I.Das Thema und seine Begriffe

Ideologische Einflüsse mögen auf anderen Rechtsgebieten klarer hervortreten als gerade im Zivilprozeßrecht,das auf den ersten Blick eher von sog.Zweckmäßigkeitserwägungen geprägt erscheint.Aber auch das Zivilprozeßrecht vermag sich nicht vom Widerstreit ideologischer Standpunkte abzukoppeln.Das läßt sich an kaum einem Beispiel besser demonstrieren als an dem alten Streitüber Wert oder Unwert der Verhandlungsmaxime.Das Vorkommen ideologischen Denkens an einigen markanten Äußerungen aufzuzeigen,ist das Hauptanliegen dieses Beitrags.Ungleich schwieriger als eine beschreibende Darstellung ist es,eine Antwort auf die Frage zu finden,ob der Rechtswissenschaftler derartiges Denken vollständig vermeiden kann oder soll.

Was Ideologie ist,woran man sie erkennt und ob der Begriffüberhaupt sinnvoll gebildet ist,stellt eine vielschichtige philosophische und soziologische Frage dar①In“Ideologie und Recht”(1969),herausgegeben von W.Maihofer,nehmen zum Ideologiebegriff Stellung:Maihofer,Ideologie und Recht,S.1,18 ff.;Hollerbach,Ideologie und Verfassung,S.37,39 ff.;Noll,Ideologie und Gesetzgebung,S.63 it.;Fechner,Ideologie und Rechtspositivismus,S.97,117 ff.S.ferner Topitsch,Ideologie,in Staatslexikon,Recht,Wirtschaft,Gesellschaft,hrsg.von der Görres-Gesellschaft,6.Aufl.,4.Bd.(1959),Sp.193;Fritz von Hippel,Ideologie und Wahrheit in der Jurisprudenz,Studien zur Rechts-Methode und Rechts-Erkenntnis(1973),S.XII f.;Lieber,Ideologie und Aufklärung,Stand und Perspektive gegenwärtiger Problemdiskussion,in Meyers Enzyklopädisches Lexikon,9.Aufl.Bd.12(1974),S.441..Ich versuche,mich aus der,wie Maihofer②AaO(N.1)S.18.1969 sagte“Wirrnis der derzeitigen Diskussion um das Ideologieproblem”herauszuhalten und verwende den Begriff im allgemeinen und damit freilich unscharfen Sinn des heuteüblichen Sprachgebrauchs.Gemeint ist politische Ideologie im Sinne einer weltanschaulichen Grundauffassung von der richtigen Ordnung in Staat und Gesellschaft.Nahezu unvermeidlich verbindet sich damit eine negative Bedeutung,etwa als.Gleichsetzung von Ideologie mit falschem gesellschaftlichem Bewußtsein oder mit einer doktrinären,antiempirischen Betrachtungsweise①Vgl.Meyers Enzyklopädisches Lexikon,9.Aufl.Bd.12(1974),S.439(Ideologie),S.440(ideologisch)..Zumeist wirft man dem Gegner ideologisches Denken vor,während für die eigenen Aussagen der Anspruch auf Wissenschaftlichkeit oder gar auf Wahrheit erhoben wird.Den Gegensatz zum ideologischen,von Weltanschauung,Vorverständnis,Vorurteil geprägten Denken stellt in unserem Zusammenhang das konkrete,sachbezogene juristische Denken dar,das von einzelnen Schwierigkeiten der Rechtshandhabung ausgeht und gewissermaßen von der Basis her sowohl nach gerechten Antworten auf Einzelfragen als auch nach sinnvollenübergreifenden Prinzipien sucht.

Auch der Begriff “Verhandlungsmaxime ”②Gleichbedeutend spricht man von “Beibringungsgrundsatz”,vgl.Rosenberg-Schwab,Zivilprozeßrecht,13.Aufl.,§78 I 1;Zettel,Der Beibringungsgrundsatz,Seine Struktur und Geltung im deutschen Zivilprozeßrecht(1977),S.30 ff. bedarf der Erläuterung.Obgleich man dies vom Wortsinn her vermuten könnte,ist nicht gemeint,daßim Zivilprozeßeine Verhandlung vor Gericht stattfindet.Nach der heutigen,einigermaßen festgefügten Terminologie geht es vielmehr um die grundsätzliche Herrschaft und Verantwortung der Parteien in bezug auf den Tatsachenstoff eines Prozesses③Vgl.Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§78 II;Jauemig,Zivilprozeßrecht,19.Aufl.,§25 III2,IV;Stein-Jonas-Pohle,ZPO,19.Aufl.,vor§128 VII1..Soweit die Verhandlungsmaxime gilt,ist es Sache der Parteien,die zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts notwendigen Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen.Tatsachen,die von den Parteien nicht vorgetragen wurden,darf der Richter im Bereich der Verhandlungsmaxime nicht berücksichtigen.Auch entscheidet das Verhalten der Parteien über die Beweisbedürftigkeit;zugestandene oder auch nur nicht bestrittene Tatsachen sind vom Gericht ohne Beweis der Entscheidung zugrundezulegen.Bei den Beweismitteln sieht es dagegen nach geltendem Zivilprozeßrecht etwas anders aus;denn mit Ausnahme des Zeugenbeweises kann das Gericht heute auch von Amts wegen Beweise erheben.Solange aber die Regel nach wie vor durch die Beweisinitiative der Parteien gebildet wird und sich die Parteien nicht auf die Aktivität des Gerichts verlassen dürfen,läßt sich auch insoweit von Verhandlungsmaxime sprechen.

72例P-NENs中男性24例(33.3%)，女性48例(66.7%)，发病年龄为12～76岁，中位年龄为56岁。NET G1级 24例(33.3%)、NET G2级 44例(61.1%)、NEC G3 4例(5.6%)，其中有1例肿瘤组织Ki67 25%，符合高增殖活性的NET标准，但肿瘤细胞形态学良好故归入G2级。P-NENs分级与瘤体大小、十二指肠和脾局部侵犯、神经束浸润、远处转移均呈显著相关(P值均<0.05，表1)。

Das Gegenstück zur Verhandlungsmaxime bildet der Untersuchungsgrundsatz①Vgl.Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§78 IV;Jauemig aaO(N.5)§25 III 1;Stein-Jonas-Pohle aaO(N.5)vor§128 VII 2..Bei dieser Gestaltung des Verfahrens ist es prinzipiell Sache des Richters,den Sachverhalt aufzuklären.Er hat von Amts wegen und ohne durch das Parteiverhalten gebunden zu sein alle denkbaren und möglicherweise relevanten Tatsachen in den Prozeßeinzuführen und nach den verfügbaren Beweismitteln zu forschen.

Heute ist man es gewohnt,neben die Verhandlungsmaxime als weiteren Verfahrensgrundsatz die Dispositionsmaxime②Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§79;Jauemig aaO(N.5)§24;Stein-Jonas-Pohle aaO(N.5)vor§128 VI 1.zustellen.Damit ist die Befugnis der Parteien gemeint,darüber zu entscheiden,ob undüber welche Streitfragen überhaupt ein Prozeßstattfindet,aber auch ihre Berechtigung,Fortgang oder Beendigung des Verfahrens unmittelbar durch Prozeßhandlungen zu beeinflussen,etwa durch Klagerücknahme,Klageänderung,Verzicht,Anerkenntnis,Erledigungserklärung und-nicht zuletzt-Prozeßvergleich.

Beginnt man die Suche nach einem ideologischen Hintergrund der Verhandlungsmaxime mit einem Blick auf die Materialien zur CPO des Jahres 1877,so wird man enttäuscht.Damals sprach man sich mit so großer Selbstverständlichkeit für die Verhandlungsmaxime-im weiteren,die Dispositionsmaxime umfassenden Sinne⑤S.z.B.die Begründung zum Entwurf der CPO,Hahn,Die gesamten Materialien zur Civilprozeßordnung,Erste und zweite Abteilung(1880),S.285,worin der Satz,es dürfe nicht ultra petita erkannt werden,als Teil der Verhandlungsmaxime bezeichnet wird.-aus⑥Vgl.Begründung des Entwurfs der CPO,aaO(N.20)S.210.,daßnicht für den Grundsatz,sondern für die Ausnahmen davon eine nähere Begründung zu finden ist.Für das Eheverfahren etwa,vor allem für den Scheidungsprozeß,waren von Anfang an wesentliche Einschränkungen des Verhandlungsgrundsatzes vorgesehen.Da man von einemöffentlichen Interesse daran ausging,eine Ehe so weit wie möglich aufrechtzuerhalten①Vgl.Protokolle der Reichsjustizkommission,aaO(N.20)S.748(Thilo),749(Bähr).,konnte es den Parteien nicht gestattet werden,durch übereinstimmenden Tatsachenvortrag oder prozessualen Dispositionsakt(Anerkenntnis)eine Scheidung der Ehe ohne wirklichen Grund herbeizuführen②19Vgl.Begründung zum Entwurf der CPO,aaO(N.20)S.403.Die im Entwurf(§545)zur Wahrung desöffentlichen Interesses vorgesehene obligatorische Beteiligung der Staatsanwaltschaft in Ehesachen wurde jedoch von der Kommission des Reichstags in erster und zweiter Lesung abgelehnt(s.Protokolle aaO,N.20,S.748,752,1047,1050).Immerhin wurde schließlich eine fakultative Mitwirkung der Staatsanwaltschaft in das Gesetz(§569 CPO)aufgenommen,s.Protokolle,Revision der zweiten Lesung,aaO(N.20)S.1158 f.-Vgl.zur Entstehungsgeschichte der Amtsermittlung im Eheverfah-ren auch Linke,Parteifreiheit und Richterinitiative im Scheidungsverfahren,in Festschrift für Beitzke(1979),S.269,276 ff..In der Begründung der Aus-nähme wird aber auch der Grund der Regel sichtbar.Adolf Wach③Vorträge aaO(N.8)S.40.In der 2.Aufl.(1896),S.53 lautet die Stelle:“Sie ist der Grundsatz der staatlichen Interesselosigkeit an der Streitsache und des Prozeßbetriebs durch die Interessenten.” fand im Jahre 1879 dafür die geradezu provozierende Formulierung:“Sie”(d.h.die Verhandlungsmaxime)“ist der Grundsatz der staatlichen Interesselosigkeit an der Streitsache.”Die scharfe Trennung zwischen privatem undöffentlichem Interesse führt zu derÜberzeugung,der Staat habe sich in die Prozeßführung durch die Parteien über ihre privaten Rechte grundsätzlich nicht einzumischen.

