弑君,污宫潴宅,莫大之恶也。乡旧废四科之选,今何所依?”坦曰:“季平子逐鲁昭公,岂可以废仲尼也!”竟不能屈。[2](P2054)

[1][奥]凯尔森.纯粹法理论[M].张书友,译.北京:中国法制出版社,2008.

[4][德]拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴,译.北京:法律出版社,2013.

[5][美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1998.

[6][英]劳埃德.法理学[M].许章润,译.北京:法律出版社,2007.

[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京:北京大学出版社,1992.

[8]时显群.西方法理学研究[M].北京:人民出版社,2007.

在Java程序设计里,线程的产生和运行都是通过Thread类来实现的。产生Thread类的对象是产生线程的唯一方法。Thread类定义了许多方法,帮助运行和处理线程,常用的方法如表1所示。

[9]何雪锋.人的理性为法律立“法”——凯尔森的法律认识论及其现实意义[J].华东政法大学学报,2017,(4).

[10]左卫民.一场新的范式革命?——解读中国法律实证研究[J].清华法学,2017,(3).

首先,需要教师根据教学目标、进度和教学内容将课程的知识点进行整合与细化,将所有知识点以解决实际问题或实际业务为标准进行整合,有针对性的制作视频,并设置相应的任务。由于城市经济学涉及的内容多且难,理论性较强,教师应细化知识点并将这些知识点进行糅合,尽可能做到深入浅出、简洁精练地构建主体知识框架,引入多个例子来讲解城市经济学的理论,使学生更加快速和容易的掌握所学知识。

 
路京川
《黑龙江省政法管理干部学院学报》2018年第02期文献

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