引 言

2011年12月,最高人民法院发布了第一批指导性案例,其中关涉民事程序法的案例为2号指导性案例——“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”(以下简称“吴梅案”或2号指导性案例)。①“吴梅案”的基本案情:因买卖合同纠纷,原告吴梅起诉被告西城纸业公司请求支付货款及利息,一审法院支持了原告全部的诉讼请求,被告不服提起上诉。二审审理期间,原被告达成还款协议,协议商定被告西城纸业公司的还款计划,而原告吴梅则放弃支付利息的请求。最后,被告以达成和解协议为由申请撤回上诉。眉山市中级人民法院裁定准予撤诉后,因西城纸业公司未完全履行和解协议,吴梅向一审法院申请执行一审判决,一审法院予以支持。西城纸业公司向眉山市中级人民法院申请执行监督,主张不予执行原一审判决。眉山市中级人民法院认为一审法院受理执行已生效法律文书并无不当,应当继续执行。 该案确立了一个“绝对优先”的裁判规则,即民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。①最高人民法院案例指导工作办公室:《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》,载《人民司法》2014年第6期。

结合案情来看执行法院的裁判效果,一审判决全部支持了原告诉求,被告不服上诉,二审程序中双方达成和解,原告放弃利息请求,最终以被告撤回上诉终结诉讼。如果被告完全履行和解协议,那么按规定则终止执行程序,而如果不履行或者不完全履行和解协议,那么可以说至少就本案而言,恢复执行原审生效判决可能是摆在执行法官面前“最优”的解决方案。

在一个相对封闭的诉讼程序中,主要有三方主体:对于原告而言,因和解协议所代表的合意债权内容小于一审判决所代表的公法债权,被告不履行和解协议,恢复执行一审判决并无损失;对于被告而言,不依约履行和解协议自然不能享受免息优惠,何况作为失信人违约在先,恢复执行也无不妥;对于裁判者而言,无须再多投入司法资源去审查双方和解协议是否合法有效,可直接按照一审生效判决执行,在无明确规则可依的情况下,既没有违背基本法理又不会动摇生效判决的权威,何乐而不为。因此,立足于具体案情来评价,“吴梅案”所确立的裁判规则的确“最优”。

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最高院的目的显然并不止步于称赞执行法院的“正确”裁判,更多的是寄希望于通过将其上升为指导性案例规则,来指导各级法院正确处理“现行法律和司法解释没有明确规定的,但在审判实践中又经常遇到”②李兵:《〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》,载《人民司法》2014年第6期。的诉讼外和解与一审判决的效力关系问题。不过,“吴梅案”确立的“一审生效判决绝对优先诉讼外和解协议”的指导规则只是回答了诉讼外和解协议能否阻碍生效判决的执行,并没有回答诉讼外和解协议在执行程序中对当事人有无约束力以及效力如何。不同于一审因和解而撤诉的“大不了重来”,在二审程序中因和解而撤回上诉的,并没有再次上诉的机会。如果一方不履行和解协议,对原上诉人而言,就丧失了不服一审判决的上诉权而只能“屈从”一审判决。实践中由于诉讼外和解协议内容的丰富多变,使得其与一审判决的关系变得错综复杂。这就导致了“绝对优先”的裁判规则事实上并非都能很好地满足实践中遵守和解协议一方的救济需要。譬如,当诉讼外和解所代表的“私法方案”优于一审判决的“公法法案”时,守约债权人就想申请执行和解协议时,应当何解?又譬如,在“公法方案”对原告有利而被告上诉的场合,在双方达成和解协议被告撤回上诉后,原告反悔申请执行一审判决的,又当何解?因此,看似“无懈可击”的裁判规则在遇到案情各异的案例之后显得并没有那么“理所当然”。

一、民事上诉审诉外和解协议的性质界定

(一)诉讼外和解界定的双重标准

“吴梅案”规则的落脚点是:本案达成的和解因没有申请人民法院制作调解书,故属诉讼外和解,不具有“取代”一审判决的效力,当事人因此只能就一审判决申请强制执行。讨论者对诉讼外和解内涵与外延的认识不同,则对其与一审生效判决关系的理解也就不同。所以问题的首先,就需要界定何为裁判规则中所提的“诉讼外和解”?