Ein weiteres Feld war früher oft mitangesprochen,wenn von Verhandlungsmaxime die Rede war,nämlich die Verantwortung der Parteien für den äußeren Fortgang des Prozesses.Für Ladungen zu den Terminen(§191 CPO)und für Zustellungen(§ 152 CPO)hatten nämlich nach dem ursprünglichen Text der CPO③Vom 30.1.1877,RGBl.S.83.weitgehend die Parteien selbst zu sorgen.Auch konnten sie durch Vereinbarung Fristen(mit Ausnahme der Notfristen)nicht nur abkürzen,sondern auch verlängern(§202 Abs.1 CPO),desgleichen die Aufhebung eines Termins vereinbaren(§205 Abs.1 CPO)oder durch Vereinbarung bzw.beiderseitiges Fernbleiben vom Termin das Ruhen des Verfahrens erzwingen(§228 CPO).Diese undähnliche Regeln④Dazu eingehend Damrau aaO(N.8)S.5 ff. waren von Anfang an heftiger Kritik ausgesetzt,da man sie zu den Hauptursachen der Prozeß Verzögerung zählte.Mittlerweile ist-vor allem seit der Amtsgerichtsnovelle des Jahres 1909⑤Dazu Damrau aaO(N.8)S.211 ff.;Stein-Jonas-Schumann,ZPO,20.Aufl.,Einl.Rdnr.115.und der ZPO-Novelle 1924⑥Dazu Damrau aaO(N.8)S.280 ff.;Stein-Jonas-Schumann aaO(N.13)Rdnr.123 f.-an die Stelle des ursprünglichen Systems eines sog.modifizierten Parteibe-triebs nahezu ausschließlich der Amtsbetrieb getreten⑦Zur Abkehr vom Parteibetrieb(auch rechtsvergleichend)ausführlich Habscheid,Richtermacht oder Parteifreiheit,Über Entwicklungstendenzen des modernen Zivilprozeßrechts,ZZP 81(1968),175..Daüber den Parteibetrieb die Zeit längst hinweggeschritten ist,bildet er eigentlich nicht den Gegenstand dieses Beitrags.Man mußjedoch bei der Würdigungälterer Kritik an der Verhandlungsmaxime wiederum berücksichtigen,inwieweit die Einwände dem damaligen Parteibetrieb galten und sich gerade aus diesem Ziel die besondere Schärfe des Angriffs erklärt.

Es geschieht hier nicht zum ersten Mal,daß das Zivilprozeßrecht im allgemeinen und die Verhandlungsmaxime im besonderen mit dem Begriff der Ideologie konfrontiert wird.Zu erwähnen ist z.B.der Aufsatz von Emst J.Cohn“Zur Ideologie des Zivilprozeßrechts”①In Erinnerungsgabe für Max Grünhut(1965),S.31..Auch Hans-Leo Weyers hat in seinem Beitrag“Uber Sinn und Grenzen der Verhandlungs-maxime im Zivilprozeß”②In Dogmatik und Methode,Josef Esser zum 65.Geburtstag(1975),S.193.dem Begriff des Ideologischen Bedeutung zugemessen.Weyers unterscheidet zwischen einer ideologischen und einer technischen Rechtfertigung der Verhandlungsmaxime.Die technische Begründung rechtfertigt die Verhandlungsmaxime, “weil sie ein ökonomisches Verfahren zur Rekonstruktion der wirklichen Vorgänge abgibt”③AaO(N.17)S.200..Dagegen garantiert nach der ideologischen,von Weyers freilich verworfenen Begründung die Verhandlungsmaxime(neben der Dispositionsmaxime)die“Fortsetzung der Privatautonomie in den Prozeßhinein”④AaO(N.17)S.200..Ob man die Erwägung,die Verhandlungsmaxime entspreche der materiell-rechtlichen Verfügungsfreiheit der Parteienüber ihre Rechte,als ideologische Rechtfertigung bezeichnen sollte,erscheint jedoch zweifelhaft.Da diese Argumentation von einem bestimmten Inhalt des geltenden Privatrechts ausgeht,würde ich sie eher als eine binnenjuristische,rechtsdogmatische Betrachtungsweise bezeichnen.Auf die Alternative Zweckmäßigkeit oder Ideologie aber ist später zurückzukommen(s.unten VII).

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II.Das bürgerlich-liberale Fundament der CPO

Die Unterscheidung zwischen Verhandlungs-und Dispositionsmaxime ist neueren Datums und hat sich erst in den letzten Jahrzehnten allgemein durchgesetzt.Früher waren mit dem Begriff der Verhandlungsmaxime zumeist auch diejenigen Einwirkungsmöglichkeiten der Parteien gemeint,die wir heute der Dispositionsmaxime zuordnen.Diesen,aus heutiger Sicht weiteren Begriff der Verhandlungsmaxime findet man z.B.bei Nikolaus Thad däus Gönner③Vgl.Nikolaus Thaddäus Gönner,Handbuch des deutschen gemeinen Prozesses,1.Bd.,2.Aufl.(1804),S.175 ff.DaßGönner die Dispositionüber den Streitgegenstand im ganzen nicht von der Verhandlungsmaxime sonderte,wird z.B.aaO S.236 deutlich.S.zur fehlenden Unterscheidung bei Gönner auch Damrau,Die Entwicklung einzelner Prozeßmaximen seit der Reichszivilprozeßordnung von 1877(1975),S.32 N.3;P.Böhm,Der Streit um die Verhandlungsmaxime,Zum Einflußder Verfahrenstheorie des 19.Jahrhunderts auf das gegenwärtige Prozeßverständnis,in Jus Commune(1978),S.137,142.-Auch in Georg'Wilhelm Wetzells System des ordentlichen Zivilprozesses,3.Aufl.(1878,Neudruck 1969),S.516 bis 522 umfaßt das“Verhandlungsprinzip”Erscheinungsformen sowohl der Verhandlungs-als auch der Dispositionsmaxime im heutigen Sinn.Dasselbe gilt für die Begriffsbildung bei Adolf Wach,Der Entwurf einer deutschen Civilprozeßordnung,Kritische Vierteljahrsschrift 14.Bd.(1872),S.329,330 sowie Vorträgeüber die Reichs-Civilprocessord-nung(1879),S.40.,in dem man geradezu den Erfinder des Begriffspaares Verhandlungs-und Untersu-chungsmaxime sehen darf.Die spätere Trennung der Begriffe①Nach Bomsdorf,Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit,Verhandlungsund Untersuchungsmaxime im deutschen Zivilprozeß,Vom gemeinen Recht bis zur ZPO(1970),S.161,175 erfolgte die endgültige Trennung von Verhandlungsmaxime und Dispositionsmaxime durch von Canstein(1877),während bis dahin sowohl die Maxime des freien Prozeßbetriebs der Parteien als auch die Dispositionsmaxime in der Verhandlungsmaxime enthalten gewesen seien.Noch heute wird,worauf Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§79 I 3 zutreffend hin weist,der Grundsatz der Verfügungsfreiheit der Parteienüber den Streitgegenstand oft zum Begriff der Verhandlungsmaxime gerechnet.darf nichtüber den inneren(wenngleich nicht etwa zwingenden oder gar logischen)Zusammenhang②Vgl.z.B.A.Blomeyer,Zivilprozeßrecht(1963),§14 II 2,der im Verhandlungsgrundsatz(auch)eine Anwendung der Dispositionsmaxime auf die Sachverhaltsaufklärung erblickt.beider Aspekte des Parteieinflusses hinwegtäuschen.So ist bei älteren Stellungnahmen zur Verhandlungsmaxime das umfassendere Verständnis in Rechnung zu stellen,bei neuerenÄußerungen aber darauf zu achten,ob sich die Kritik etwa auch gegen die Dispositionsmaxime richtet.

Übertreibungen freilich wollte man damit keineswegs in Kauf nehmen.So wies schon die Begründung der CPO④AaO(N.20)S.210. darauf hin,es werde durch ein“ausgedehntes und scharf durchgeführtes richterliches Prozeßleitungsamt für die mündliche Verhandlung”den praktischen Bedürfnissen Rechnung getragen und einer Ausartung der Verhandlungsmaxime vorgebeugt.Und auch Wach⑤Vorträge aaO(N.8)S.40.betont sogleich das Offizialinteresse an der geordneten Rechtspflege,am Ausschlußdes Mißbrauchs durch die Parteien,und hebt die Bedeutung der durch die CPO “entfesselten”richterlichen Prozeßleitung hervor⑥Vorträge aaO(N.8)S.41..Als Grundsatz aber stand die Verhandlungsmaxime mit dem bürgerlich-liberalen Denken jener Epoche in voller Harmonie.

III.Die sozialistische Kritik Anton Mengers

Wennüberhaupt aus einem Lager ideologische Kritik am Zivilprozeßrecht zu vermuten ist,dann in erster Linie von den Anhängern sozialistischer Ideen.Denn wer im Recht eines nichtsozialistischen Staates nichts anderes sieht als ein Instrument zur Unterdrückung der breiten,besitzlosen Volksklassen durch wenige Mächtige im Staat,der wird davon das Bürgerliche Recht ebensowenig ausnehmen wie das Zivilprozeßrecht,das der Verwirklichung des Bürgerlichen Rechts zu dienen hat.So ist es nichtüberraschend,wenn man in Anton Mengers berühmter Schrift “Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen”①1.Aufl.1890,4.Aufl.1906,Neudruck 1968(darauf beziehen sich die Nachweise).ideologische Kritik auch an den Grundlinien des damaligen deutschen Zivilprozesses findet,da man anläßlich der Einführung des BGB zwar die Zivilprozeßordnung angepaßt hatte,ohne sich freilich sozialistischen oder auch nur sozialen Gedanken zu öffnen.Für Anton Menger,seines Zeichens ordentlicher Professor des Zivilprozeßrechts an der Universität Wien②Vgl.Hörner,Menger(von Wolfensgrün)Anton,in 813s0t8e9rr 3e0ichisches Biographisches Lexikon 1815—1950,Bd.VI(1975),S.220;Grünberg,Menger,Anton,in Biographisches Jahrbuch und Deutscher Nekrolog,XI,Bd.vom 1.1.bis 31.12.1906(1908),S.3,6;Kästner,Anton Menger(1841—1906),Leben und Werk(1974),S.7 ff.,war die Rechtswissenschaft ohnehin“die zurückgebliebenste aller Disziplinen”,die“von den Zeitströmungen am spätesten erreicht wird,hierin einer entlegenen Provinzstadt nicht unähnlich,in welcher die abgelegten Moden der Residenz noch als Neuigkeiten getragen werden”③AaO(N.28)S.30..Am schlimmsten aber ist für Menger das Zivilprozeßrecht,weil es eine der wirtschaftlichen und sozialen Gesetzgebung geradezu entgegengesetzte Richtung eingeschlagen habe und ganz unter der Herrschaft einerüberlebten Weltanschauung,nämlich der Manchesterdoktrin verblieben sei④AaO(N.28)S.29/30..So verwickelte und kostspielige Einrichtungen wie die Mitwirkung der Anwälte,Notare,Gerichtsvollzieher verschaffen nach Menger den besitzenden und gebildeten Schich-ten“ein ungeheuresÜbergewichtüber die besitzlosen Volksklassen”⑤AaO(N.28)S.31..Dies wäre nicht gar so schlimm,käme nicht die für Menger“unnatürliche Passivität des Richters”⑥AaO(N.28)S.32.im Prozeßhinzu,wodurch in seinen Augen die Rechtsverfolgung der besitzlosen Volksklassen aufs Verderblichste beeinflußt wird.Abhilfe erwartet Menger weniger vom Armenrecht als vielmehr von einem aktiven Richter,der,wie Menger pauschal formuliert,den Rechtsstreit von Amts wegen durchzuführen habe①AaO(N.28)S.35.38.Die Aktivität des Richters soll die Gleichheit der Parteien herstellen,ja Menger fordert geradezu,der Richter müsse “die Vertretung der armen Prozeßpartei”übernehmen②AaO(N.28)S.35..Es scheint,als ahne Menger den naheliegenden Vorwurf,dergleichen sei doch mit dem Amt des Richtens völlig unvereinbar,doch meint er abwehrend,es würden sich bei der Durchführung dieses Gedankens zwar manche technische Schwierigkeiten ergeben,die aber durch Umarbeitung der Gesetze zu beheben seien.Bis dahin,aber eben nur für dieÜbergangszeit,könnten jene richterlichen Funktionen auch staatlichen Armenadvokaten anvertraut werden③AaO(N.28)S.35..

Was Menger im einzelnen unter der Durchführung der Prozesse von Amts wegen versteht,wird nicht erläutert.Daßman die Einleitung des Verfahrens von der Klageerhebung einer Partei abhängig machen muß,gesteht Menger notgedrungen zu,da eben nach geltendem Bürgerlichen Recht die Privatrechte und ihre Geltendmachung eine Privatangelegenheit der Beteiligten seien④AaO(N.28)S.31/32..Daßes ihm um Amtsbetrieb und Untersuchungsmaxime geht,darf man aus dem lobenden Hinweis auf das Prozeßgesetzbuch Friedrichs des Großen(1781)und die Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten(1793)folgern⑤Aa0(N 2g)S.35..Allerdings wurde der preußische Zivilprozeßnach wenigen Jahrzehnten wieder geändert und die Untersuchungsmaxime auf gegeben,doch bringt dies Menger keineswegs auf den Gedanken,diese Verfahrensgestaltung habe sich vielleicht inder Praxis nicht bewährt①Vgl.Entwurf einer deutschen Zivilprozeßordnung von 1871 nebst Begründung,im Königlich preußischen Justizministerium bearbeitet(sog.Justizmini-sterialentwurf),in Neudrucke zivilprozessualer Kodifikationen und Entwürfe des 19.Jahrhunderts,herausgegeben von Dahlmanns,Bd.2(1971),S.202:“Die preußische Gerichtsordnung,welche sich in den wichtigsten Prinzipien von dem gemeinen deutschen Prozeßentfernte,ja sich in einen direkten Gegensatz gegen denselben stellte,in dem sie an die Stelle der Verhandlungsund Eventual-Maxime ein Instruktionsverfahren einführte,welches dem Prozeßrichter die amtliche Fürsorge dafür auferlegte,durch jedes zulässige Mittel das materielle zwischen den Parteien bestehende Recht zu erforschen,ist ein großartiger Versuch,sich aus den engen Grenzen des gemeinrechtlichen Formalismus zu befreien.Aber das Ziel sollte durch Mittel erreicht werden,welche sich in der Praxis als verfehlt und unausführbar erwiesen.Es trat daher sehr bald das Bedürfnis nachÄnderungen hervor und man kann behaupten,daßvon allen Prozeßsvstemen,die die geschichtliche Entwicklung des Rechts zur Erscheinung gebracht hat,keines so übereinstimmend verurteilt worden ist,wie das der Allgemeinen Gerichtsordnung”;ähnlich Begründung zur CPO aaO(N.20)S.114.Daßsich die Aufgabe der richterlichen Inquisition als undurchführbar erwies und das Vertrauen in die Unparteilichkeit des Gerichts untergrub,betonen Stein-Jonas-Schumann aaO(N.13)Einl.Rdnr.102;Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§4 V 1..Vielmehr bildet für ihn den geistigen Hintergrund dieser Reform nichts anderes als die Erfahrung,daßdie wohlhabenden Stände bei einem durch den Richter von Amts wegen geführten Prozeßeben bei weitem nicht dieselbeÜberlegenheit besäßen wie in dem später zum Vorbild genommenen französischen Prozeß②AaO(N.28)S.36..Überhaupt interessiert sich Menger nicht für die praktische Seite.Konkrete Mißstände,zu denen die Passivität des Richters geführt hätte,werden nicht dargetan.Aber warum auch-wer ideologisch richtig denkt,hat dergleichen Rückgriff auf die Realität nicht nötig.Freiheit,Gleichheit und Selbstverantwortung sind für Menger nur Mittel,um die Schwächeren zu unterdrücken.An einem Zivilprozeß,der den Parteien wesentlichen Einfluß einräumt,kann man dann von vornherein keinen Gefallen finden.