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1.时间标准:诉讼外和解vs裁判外和解

因所探讨的是诉讼外和解协议与一审判决的效力关系,故这里诉讼外和解,须是在诉讼过程中发生的和解。这是因为探讨诉讼外和解的必要在于,和解虽是发生在当事人之间,但是其对于诉讼过程的进程有着相当的作用力,而且随着诉讼进程的逐步推进,司法资源投入逐步增加,公权力对私权的影响也愈益增加,有别于纯私人间和解。这里为了概念界定的便利与清晰,将使用“裁判上和解”一词,作为诉讼外和解的上位概念。所谓裁判上和解,是指发生在诉讼过程中,当事人双方自行协商或者在法官的主持下,就诉争问题相互协商以达成和解,从而消解纠纷终结诉讼。所谓的“诉讼过程中”是指法院受理案件之后,诉讼彻底终结之前。从时间维度来看,作为本文所要讨论的诉讼外和解,必须发生在案件系属法院的过程中,以体现“裁判上”之性质。

与裁判上和解相对应的是裁判外和解。顾名思义,裁判外和解是指发生在诉讼过程之外当事人所达成的和解,诉讼系属前的起诉前和解以及诉讼系属消灭后的执行和解都属于裁判外和解,不在本文讨论之列。

2.结果标准:诉讼外和解vs诉讼上和解

然而,不是所有发生在诉讼过程中的和解都可理解为诉讼外和解。对于在诉讼过程中当事人所达成的和解,理论界一直有“诉讼上和解”与“诉讼外和解”的区分。“依据法院参与程度,可区分为诉讼外和解及诉讼上的和解。诉讼外的和解主要针对民事主体在诉讼外进行的民事行为,可将其视为当事人为终止争议达成的契约。诉讼中的和解则是指当事人在诉讼中就诉讼标的的主张相互协商,各为让步,进而达成合意,终结诉讼解决纠纷的行为。”①沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(下),人民法院出版社2015年版,第897页。结合前文的时间标准,这里的“诉讼外”与“诉讼中”指的并非诉讼过程而是指法院是否参与,在我国法律语境下具体是指和解协议是否经由人民法院审查确认并制作调解书。因此,从结果上来看,诉讼上和解具有与生效判决同等效力,而诉讼外和解则无此效力。

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诉讼外和解乃当事人之间为终止争议而私自达成的契约,从其性质来看,可视为当事人在诉讼之外进行的民事法律行为,属于私法行为。而诉讼上和解则不同,②关于诉讼上和解的性质,理论界主要有“私法行为说”“诉讼行为说”“两行为并存说”“一行为两性质说”,目前主流观点是“一行为两性质说”,本文也采纳该观点。它“即是当事人的民事法律行为,即变更或消灭民事法律关系,结束实体权利争执或停止侵害,从而使诉讼终结的行为,也是一种诉讼行为,即在诉讼过程中发生、旨在终结诉讼程序的行为。”①宋朝武主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社2008年版,第248页。

本文所讨论的对象——“吴梅案”中的和解,发生在二审程序进行中,案件仍系属法院,且当事人并未向法院申请审查制作调解书,因而从时间和结果双重标准来评价,属于诉讼外和解并无异议。诉讼外和解主要有以下特点:在时间上,诉讼外和解可以发生在诉讼过程中的任何阶段而不受法官干预;在空间上,诉讼外和解乃当事人在法庭之外私自洽谈协商完成,无须法官参与,协商的方式、地点、次数等完全由当事人自主决定;在内容上,当事人达成的和解协议的内容不限于诉讼争议焦点,也不受法院裁判范围的限制;在效力上,诉讼外和解不具有当然终结诉讼的效力,终结诉讼还需要当事人以撤诉的方式才能实现。

(二)上诉审中诉讼外和解协议的性质

对于不履行二审中达成的和解协议,应当执行诉讼外和解协议还是恢复执行一审判决,学界多数观点与裁判结果一致,认为“恢复执行”并无不当。显然问题关键的分野不在结果,而在解释,在于如何解释用“恢复执行”来处理和解协议与一审判决的关系的正当性。而对该问题的回答还须回归诉讼外和解协议的性质。目前关于诉讼外和解协议的性质主要存在以下两种观点:

1.私人契约说。该观点认为,诉讼外和解是当事人法庭之外进行的私法行为,所达成的和解协议乃私人契约。在私人契约观点之下存在程序与实体两种不同的解释视角。

程序视角下的解释方案为“执行力替代说”,该说认为,二审中达成的和解从性质上更接近于私法契约,虽不能影响一审判决的既判力,但是可以“暂时性地替代或冻结判决的执行力”。对于为何恢复执行一审判决,是因为“如果义务人违反和解协议而不履行,判决的执行力则自动恢复,权利人仍可请求法院强制执行。”②王亚新:《一审判决效力于二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》,载《法学研究》2012年第4期。