IV.Zivilprozeßund sozialistische Ideologie in der DDR

Seit Anton Mengers Zeiten hat sich das deutsche Zivilprozeßrecht in manchem gewandelt.Franz Klein,von Anton Menger zwar beeinflußt,aber keineswegs so ideologisch denkend wie dieser①S.z.B.Franz Klein,Pro Futuro,Betrachtungenüber Probleme der Civilproceßreform inÖsterreich(1891),S.18,wo Mengers Forderung nach Vertretung der gesetzunkundigen Partei durch den Richter als “recht unglückliche Diction”bezeichnet wird.S.auch die maßvolle Anwendung des Wohlfahrtsgedankens auf das Prozeßrecht in Klein-Engel,Der ZivilprozeßÖsterreichs(1927),S.192:“Weder unbedingtes und unbegrenztes Belieben der Individuen noch deren Entrechtung oder Degradierung zu einem bloßen Objekt des Verfahrens,weder unbedingte und unbegrenzte Verfügungsgewalt des Gerichts noch dessen Ohnmacht,so daßes sich von den Parteien dort hinein führen lassen muß,wohin diese gerade wollen,gleichgültig wie es sich zur staatlichen Prozeßaufgabe verhält.Der Gegenwart wird am meisten eine Kombination entsprechen,wie sie sich auf dem Gebiete der wirtschaftlichen Tätigkeit der Individuen herausgebildet hat:unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Handlungsfreiheit und Selbstverantwortlichkeit der einzelnen,staatliches Leiten,Begrenzen und Ergänzen nach den Richtlinien der maßgebenden Gesellschaftspolitik.”,verstärkte imösterreichischen Recht die Rolle des Richters,um einem sozialen Zivilprozeßnäher zu kommen.Nicht der Zivilprozeßals Kampf oder gar Krieg der Parteien um ihr Recht②Dagegen Franz Klein aaO(N.41)S.38/39.,sondern als staatliche Wohlfahrtseinrichtung③Franz Klein,Zeit-und Geistesströmungen im Prozesse(Vortrag 1901),in Reden,Vorträge/Aufsätze,Briefe,Bd.1(1927),S.117,134.war sein Leitbild.Im großen und ganzen verlief die Entwicklung in Deutschlandähnlich.Die richterliche Frage-und Aufklärungspflicht(die freilich schon in der CPO des Jahres 1877 enthalten war)wurde verstärkt,die Wahrheitspflicht der Parteien ins Gesetz aufgenommen und,wie schon gesagt,der modifizierte Parteibetrieb durch den Amtsbetrieb ersetzt.Wer aber einer fundamental anderen Ideologie verpflichtet ist,wird diese und andere Reformen(zu denen nicht zuletzt die Verbesserung des Armenrechts,heute Prozeßko-stenhilferechts gehört)als unwesentliche Randkorrekturen abtun,die am falschen Prinzip nichtsändern.So versteht es sich eigentlich von selbst,daßder westdeutsche Zivilprozeßaus der Sicht des sozialistischen Teils Deutschlands nach wie vor nichts anderes als ein Unterdrückungsinstrument darstellt.

著名医学家W.Osler曾说过，一个新建学科的发展要靠成立专科学会、举办学术会议、出版学术期刊。1992年，中华医学会高压氧分会在北京成立，高压氧医学进入了迅猛发展期。四川省医学会结合省内高压氧医学发展状况，于1995年协助从业人员组建高压氧医学学组，使学科团队的建设迈出艰难的第一步，学科的构建框架初具雏形；2003年在省医学会的大力支持下，四川省第一届高压氧专委会成立，预示着专业规范化管理及学术水平的进一步提高。

撸炸串儿成了我那时重要的课外活动之一，人年轻嘛，很傻很天真，完全不操心什么是健康什么是美，管他油炸管他香辣，吃在嘴里的那一瞬间满足了就很快乐了。

Für den Zivilprozeßrechtslehrer der DDR-ich stütze mich auf das Lehrbuch des Zivilprozeßrechts,verfaßt von einem Autorenkollektiv unter Leitung von Horst Kellner(1980)-steht unbezweifelbar fest,daßdie Grundprinzipien des dortigen Zivilprozeßrechts eng mit den politischen und moralischen Prinzipien der sozialistischen Gesellschaft Zusammenhängen④Kellner-Kietz(Verfasser des hier zitierten 4.Kapitels),Zivilprozeßrecht(1980),S.77.—Zu Angriffen gegen die Verhandlungsmaxime in der Zeit vor Erlaßder ZPO DDR s.Jauemig,Verhandlungsmaxime,Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand(1967),S.13 f..Daher müssen sich aus ideologischen Gründen die Prinzipien des Zivilprozesses der DDR von den Maximen des bürgerlichen,sprich westdeutschen Zivilprozesses unterscheiden.Eine Vermischung kapitalistischer und sozialistischer Ideologie wird auch auf dem Gebiet des Zivilprozeßrechts ausdrücklich für nicht möglich erklärt①AaO(N.44)S.78..So werden die Verfahrensgrundsätze,fast möchte man sagen notgedrungen,anders umschrieben als wir es gewohnt sind.Zwar gibt es noch das Dispositionsprinzip②AaO(N.44)S.85.,aber statt der Verhandlungsmaxime findet man das Prinzip der aktiven und initiativreichen Prozeßgestaltung durch das Gericht③AaO(N.44)S.82.,das Prinzip der Parteienmitwirkung④AaO(N.44)S.87.und das Prinzip der Feststellung der objektiven Wahrheit⑤AaO(N.44)S.90..Mit den Mitwirkungsrechten und-pflichten der Parteien hat es seine besondere Bewandtnis.Es sind nicht eigentlich private Rechte im Sinne unserer Terminologie;denn ihre,wie es heißt,“politisch-moralische Grundlage”liegt“in derÜbereinstimmung der persönlichen und kollektiven Interessen mit den gesellschaftlichen Erfordernissen”⑥AaO(N.44)S.88..Man kommt zwar nicht ganz um die Feststellung herum,daßzwischen den Prozeßparteien Streit besteht,aber im Prinzip,wird gleich hinzugefügt,seien die Beziehungen der Prozeßparteien nicht vom Gegeneinander,sondern vom Miteinander geprägt⑦AaO(N.44)S.88/89..Was bei uns in erster Linie als Interessenkonflikt,als Streit,ja zuweilen realitätsnah noch als Kampf um subjektive Interessen gesehen wird,ist dort bereits zur Harmonie der Übereinstimmung der Interessen gediehen-jedenfalls in der ideologischen Theorie.

Der bürgerliche Zivilprozeßist dagegen nichts anderes als Ausdruck des Klasseninteresses der Bourgeoisie⑧AaO(N.44)S.93..Er dient dazu,die Eigentums-und Machtverhältnisse zu verschleiern und die Angehörigen der ausgebeuteten Klassen und Schichten ideologisch zu integrieren⑨AaO(N.44)S.93..Als rechtsideologische Grundposition des bürgerlichen Zivilprozesses wird die Verhandlungsmaxime bezeichnet[10]AaO(N.44)S.96..Wer gerade hier mit dem Hinweis einhaken wollte,es sei doch auch unser Zivilprozeß nicht mehr von einer starren Passivität des Richters gekennzeichnet,sondern längst mit hinreichend sozialen Elementen angereichert,kann angesichts der ide-ologischen Verfestigung nicht auf Entgegenkommen hoffen.Denn am ideologisch verfehlten Prinzip hat dergleichen eben nichts geändert①Vgl.aaO(N.44)S.96..Man mußüberhaupt vor der Illusion warnen,durch einen mehr oder weniger weitgehenden Wandel unseres Zivilprozeßrechts etwa eine Annäherung herbeizuführen.Es bleibt nämlich immer der ideologisch verfehlte bürgerliche Prozeß.Ausdrücklich heißt es:“Gleich ob das Verfahren durch Parteiherrschaft,Richtermacht oder eine Kombination von beidem gekennzeichnet ist,gleich ob als Untersuchungsziel die Feststellung der materiellen oder der formellen Wahrheit angegeben wird:Alle diese Verfahren haben die Aufgabe zu erfüllen,die kapitalistischen Klassen-,Eigentums-und Machtverhältnisse zu schützen und zu verschleiern und die Illusion von Gleichheit und Freiheit innerhalb der bestehenden Gesellschaft hervorzurufen oder zu erhalten”②AaO(N.44)S.94..So richtet sich die ideologische Ablehnung also im letzten gegen das bürgerliche Verständnis von den Aufgaben,der Funktion oder,wie wir zu sagen gewohnt sind,dem Zweck des Zivilprozesses③Zum Prozeßzweck in der Reformdiskussion der DDR vgl.Jauemig,Materielles Recht und Prozeßrecht,JuS 1971,329,332 ff.,gegen die Verhandlungsmaxime aber als eine der Konsequenzen daraus.

人为因素表现为挖掘时的滥挖滥采，使边坡变陡、边坡稳定性本身的结构得以损坏，岩体边坡的安全系数降低。露天矿山常用的开采方式是爆破，爆破时不停地振动露天矿山边坡，使边坡以前的构造面与结构面的面积变大，从而使矿山边坡稳定性受到破坏。边坡岩体振动的频率大小受岩体爆破振动的损坏度影响，振动的越频繁，越影响边坡的稳定性。

Die am 1.Januar 1976 in Kraft getretene neue Zivilprozeßordnung der DDR ist nicht mehr von der Verhandlungsmaxime geprägt,sondern folgt-wenn man(was in der DDR nicht geschieht④Vgl.die oben bei N.47 ff.wiedergegebene Bezeichnung der Prinzipien.)die herkömmliche Terminologie verwendetdem Untersuchungsgrundsatz.

Auch die Dispositionsmaxime mußte sich Einschränkungen gefallen lassen.Anerkenntnis und Verzicht findet man nicht mehr im Gesetz.Die an die Stelle des ProzeßVergleichs getretene Einigung der Parteien wird nur dann durch Aufnahme in das Protokoll bestätigt,wenn sie mit den Grundsätzen des sozialistischen Rechts in Einklang steht,§46 Abs.1 ZPO DDR.