实体视角下的解释方案主要有实践性合同说③何国强:《论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析》,载《北方法学》2012年第4期。、附解除条件合同说④贺剑:《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》,载《法学》2013年第3期。以及附生效条件合同说⑤隋彭生:《诉讼外和解协议的生效与解除——对最高人民法院〈指导案例2号〉的实体法解释》,载《中国政法大学学报》2012年第4期。等。从实体法的层面来分析和解合同,此时的和解合同或因性质为实践性合同,当事人不履行而合同未成立;或因债务不履行而催生合同解除权,当事人申请执行的同时系向对方发出了解除合同之申明,和解协议因解除而消灭。无论如何,和解协议或未成立或未生效或已消灭,均可视为其“不存在”,此时当然“只能”恢复执行一审判决。

2.不执行契约说。有学者主张从诉讼契约的角度入手,认为“吴梅案”中的和解不是私法上的契约而是属于“不执行契约”。①吴俊:《指导案例2号的程序法理》,载《法学》2013年第1期。 所谓“不执行契约”是指,“当事人约定对于特定执行名义所载执行债权之全部或一部,执行当事人间约定不为强制执行或撤回强制执行声请或于一定期间前不为强制执行。”②姜世明:《任意诉讼及部分程序争议问题》,台湾元照出版有限公司2009年版,第79页。转引自吴俊:《指导案例2号的程序法理》,载《法学》2013年第1期。依据此观点,当事人可以在和解协议中约定,如果和解协议得到履行,原生效判决的执行力归于消灭,当事人不得申请强制执行或撤回强制执行之申请;但如果存在违约情形,当事人当然无须承担申请不能之义务,仍可向法院申请恢复执行一审判决。

综合以上,上述学者提出的解释方案对于解释为何“吴梅案”得以恢复执行一审判决给出了不同视角下的理论支撑,均有一定的合理性,但还是存在不周延之处。

“执行力替代说”认为和解是当事人行使处分权的一种表现,虽不能改变判决的既判力但是可以暂时冻结判决的执行力,如果和解得到履行,则执行力因履行而被彻底替代。但实际上判决一旦确定,即具有执行力,并不能被当事人以合意方式排除。除法律明确规定的情形外,即使协议已获履行,也不能阻止判决的执行。而目前法律明确规定执行力排除的例外只有执行中达成的和解,并不包括诉讼外达成的和解。

SA算法主要借助上一次搜索解信息获得降温迭代初始个体，而随机扰动方式无法保证最终解一定是最优解，甚至可能劣于搜索过程产生后被遗弃的中间解。为此，本文在状态接受函数中增加了最优解记忆算子，通过设置记忆解参数Fm记录算法过程中产生的中间新解，与每次迭代产生的中间新解进行比较，择优更新Fm并将其输出为下次迭代的初始解。该算子通过建立初始解和中间新解的双向互动关系，精准确定最优解，提升了算法效率。

3.执行救济途径的“穷途末路”

实践中的不同做法表明了二审法院法官对于当事人在二审程序中达成的诉讼外和解协议与一审生效判决的效力高低问题有不同的认识。仅就二审程序中当事人达成和解协议申请撤回上诉这种情形而言,法院作出的裁定书就各有不同。而所举案例均为2015年作出裁判的,在“吴梅案”确立了“一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持”这样的指导性规则之后,在《民诉法解释》消弭“二审程序中是否允许当事人申请撤回起诉”的争议之后④在《民诉法解释》颁布实施之前,在二审程序中是否准许撤诉是有争议的,《民诉法解释》颁布之后,明确了在二审期间,原审原告有权撤回起诉,这会影响一审裁判与诉讼外和解协议并存的概率。,人民法院在准许撤诉裁定中对合意债权与公法债权的效力高低认识还如此之不统一,理应深思。特别是在民事裁定书中明确合意债权的优先履行,若是只作为一种象征性的表述而存在,则可能会误导当事人对和解协议效力的认识;若构成民事裁定书中的实质性表达,那问题将回归到民事裁定在多大范围内具有执行力,这在学界和实务界都是有争议的,尤其是所举民事裁定已经不再只是单纯解决程序性问题,还涉及了当事人实体权利义务的处置,此类型裁定的执行力更容易受到质疑。一个得不到执行的裁定,犹如“打法律白条”,会严重影响司法权威。