§2 Abs.2 ZPO DDR verpflichtet die Gerichte,die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen aufzuklären und wahrheitsgemäß festzustellen.Die Prozeßparteien haben das Recht und die Pflicht,bei der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken(§ 3 Abs.1 S.2 ZPO DDR),und können auch Beweismittel benennen(§45 Abs.1 S.2 ZPO DDR).Einen bestimmenden Einflußauf die Tatsachenfeststellung haben die Parteien jedoch nicht.Es gibt,das folgt aus dem Schweigen des Gesetzes,keine Bindung des Gerichts an Geständnis oder Nichtbestreiten durch die Parteien.§52 Abs.1 ZPO DDR sieht die Beweiserhebung für den Fall vor,daßentscheidungserhebliche Tatsachen unaufgeklärt oder streitig bleiben,und macht damit deutlich,daß die Beweiserhebung nicht notwendig einen Streit der Parteienüber die betreffende Tatsache voraussetzt.Ausdrücklich gestattet§ 54 Abs.1 S.2 ZPO DDR dem Gericht,auchüber solche Tatsachen Beweis zu erheben,die von den Prozeßparteien nicht vorgebracht sind.Die Beweiserhebung hängt bei keinem der Beweismittel von einem Parteiantrag ab.Ein Versäumnisurteil in unserem Sinn,d.h.ohne Klärung und Feststellung des Sachverhalts durch das Gericht,gibt es nicht mehr,§66 Abs.1 S.2,§67 Abs.3 ZPO DDR.

V.Die nationalsozialistische Ideologie und der Zivilprozeß

Lohnt es sichüberhaupt,so eingehend die Diskussion früherer Jahrzehnte darzustellen?Nach 1945 trat wieder der Zweck des Zivilprozesses in den Vordergrund,den Rechtsschutz des einzelnen zu garantieren,ihm die Durchsetzung seiner subjektiven Privatrechte zu ermöglichen①Vgl.Bericht der Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit(1961),S.168..Und auch Dispositions-und Verhandlungsmaxime wurden vom Gesetzgeber in der Folgezeit nicht prinzipiell in Zweifel gezogen②Immerhin führte§20 Abs.3 StaatshaftungsG(v.26.6.1981,BGBl.I S.553)für Staatshaftungsstreitigkeiten die Untersuchungsmaxime ein.Die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung(Bundestagsdrucks.8/2079,S.74)verweist u.a.darauf,daßder Beibringungsgrundsatz in der ZPO ohnehin ständig abgeschwächt worden sei.Ausdrücklich erklärt§20 Abs.3 S.3 StaatshaftungsG ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten für unzulässig;dies wird auch in der Begründung(aaO)hervorgehoben.Beklagter ist in diesen Verfahren regelmäßig der Staat(bzw.der sonstige Trägeröffentlicher Gewalt).Ist der Staat hier die“sozial schwache”,des besonderen Schutzes bedürftige Partei?.Mit Genugtuung konnte Emst J.Cohn in dem bereits erwähnten Beitrag aus dem Jahre 1964 feststellen,es seien-entgegen den Angriffen des Nationalsozialismus und des Kommunismus-durch Inkonsequenz der Theorie und Beharrungswillen der Praxis wesentliche Teile des liberalen Prozesses des 19.Jahrhunderts in unsere Tage gerettet worden③AaO(N.16)S.33..Gerade in der Verhandlungsmaxime sieht Cohn-nicht zuletzt unter Hinweis auf das englische Verfahrensrecht④S.auch(neben N.90)Ernst J.Cohn,Zur Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im deutschen und englischen Zivilprozeßrecht,in Festschrift für Fritz von Hippel(1967),S.41,59 ff.Cohn bezweifelt generell,ob die Stärkung der richterlichen Machtbefugnisse durch die kontinentalen Prozeßrechtsreformen den richtigen Weg darstellt.-einen Eckstein des liberalen Verfahrens,an dem es festzuhalten gilt.Auch die Kommission zur Vorbereitung einer Reform des Zivilprozeßrechts sprach sich(1961)ausdrücklich sowohl für den Dispositionsgrundsatz⑤AaO(N.88)S.174.als auch für die Verhandlungsmaxime⑥AaO(N.88)S.176.aus.Die Kommission⑦AaO(N.88)S.175.betonte,es entspreche dem Zweck des Zivilprozesses,den Parteiwillen zu respektieren,auch wenn die Parteien dem Gericht nur eine Auswahl aus den Tatsachengrundlagen ihres Streites unterbreiten.Die Zweckmäßigkeit des Grundsatzes,nämlich seine erwiesene Eignung zur vollständigen Tatsachenaufklärung wurde ebenfalls hervorgehoben.Bedeutsam erschien der Kommission auch die Befürchtung,die Amtsermittlung könne das Vertrauen der Parteien in die richterliche Objektivität gefährden,indem bei den Beteiligten der Eindruck entstehe,der Richter helfe der einen oder anderen Partei.

1.3.1 工艺流程。原料→挑选→取果肉→护色液80 ℃浸泡→打浆→调配→均质→灌装→杀菌→冷却→成品。

Hans Otto de Boor stellt in seiner Schrift“Die Auflockerung des Zivilprozesses”aus dem Jahre 1939 in aller Klarheit den Rechtspflegezweck des Liberalismus und des Nationalsozialismus gegenüber.Geradezu eine Binsenwahrheit nennt er folgenden Satz:“Die liberale Auffassung,die hinter der ZPO steht,sieht den Prozeßvom Einzelfall her,die Prozeßrechtslehre des Nationalsozialismus sieht ihn von der Volksgemeinschaft aus”①de Boor,Die Auflockerung des Zivilprozesses(1939),S.30..Der Bindung des Richters und dem starken Parteieinfluß,wie ihn die ZPO vorsah,mißt de Boor die Funktion zu,das freie Individuum der liberalenÄra gegen den Staat,gegen den Richter,gegen Beamtenwillkür zu schützen②AaO(N.59)S.30..Es versteht sich,daßdafür im nationalsozialistischen Zivilprozeßweder Bedarf noch Raum ist.Hier ist der Prozeßnichts anderes als Dienst an der Volksgemeinschaft,Pflege der Rechtsordnung-der Rechtsschutz des Einzelnen dagegen ist nicht die primäre Aufgabe,sondern nur ein sekundärer Zweck,soweit der Re-chtsschutz für die Volksgemeinschaft nötig ist①AaO(N.59)S.35..Während die Richtigkeit der nationalsozialistischen Auffassung von de Boor ohne weiteres unterstellt wird,sieht er in der liberalen Betrachtungsweise nichts anderes als Ideologie.Er findet im Einflußliberalen Denkens auf die(ursprüngliche)ZPO geradezu einen Beweis dafür,“wieviel stärker in der Geschichte die Ideologie wirkt als die nüchterne Interessenabwägung”②AaO(N.59)S.33..Glaube,sagt de Boor,sei hier wirk-sam gewesen,nämlich Glaube an die Freiheit des Individuums,die durch Bindung und Kontrolle des Staates sicherzustellen sei,Glaube an das Gesetz und an das,was damals-also vor der Machtergreifung durch den Nationalsozialismus-Rechtsstaat geheißen habe③AaO(N.59)S.33..Man sieht,wie sich nationalsozialistische und sozialistische Ideologie in der Ablehnung der bürgerlich-liberalen Freiheit des Einzelnen begegnen,auch auf dem Gebiet des Zivilprozesses④Dazu treffend Jauemig aaO(N.44)S.13:“Preußischer Wohlfahrtsstaat und”antiliberalistische“Reformbestrebungen haben heute einen Nachfolger”-nämlich das sozialistische Rechtsdenken in der DDR-“gefunden,der freilich die Deszendenz verleugnet.”.

Wer den Zweck des Zivilprozesses in erster Linie darin sieht,dem Interesse der Volksgemeinschaft zu dienen,kann für eine Bindung des Richters durch Parteiverhalten kaum Verständnis aufbringen.So hat de Boor zunächst(1938)pauschal die Abschaffung des Verhandlungsgrundsatzes verlangt⑤de Boor,Zur Reform des Zivilprozesses(1938),S.8:“Der Verhandlungsgrundsatz mußfallen.”,später zwar die prinzipielle Eignung der Maxime zur Erforschung des Sachverhalts anerkannt,aber eine Kontrolle durch den Richter,eine Überprüfung des Parteihandelns anhand des Rechtspflegezweckes gefordert⑥AaO(N.59)S.66..Bei Säumnis des Beklagten soll der Richter an die Geständnisfiktion nicht gebunden sein,sondern den Erlaßdes Versäumnisurteils ablehnen können,wenn es dem Rechtspflegezweck zuwiderläuft⑦AaO(N.59)S.67..Überhaupt soll es ein Versäumnisurteil nur im ersten Termin geben,um die einmal auf gewandte Richterarbeit nichtüberflüssig werden zu lassen.Auch hält es de Boor unter dem neuen,nationalsozialistischen Rechtspflegezweck für geradezu unmöglich,ein Versäumnisurteil zu erlassen,obwohl der Richter bereits durch eine Beweisaufnahme zur entgegengesetztenÜberzeugung gelangt ist⑧AaO(N.59)S.67..Im Bereich der Dispositionsmaxime will de Boor ebenfalls von einer absoluten Bindung des Richters abgehen.An Anerkenntnis und Prozeßvergleich soll sich der Richter nicht halten müssen,wenn der Akt der Partei dem überindividuell verstandenen Rechtspflegezweck zuwiderliefe①AaO(N.65)S.9/10..