综上,诉讼外和解协议的性质属于私法契约,不过并非实践性合同,也不是附解除条件或附生效条件的合同。和解协议因当事人意思表示一致而成立,对双方均具有拘束力。

二、民事上诉审诉外和解协议效力的司法态度

(2)程序意识的淡薄

在上诉审中,当事人所达成的诉讼外和解,在当事人之间成立一个合意债权,而在这之前当事人之间原本就存在一个由一审裁判所确立的公法债权。单纯从逻辑上来划分,合意债权与公法债权之间存在三种关系模式①这里对合意债权和公法债权关系模式进行类型化分析受启发于肖建国老师关于和解债权与执行债权关系研究。参见肖建国:《执行和解协议的类型化分析》,载《法律适用》2014年第5期。:(1)替代模式,所谓替代模式是指,合意债权代替公法债权得以优先实现;(2)抗辩模式,抗辩模式则是指公法债权优于合意债权,在当事人在诉讼过程中达成和解协议的情形下,债权人仍可以申请强制执行公法债权,但债务人,也就是被执行人仍可以合意债权的存在对抗执行行为;(3)平行模式,即合意债权与公法债权同处于并列的关系,具有同等执行力,债权人可以自由行使选择权,择一实现其实体权利。

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将合意债权与公法债权之间的关系划分为三种模式不仅在理论上成立,而且在实务中,二审法院法官在解决诉讼外和解与一审裁判的效力方案选择上也或多或少体现这三种关系模式。

如果将和解协议视为一种实践性合同,则意味着只有合同的标的交付之后,协议方能生效,而在合同标的没有交付前,双方当事人均可无条件反悔,且不必承担违约责任,也没有所谓的缔约过失责任。这种将和解协议视认定为实践性合同的做法只是将问题简单化,并没有真正解决问题。首先实践性合同主要适用于单务合同之中,如赠与合同,以平衡无义务对价下双方的不平等关系,而和解协议的达成需要双方均作出一定的让步,哪怕仅是程序上的让步。其次,和解协议中约定的事项并非均能以物之交付实现,如果和解协议仅约定了“宽限期”,此时应该如何认定“交付”?

(一)和解协议履行的民事调解化

和解协议履行的民事调解化是指,当事人在二审程序中达成和解协议的,可根据《民诉法解释》第339条之规定,请求人民法院,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书。

这种司法方案的选择体现了“替代模式”之特征,因为在二审中达成的民事调解书有撤销原审裁判之效,通过和解转调解这一转换程序完成了合意债权对公法债权的取代。“民事调解书作为纠纷解决的最终载体,不仅是当事人意思自治的表示,也是人民法院认可当事人协议并赋予其法律效力的证明。”②江必新主编:《新民事诉讼法理解适用与实务指南》,法律出版社2015年版,第401页。不过,由于和解协议最大限度的尊重当事人的意思自治,因而和解协议的民事调解化并不一定就完全摒弃公法债权,当事人当然完全可以在和解协议中约定,双方按和解协议履行,如未依约履行,债权人可以申请强制执行一审判决。③广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第4328、4329号。

(二)和解协议履行的民事合同化

所谓的和解协议履行的民事合同化是指,在二审程序之中双方当事人达成了和解协议,没有申请人民法院审查制作调解书而是申请撤回上诉。后因和解协议的履行发生纠纷再次起诉到法院时,当事人以双方之间达成和解协议为抗辩理由时,法院在审理时是将和解协议视为民事合同,认为双方通过和解协议变更了原本的法律关系,系发生于言词辩论终结后的新事由,因而得以抛开原审裁判重新审理。①典型案例可参见:江苏省高级人民法院(2014)苏民终字第0255号。

这种司法方案的选择体现了“抗辩模式”之特征,当事人在二审中撤回上诉的,一审判决发生法律效力,成为当然的执行依据。但后续因和解协议的履行发生纠纷时,债权人不是申请强制执行一审判决,而是重新起诉法院,法院对双方之间新达成的和解协议之审理,系体现了合意债权对公法债权之“抗辩”,此时和解协议作为新诉的诉讼标的而重新被纳入司法视野之中。

(三)和解协议履行的民事裁定化

在上诉审中,当事人达成诉讼外和解协议的,向人民法院申请撤诉是常有之态。由于本文主旨所限,这里只考虑当事人申请撤回上诉之情形。当事人向人民法院申请撤回上诉的,在人民法院准许的前提下,就会产生合意债权与公法债权并存的事实状态。作为回应当事人撤诉行为的公法表达,法律虽无明确要求,但二审法官有时也会在裁定准许当事人撤回上诉的同时“顺带”解决合意债权与公法债权的履行关系。不过有趣的是,就笔者收集到的司法案例而言,在二审程序中同样是准许当事人撤回上诉,但民事裁定书的内容却表述不一。根据所表述的合意债权与公法债权的履行顺位不同,大致可以归纳为以下三种类型:

1.空白型

建设智慧校园旨在推动下一代数字技术在智慧校园建设中的创新应用，改造和优化现行校园网络环境，构建高速泛在、智能灵活、开放共享、安全可靠的校园信息环境。2015年以来，学校启动了智慧校园建设，并将智慧校园建设列入学校“十三五”规划重点项目，设立智慧校园建设专职系统集成、软件研发和推广团队，保障智慧校园试点项目顺利实施。

所谓空白,顾名思义就是,二审法官对当事人因达成和解而申请撤回上诉的,只对撤回上诉作出公法回应,而对于合意债权与公法债权的履行顺位问题,并没有表明态度。空白型在这三种类型中最为常见,也最为中规中矩,在民事裁定书中的规范表述为“准许上诉人撤回上诉”。造成这么一种“空白”状态有多种可能,可能是二审法官并不知道和解协议的存在而忽略了这个问题,也有可能是法官虽然知道,但对这个问题把握不清,秉着“多说多错,少说少错,不说不错”的保身原则而有意回避,亦有可能是和解协议已经履行完毕再多说无益,甚至还有可能因为法官认为这并不是一个问题而无须回应。无论是法官的无意忽略还是有意回避,和解协议由于欠缺公法承认而只能依靠当事人自觉履行。

2.单向型(T字型)

单向型是指,二审法官在准许当事人撤回上诉的同时,对当事人是按照合意债权履行还是按公法债权的履作出了单方向的回应。需要注意的是,这里的单向不同于择一,而是法官在作出准许裁定的同时就指定了当事人应该按何种债权履行。按指定履行对象的不同,可分为公法债权之单向与合意债权之单向。前者多表述为“准许上诉人撤回上诉,各方均按原审判决履行”,②辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民一终字第01744号。而后者则表述为“准许上诉人撤回上诉,双方按和解协议履行”。①河北省保定市中级人民法院(2015)保民一终字第224号。公法债权之单向比较好理解,通说认为当事人私下达成的和解协议并不当然具有对抗法院裁判的执行力,所以裁定按照原审判决履行,可以理解为是对通说的强调。耐人寻味的是后者,在民事裁定书中指定当事人按和解协议履行,更有甚者,在民事裁定书中直接明确表示“原审判决不再执行,双方均按和解协议履行”。②河南省周口市中级人民法院(2015)周民终字第1080号。

枢纽锚固是在对外客运枢纽布局的基础上，充分发挥城市交通网络的功能，如道路、轨道交通等。在对外客运枢纽设计中，发挥锚固区域交通网络的作用，如高速公路、干线公路、城际公路、铁路以及公路客运班线等。因此，城市综合客运枢纽的锚固能够为人民群众出行的便捷性提供保障。

他把我按在店里的桌椅上，笑得很开心：“林林，你坐着，爸爸给你炸一根油条，很香很松软的，现在技术好了，油也用好的，很干净的。”他的动作娴熟极了，三两下，一排油条就放在我眼前。

阶梯型则是指,二审法院在准许当事人撤回上诉的同时,对当事人应当按照合意债权还是公法债权履行指定了一种层次性的履行方案。在民事裁定书中表述为“准许上诉人撤回上诉,双方当事人均按和解协议履行,若双方未能按和解协议履行,则按原审判决内容执行。”③山东省淄博市中级人民法院(2015)淄民一终字第688号。且不论法官在作出这样的裁定时,是出于怎样“周全”的考虑,但至少从表述上来看体现了意思自治优先,兼顾裁判权威。这样的履行顺序安排也正好与“吴梅案”的裁判规则观念相契合。

3.阶梯型

总的来说,和解协议履行之民事裁定化体现了“平行模式”之特征,即合意债权与公法债权处于一种并行状态。只不过这是一种特殊的平行,因为较之一般情况,合意债权与公法债权的履行选择权并不在于当事人,而在于法官,哪怕这种选择权的行使有时仅是法官的“一时兴起”。