Noch entschiedener als von de Boor wurde die Verhandlungsmaxime als Ausdruck der Parteiherrschaft durch Wolf gang Bernhardt verworfen,weil sie mit dem nationalsozialistischen Prozeßzweck unvereinbar sei.Wie überall,erklärte Bernhardt,so müsse man sich auch hier von der individualistischen Betrachtungsweise trennen②Bernhardt,Die Parteiherrschaft im Zivilprozeß,DGWR(Deutsches Gemein-und Wirtschaftsrecht),Bd.1(1935/36),S.70,71..Der Zweck des Prozesses ist auch für Bernhardt nicht,den einzelnen Parteien zur Durchsetzung ihrer Rechte zu verhelfen,sondern die Gemeinschaftsordnung zu wahren③AaO(N.70)S.71..Daher geht der Zivilprozeßnicht in erster Linie die Parteien,sondern den Staat und damit die Allgemeinheit an④AaO(N.70)S.71..Da der autoritäre Staat,so Bernhardt,einen gemeinschaftsfreien Raum nirgends(!)anerkennt⑤Bernhardt,Der Verhandlungsgrundsatz,DGWR Bd.1(1935/36),S.422,423.,darf auch im Zivilprozeß kein Raum für private Willkür verbleiben⑥AaO(N.70)S.71..Nirgends ein gemeinschaftsfreier Raum-radikaler konnte man Wachs Grundsatz der staatlichen Interesselosigkeit an der Streitsache kaum verwerfen.So ist es für Bernhardt ganz ausgeschlossen,zwischen Prozessen mit oder ohne Interesse der Volksgemeinschaft zu unterscheiden⑦AaO(N.73)S.423..Zwar akzeptiert Bernhardt die Dispositionsmaxime,weil sie der Natur der Sache entspreche⑧AaO(N.70)S.71/72.,aber von der Verhandlungsmaxime mußder Richter zur Wahrung der Staatsautorität⑨AaO(N.73)S.426.befreit werden.Eine Beschränkung des Richters bei der Tatsachenermittlung durch Nichtbestreiten oder Geständnis der Parteien ist “eines unabhängigen Richterkönigs,wie er durch den Nationalsozialismus geschaffen werden soll,unwürdig”[10]AaO(N.70)S.72..

Auch verdiente Kommentatoren der ZPO wie Jonas[11]Jonas,Gedanken zur Prozeßreform,Verhandlungs-und Offizialmaxime,Deutsches Recht 1941,1697. und Baumbach nahmen die Zeit des Umbruchs,die neue Weltanschauung zum Anlaß,weitgehende Reformvorschläge aufzustellen und die Abschaffung oder Einschränkung der Verhandlungsmaxime zu fordern.Baumbach schlug sogar vor,den gesamten herkömmlichen Zivilprozeßaufzugeben und zu einem Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit umzugestalten,nicht zuletzt im Hinblick auf die anderen dort geltenden Verfahrensgrundsätze①Baumbach,Zivilprozeßund freiwillige Gerichtsbarkeit,ZAk DR 1938,583..

Dennoch ist es zu der geforderten grundlegenden Reform des Zivilprozeßrechts während des sog.Dritten Reiches nicht gekommen②Um dem Interesse der Volksgemeinschaft am Zivilprozeßzu dienen,wurde immerhin 1941 ein allgemeines Mitwirkungsrecht des Staatsanwalts in bürgerlichen Rechtssachen eingeführt,s.Stein-Jonas-Pohle aaO(N.5)vor§128 XVII;Stein-Jonas-Schumann aaO(N.13)Einl.Rdnr.137..Die Kürze der verfügbaren Friedenszeit war sicherlich einer der Gründe dafür.Es sprachen sich aber auch eine Reihe von Autoren dafür aus,es bei denüberkommenen Prinzipien,auch der Verhandlungsmaxime,zu belassen.Freilich konnte dies nicht einfach damit begründet werden,es sei an den bürgerlich-liberalen,freiheitlichen Grundwerten festzuhalten.Erfolgversprechender war der Versuch,die Vereinbarkeit der Verhandlungsmaxime mit der nationalsozialistischen Ideologie aufzuzeigen.Solche Argumentation wurde durch die Unausgegorenheit der nationalsozialistischen Weltanschauung erleichtert.Friedrich Lent beispielsweise schlug diesen Weg ein.Seine Verteidigung der Verhandlungsmaxime endet mit der Feststellung,Mitverantwortung der Parteien und Mitarbeit im Verfahren gehörten zu den großen Erziehungsmitteln,die keine Rechtsordnung entbehren könne,am allerwenigsten aber die des Nationalsozialismus,der auf bewußter Mitarbeit aller aufbaue③Lent,Zur Beibehaltung der Verhandlungsmaxime,ZAk DR 1936,20,23..Neben Lent sind z.B.Kisch④Kisch,Private undöffentliche Belange in der bürgerlichen Rechtspflege,Deutsches Recht 1936,8.,Schänke⑤Schönke,Grundsätze des Zivilprozesses in rechtsvergleichender Betrachtung,ZAk DR 1936,441.und Volkmar als Verteidiger der Verhandlungsmaxime zu nennen.Volkmar⑥Volkmar,Abschied von der Verhandlunesmaxime?ZAk DR 1944,136,138.erklärte,es liege keineswegs im nationalsozialistischen Sinn,überall die private Initiative durch staatliche Bevormundung zu ersetzen.Bemerkenswert erscheint auch der Hinweis von Lent⑦Lent,Wahrheits-und Aufklärungspflicht im Zivilprozeß(1942),S.77.und Volkmar⑧AaO(N.85)S.138.,nur die Übertreibungen der Verhandlungsmaxime(durch eine Herrschaft der Parteienüber Fristen und Termine)seien liberalistischen Ursprungs,die Maxime selbst aber wurzle geradezu im germanischen Rechtsdenken und im italienischen Prozeßrecht des Mittelalters.

VI.Ideologische Aspekte des neueren sogenannten sozialen Zivilprozesses

Nicht nur aus sozialistischer Sicht verfiel der bürgerlichliberale Zivilprozeß samt Verhandlungsmaxime der entschiedenen Ablehnung.Auch zu Zeiten des sog.Dritten Reiches war für manche,die-gestützt auf die neue Ideologie-den Zivilprozeßgrundlegend verändern wollten,gerade die Verhandlungsmaxime ein besonderer Stein des Anstoßes.Vor dem Bild,das die deutsche Rechtswissenschaft jener zwölf Jahre bietet,darf man nicht die Augen verschließen.Dabei geht es nicht darum,den einen oder anderen Autor,der hier beispielhaft genannt wird,als begeisterten Nationalsozialisten zu brandmarken.Es sind hier nicht Personen zu würdigen;dazu käme es auf das gesamte Verhalten während jener Jahre,nicht auf einzelne Publikationen an.Zum Nachweis ideologischen Argumentierens aber seien einige signifikante Texte herausgegriffen.

Zunächst sah es so aus,als könnten im freiheitlichen,demokratischen Rechtsstaat des Bonner Grundgesetzesüber den richtigen Zweck des Zivilprozesses und die adäquaten Verfahrensgrundsätze kaum Zweifel bestehen,mochten auch Sozialstaatsprinzip und Gleichheitsgebot eine gewisse Auflockerung der Verhandlungsmaxime nahelegen①Vgl.—ohne Einseitigkeit-Brüggemann,Judex statutor und judex investi-gator,Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteien-freiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß(1968),S.164 ff..Im letzten Jahrzehnt jedoch ist wieder die Forderung nach einer grundsätzlich neuen Standortbestimmung laut geworden,und folgerichtig kam auch die Verhandlungsmaxime erneut ins Gerede.Rudolf Wassermann gab seiner programmatischen Schrift den Titel“Der soziale Zivilprozeß”(1978)und machte schon dadurch deutlich,was für ihn den Leitstern des Zivilprozesses darstellt.Wassermann knüpft an Gedanken Anton Mengers und Franz Kleins an und sieht den Zivilprozeßdurch die Novellengesetzgebung seit langem in einer “sozialen Umbildung”②Wassermann,Der soziale Zivilprozeß(1978),S.57. begriffen,die freilich noch nicht ans Ziel gelangt sei.Warum Wassermann die Diskussion zur Zeit des Nationalsozialismusüberspringt und auch auf die Entwicklung in der DDR nicht eingeht,ist schwer zu beurteilen-vermutlich würde er sich gegen Bundesgenossen aus diesen Lagern entschieden verwahren.Die Abwendung vom liberalen Menschenbild und Sozial-modell bringt auch Wassermann,wie kaum anders zu erwarten war,dazu,den Verhandlungsgrundsatz abzulehnen.Aufgabe des Richters ist für ihn nicht nur die Kommunikation mit den Parteien③AaO(N.96)S.88.,sondern auch die“Kompensation”,d.h.der“Ausgleich von Defiziten,die aus der Ungleichheit der Parteien resultieren”④AaO(N.96)S.89..Freilich schreckt Wassermann dann doch vor radikalen Konsequenzen zurück.Er will nicht etwa an die Stelle des Verhandlungsgrundsatzes die Untersuchungsmaxime setzen⑤AaO(N.96)S.103..Vielmehr möchte er,auf ältere Formulierungen zurückgreifend,den Zivilprozeßals prozessuale Arbeitsge-meinschaft begreifen①AaO(N.96)S.88.und daher erscheint ihm-unter derÜberschrift“Abschied vom Maximendenken”—die“Kooperationsmaxime”als der geeignete Verfahrensgrundsatz②AaO(N.96)S.109.—Dagegen Jauemig aaO(N.5)§ 25 VIII 3(S.76);Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§78 I 4(S.435);Prütting,Die Grundlagen des Zivilprozesses im Wandel der Gesetzgebung,NJW 1980,361,363;Leipold,Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung ZZP 93(1980),237,263..Gegen irgendwelche gesellschafts-harmonistischen Vorstellungen,die man mit diesem Begriff verbinden könnte,verwahrt sich Wassermann sogleich③AaO(N.96)S.109..Daßder Prozeßauf einem Konflikt der Parteien beruht und ihm das Kampfmoment immanent ist,steht für ihn außer Frage.Dem ist gewiß zuzustimmen-aber dann kann die angebliche Kooperationsmaxime,wenn sie sich von der Verhandlungsmaxime unterscheiden soll,ihren Sinn doch nur in der verstärkten Sachverhaltsermittlung durch den Richter,also in der Hinwendung zum Untersuchungsgrundsatz haben.Denkbar wäre freilich auch die Interpretation,die Kooperationsmaxime lasse letztlich offen,wie das Verfahren zu gestalten sei,sie erhebe die Grundsatzlosigkeit zum Prinzip.

翻转课堂译自“Flipped Classroom”或“Inverted Classroom”，也可译为“颠倒课堂”，是指重新调整课堂内外的时间，将学习的决定权从教师转移给学生。在这种教学模式下，课堂内的宝贵时间，学生能够更专注于主动的基于项目的学习，共同研究解决本地化或全球化的挑战以及其他现实世界面临的问题，从而获得更深层次的理解。教师不再占用课堂的时间来讲授信息，这些信息需要学生在课前完成自主学习，他们可以看视频讲座、听播客、阅读功能增强的电子书，还能在网络上与别的同学讨论，能在任何时候去查阅需要的材料。教师也能有更多的时间与每个人交流。

Was Wassermann,im Ansatz durchaus entschieden,in den Ergebnissen doch wieder erstaunlich gemäßigt herauszuarbeiten sucht,nämlich das Modell eines neuen,sozialen Zivilprozesses,berührt sich mit dem von Rolf Bender im Jahre 1974 behaupteten bzw.geforderten Funktionswandel der Gerichte.Bender lehnt es ab,in der Zukunft noch die Bewahrung des Rechtsfriedens,die Konfliktsbewältigung unter(für ihn fiktiv)Gleichen als zentrale Aufgabe der Gerichte anzuerkennen④Bender,Funktionswandel der Gerichte?ZRP 1974,235,236..Die neue Aufgabe der Gerichte ist für ihn vielmehr im Schutz des Schwächeren zu erblicken.Den naheliegenden Vorwurf,in solchem Denken würden klassenkämpferische Bezüge erkennbar,will Bender mit dem Hinweis abwehren,er meine nicht den Schwächeren in einem schichtspezifischen Sinn,sondern den Schutz des in der konkreten Konfliktsituation jeweils Schwächeren⑤AaO(N.103)S.236..Um ihre Aufgabe zu erfüllen,müssen sich die Gerichte laut Bender von der Fiktion der Gleichheit der auftretenden Parteien lösen.Folglich mußdie Parteimaxime(womit ersichtlich der Verhandlungsgrundsatz gemeint ist)überdacht werden,weil sie von der Fiktion der gleichen Möglichkeiten jeder Partei ausgeht⑥AaO(N.103)S.237..Der gerichtlichen Aufklärungspflicht wächst die entscheidende Bedeutung zu.Folgerichtig werden in Bender-Schumachers Buch“Erfolgsbarrieren vor Gericht”Regel und Ausnahme schon nach geltendem Recht vertauscht:An die Stelle der sog.Parteiherrschaft(mit Ausnahmen)sei die lediglich von einigen Ausnahmen durchbrochene Aufklärungsmaxime getreten①Bender-Schumacher,Erfolgsbarrieren vor Gericht,Eine empirische Untersuchung zur Chancengleichheit im Zivilprozeß(1980),S.118..

Was ist an solchem Denken Ideologie?Gewiß nicht,daß es soziale Ungleichheit gibt,auch nicht,daßmit Benachteiligun gen des sozial Schwächeren bei Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung zu rechnen ist(wobei der Hinweis erlaubt sei,daßder empirische Nachweis schichtspezifischer Erfolgsbarrieren in der von Bender und Schumacher vorgelegten Schrift nicht so recht gelungen erscheint②Für die Beklagtenseite gelangen Bender-Schumacher zu dem Ergebnis,die landläufigen Vorstellungenüber schichtspezifische Benachteiligungen vor Gericht seien empirisch nicht haltbar;vielmehr seien in gewöhnlichen Zivilprozessen die Erfolgschancen der Beklagten aller Schichten im Durchschnitt gleich groß(aaO N.106 S.48).Aber auch die Kläger aller Schichten haben in gewöhnlichen Zivilprozessen um private Forderungen etwa den gleichen Gesamterfolg(aaO S.59).Immerhin sind Beklagte aus der Unterschicht gegenüber Mittelschichtklägern weniger erfolgreich als gegenüber Unterschichtklägem(aaO S.70).).Es versteht sich,daßein sozialer Rechtsstaat dafür zu sorgen hat,den Zugang zu den Gerichten auch weniger begüterten Bürgern zuöffnen.Daßdie Reform des Armenrechts eine justizpolitischüberaus bedeutsame Aufgabe war,kann man nur unterstreichen.Das Ideologische aber,das grundlegend andere Bild vom Menschen,von den Aufgaben des Individuums und des Staates wird in der Auswechslung von Regel und Ausnahme sichtbar.Wer nicht den Schutz dessen,der im Recht ist,sondern die Hilfe für den Schwächeren zur zentralen Aufgabe des Zivilgerichts macht,geht für den Regelfall davon aus,daßvon zwei Parteien eine zu schwach ist,um ihr Recht selbst wirksam darzulegen und zu vertreten.Das sog.soziale Denken,man hat dies schon öfters betont,überwuchert allmählich den gesamten Bereich der gesellschaftlichen Ordnung,und am Ende sieht man statt freier,gleichberechtigter und eigenverantwortlicher Bürger nur noch ein Heer von Sozialfällen vor sich.

Daß Unerfahrenheit,Ungewandtheit,aber auch Nachlässigkeit den Einzelnen daran hindern können,von den durch die Verhandlungsmaxime eingeräumten Möglichkeiten einen sinnvollen Gebrauch zu machen,wurde auch bei Erlaßder CPO nicht verkannt.Das wichtigste Gegenmittel sah man in dem Recht,sich eines Rechtsbeistands,eines Rechtsanwalts zu bedienen③Dies wird besonders deutlich zum Ausdruck gebracht von Justus Wilhelm Planck,Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts,1.Bd.,Allg.Theil(1887),S.197..Vom Vertrauen in die kompensatorische Kraft des Anwalts,in seine Fähigkeit,dem Unerfahrenen so zu helfen,daßim Prozeß keine Nachteile aus seiner sog.sozialen Schwäche entstehen,ist bei Wassermann①Vgl.aaO(N.96)S.104.DaßAnwälte von ihren Parteien erschöpfend informiert sind und genau das für ihre Position Erforderliche vortragen,hält Wassermann offenbar für ein unerreichbares Idealbild.und Bender②Bender aaO(N.103)geht auf die Rolle der Anwälte nicht ein.kaum etwas zu spüren.Es mag zutreffen,daßmancher Anwalt froh ist,wenn ihm der Richter sagt,auf welche Tatsachen es ankommt und ihm den notwendigen Vortrag gleichsam in den Mund legt.Aber die innere Rechtfertigung der Anwaltstätigkeit kann dadurch in Frage gestellt werden.Welchen Sinn etwa soll der Anwaltszwang③Die ausgleichende Funktion des Anwaltszwangs betont Baur,Funktionswandel des Zivilprozesses?in Tradition und Fortschritt im Recht,Festschrift zum 500jährigen Bestehen der Tübinger Juristenfakultät(1977),S.159,169.haben,wenn doch alles von der richterlichen Aktivität,auch bei der Ermittlung des Sachverhalts,abhängt④Daß die Ausweitung richterlicher Aufklärungstätigkeit durchaus unerwünschte Rückwirkungen auf die Art der Prozeßvorbereitung durch die Anwälte haben kann,erläutert Brehm,Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigune(1982),S.40 f.?Ablehnung der Parteifreiheit,Hinwendung zur Untersuchungsmaxime ist der Tendenz nach auch Ausdruck fehlenden Vertrauens in die Leistungen der Anwälte⑤Besonders deutlich trat dies bei der preußischen Zivilprozeßreform von 1781 hervor,dazu näher Bomsdorf aaO(N.9)S.75 ff..Wer den freiheitssichernden Wert unserer Rechtsanwaltschaft bedenkt,dem werden auch aus diesem Zusammenhang gegen eine zu weitgehende Ermittlungstätigkeit des Richters Bedenken erwachsen.

就在那天下午回家的路上，老闻接到一个电话，是朋友邀他去人民医院看望严宽，他住院了，据说是肺癌晚期。严宽和老闻从小一起长大，一起下放农村，一起回城工作，酸甜苦辣都尝过。他出身书香世家，本该是读书深造，后来进入了工程公司工作，拿起了砌刀，戴上了安全帽，并且很晚才结婚。他们经常在一起喝点儿小酒儿、玩点儿小牌，共同回顾那些苍白的岁月。怎么就成了癌症晚期了呢？

VII.Vom Wert der Parteifreiheit und Parteiverantwortung im Zivilprozeß

Trotz mancher Einwände⑥Sowohl gegen die Begriffsbildung als auch gegen die heutige Geltung der Verhandlungsmaxime Bomsdorf aaO(N.9)S.278 ff.;dagegen Bettermann ZZP 88(1975),347;Prutting aaO(N.101)361,362.—Sehr kritisch zur Begriffsbildung bereits Fritz von Hippel,Wahrheitspflicht und Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß(1939),S.165 ff.,der auch für die Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses nichtsübrig hat,s.aaO S.170 ff. wird die Verhandlungsmaxime weiterhin zu den Grundsätzen unseres geltenden Zivilprozeßrechts gezählt⑦Daßdies auch nach der sog.Vereinfachungsnovelle(1976)gilt,betonen Bettermann,Hundert Jahre Zivilprozeßordnung-Das Schicksal einer liberalen Kodifikation,ZZP 91(1978),365,390;Prütting aaO(N.101)363;Baumbach-Lauterbach-Hartmann,ZPO,40.Aufl.(1982),Grundz.zu§128,3 B,D,a..Nicht selten findet sich dabei der Hinweis,es handle sich(gemeint ist:nur)um eine Zweckmäßigkeitsfrage①Rosenberg-Schwab aaO(N.4)§ 78 I 3,4;E.Peters,Zivilprozeßrecht,3.Aufl.(1981),S.36;Weyers aaO(s.bei N.17 f.);Deubner,Gedanken zur richterlichen Aufklärungs-und Hinweispflicht,in Festschrift für Schiedermair(1976),S.79,86;s.auch Stein-Jonas-Pohle aaO(N.5)vor§128 VII 1 f.Bereits Stein,Das private Wissen des Richters,Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse(1893),S.87 f.stützte die Verhandlungsmaxime auf Zweckmäßigkeitsgründe.S.zur pragmatischen Begründung auch Bathe,Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung(1977),S.21 ff.,der aber auch auf prinzipielle Prämissen hinweist(aaO S.27)..Andere Autoren lassen sich dagegen aufs Grundsätzliche ein,indem sie die Verhandlungsmaxime als Parallele zurmateriell-rechtlichen Verfügungsfreiheit der Parteien kennzeichnen②Grunsky,Grundlagen des Verfahrensrechts,2.Aufl.(1974),S.20 f.;Thomas-Putzo,ZPO,11.Aufl.(1981),Einl.I 1 a;Schönfeld,Zur Verhandlungsmaxime im Zivilprozeßund in denübrigen Verfahrensarten-Die Modifikation des Prozeßrechts durch das Sozialstaatspostulat(1981),S.126 ff.S.auch Baumbach-Lauterbach-Hartmann aaO(N.115)Grundz.zu§128,3 A,B,D. oder weitergehend-so vor allem Jauernig③Jauemig aaO(N.5)§25 VIII 3(S.75 f.).-als diejenige Verfahrensgestaltung,die unserer heutigen Staatsanschauung,d.h.der generellen Sicht des Verhältnisses des Einzelnen zum Staat,gemäßsei.Ist solche Argumentation nicht zu hoch angesetzt?Man kann gewißzugunsten der Verhandlungsmaxime ins Feld führen,sie habe sich für den Regelfall praktisch bewährt und stelle in Verbindung mit der seit langem gewohnten und ebenfalls bewährten richterlichen Frage-und Hinweispflicht ein höchst geeignetes Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts dar,während die Untersuchungsmaxime den Richter schlichtüberfordere und im Ergebnis doch kaum etwas daran ändere,daß es bei der Beibringung von Tatsachen und Beweismitteln in erster Linie auf die Parteien ankomme.Solange dem Gericht kein eigener Ermittlungsapparat zur Verfügung steht und es sich auch nicht auf andere Behörden stützen kann,mußsich der Unterschied zwischen Verhandlungs-und Untersuchungsmaxime schon von der Realität her in engen Grenzen halten.Dennoch,so naheliegend und zutreffend eine solche pragmatische Argumentation erscheint,ich halte sie allein nicht für ausreichend.Die Angriffe gegen die Verhandlungsmaxime,die zum Teil auch auf Bestandteile der Dispositionsmaximeübergreifen,gehen von grundlegend anderen Vorstellungenüber den Zweck des Zivilprozesses aus.Gemeinsam ist ihnen trotz aller Unterschiede eine fundamentale Skepsis gegenüber den Rech-ten und Fähigkeiten des Individuums und gegenüber der Trennbarkeit von privatem und öffentlichem Interesse.Eben deshalb ist es zur Verteidigung eines freiheitlichen Zivilprozesses nicht mit dem Hinweis auf die Zweckmäßigkeit bestimmter Maximen getan.Denn zweck-gemäßist die Verhandlungsmaxime nur so lange,als man an der Idee des freiheitlichen Privatrechts festhält und den Zivilprozeß seiner Durchsetzung widmet.Angriffe gegen die Verhandlungsmaxime bergen immer die Gefahr in sich,den Prozeßzweck zu verändern und letztlich den Kern des Privatrechts in Frage zu stellen.Ideologischen Angriffen kann man,wenn es sich um wesentliche Fragen der gesellschaftlichen Ordnung handelt,nicht durch rein pragmatische Abwehr begegnen.So gerne man dies nach den Erfahrungen unserer jüngeren Geschichte vermeiden möchte,nach meinerÜberzeugung muß sich der Rechtswissenschaftler,vor allem der Rechtslehrer auf ein Bekenntnis zu grundlegenden Wertvorstellungen einlassen,will er nicht einen Beitrag zur inneren Auflösung der Rechtsordnung liefern.Daß andere dies ihrerseits“Ideologie”nennen werden①Vgl.P.Böhm aaO(N.8)S.159,für den die Anerkennung wie die Ablehnung der Verhandlungsmaxime weithin Ausdruck ideologischer Grundeinstellungen ist.Der Vermutung Böhms,“restaurative Tendenzen neoliberali-stischer Herkunft”würden“durch das Streben mitbedingt,sich von den Maximen der Sozialistischen Rechtspflege scharf abzugrenzen”(aaO S.158),möchte ich nicht widersprechen,sondern nur hinzufügen,daßes nicht um die Abgrenzung um ihrer selbst willen,sondern um die Sache(nämlich die Freiheit)geht.,erscheint mir dabei das geringereÜbel.

Freilich muß es sich um Grundfragen handeln.Über manche Randkorrekturen der Verhandlungsmaxime-erwähnt sei die vieldiskutierte Frage,ob der Richter offenkundige Tatsachen auch ohne Parteibehauptung berücksichtigen darf-kann man streiten,ohne deswegen gleich den Zweck des Zivilprozesses verändert zu sehen.Überhaupt ist der freiheitsbewahrende Wert bei der Dispositionsmaxime als unmittelbarer Parallele zur materiellen Verfügungsfreiheit deutlicher ausgeprägt als im Bereich der Beschaffung des Tatsachenstoffs.So mag nicht nur die unglücklich farblose Benennung die Verhandlungsmaxime zum besonders geeigneten Ziel ideologischer Angriffe gemacht haben,sondern-neben der ursprünglichen Verbindung mit dem Parteibetrieb-auch die begriffliche Sonderung von der Dispositionsmaxime.

Für dieÜberzeugungskraft eines Prinzips spielt der sprachliche Ausdruck eine wichtige Rolle.Wer den Zweck des Zivilprozesses in erster Linie im Schutz subjektiver privater Rechte sieht und an der Idee des freien und mündigen Bürgers festhält,für den bietet es sich an,ein Prinzip der Parteifreiheit und Parteiverantwortung im Zivilprozeßzu formulieren.Verhandlungs-und Dispositionsmaxime können dann als Teilbereiche dieses umfassenden Prinzips verstanden werden.Neben dem rechtlichen Gehör,der Unabhängigkeit und der Gesetzlichkeit des Richters machen Parteifreiheit und Parteiverantwortung den Wert eines rechtsstaatlichen Zivilprozesses aus.Freiheitliche,rechtsstaatliche Errungenschaften sind rasch vertan,aber wennüberhaupt,dann nur unter großen Opfern wiederzugewinnendies sollte man auch auf dem Gebiet des Zivilprozesses bedenken.