至于“不执行契约”,其主要是用于解释执行中所达成的和解的性质。根据我国法律有关执行和解规则的规定,“执行中达成的和解具有约束不为强制执行或一定期间前不为强制执行的效力。”③晏芳:《二审和解协议与一审生效判决的效力冲突问题研究——最高人民法院2号指导案例的扩展思考》,载《法律适用》2014年第12期。首先本案中所达成的诉讼外和解不同于执行和解,也很难发现该和解协议与执行程序的启动有直接关联;其次从和解协议的内容上来看,并不能当然推断出当事人和解协议中具有“不予执行”的意思。因此很难当然得出本案中所达成的诉讼外和解属于不执行契约。

加强企业管理与企业发展之间的联系，掌握多元化经济环境下，企业管理趋向，在促进现代企业发展中占有不可忽视的地位。有研究表明：处理好企业管理模式，与企业管理现代化之间的关系，均衡社会利益，是企业阶段性转型工作开展的必经之路，也是社会利益和企业经济利益相平衡的核心点。

三、民事上诉审诉外和解协议效力的现实困境

当事人将纠纷诉诸法院以获得公法上的解决,此时双方当事人之间的纠纷属于“元纠纷”,或称为“一次冲突”,而当事人所达成的和解协议在履行阶段发生争执和冲突,则为“二次冲突”。①顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第36～37页。如上文所述,正是因为在审判阶段法官对诉讼过程中双方当事人达成和解协议效力的“暧昧不清”,才导致了诉讼外和解协议在执行阶段既不能直接申请强制执行又不能完全忽视其存在的进退两难。但这并不能完全归责于法官,这种混乱局面并非始于法官的恣意妄为,而往往源于法律规则并没有给裁判者提供足够的工具去解决问题。在诉讼外和解与一审判决并存情形大量存在,却没有一个明晰的裁判规则的背景之下,最高院旨在希望通过“吴梅案”规则的“上升”,能够“正确处理诉讼外和解协议与判决的效力关系,以便各级法院参照适用”。②2011年12月20日《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。当然可以乐观地认为,目前虽然仅此一条指导性规则,即使还是参照了执行和解的裁判规则,杯水车薪至少聊胜于无。但现实是,该指导性规则的确立不仅没有填补救济规则的空白,反而还可能会给权利人实现其权利带来更多的难题。就上诉审诉讼外和解协议的规则而言,目前存在以下两大困境:

(一)审判阶段:诉讼外和解协议效力的获得困境

诉讼过程中达成的和解协议,表明了当事人双方就诉讼标的的主张相互协商,各为让步,进而达成合意,以解决纠纷。在现有法律体系框架之下,当事人在二审程序中达成和解协议的,可请求人民法院制作调解书。这相当于通过“民事调解”这一道程序的转换加工,上诉审诉讼外和解协议间接获得了强制执行力。对于当事人不履行该和解协议的,可直接向人民法院申请强制执行,从而避免了执行阶段只能“跳过”和解协议的尴尬境地。原本初衷良好的制度设计,但在实际运行过程中却遭遇“冷对待”。深究其原因,可从程序选择权与程序控制权两个视角来分析为何和解协议公法效力间接获得的程序适用率低。

1.程序选择权:当事人程序选择的热情不高

当事人在二审程序中达成和解的,只有两种选择,一种是向法院申请撤诉,另一种是申请法院审查并制作调解书。既然法律已将和解协议公法效力获得的程序选择权赋予了当事人,但现实的问题是,当事人在二审中达成和解协议的,却鲜有当事人请求人民法院制作调解书。就笔者在北大法宝数据库收集到的案例统计来看,截止到2016年7月15日,当事人在二审程序中达成和解协议请求人民法院审查制作调解书结案的,只有326条记录,③搜索条件为:“案由:民事案由;关键词:和解协议、确认;法院级别:全部;审理程序:二审程序;文书性质:调解书;审结日期:全部”。而从2015年2月4日,即《民诉法解释》颁布实施之日起,④《民诉法解释》第339条明确了“当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查如符合撤诉条件的,人民法院应当准许。”当事人在二审中达成和解协议申请人民法院制作调解书结案的,仅有7条结果。可能仅凭该数据并不是很能说明当事人选择程序的热情不高,毕竟,高低需要对比才能立判。这里需要对比的数据是,在二审程序中当事人达成和解协议而向人民法院申请撤诉的,有5802条记录①搜索条件为:“案由:民事案由;关键词:和解、撤诉;法院级别:全部;审理程序:二审程序;文书性质:裁定书;审结日期:全部。”,足足有16倍之差,同样是从2015年2月4日起,则有1665条搜索结果。虽然不能保证每条记录都符合要求,但总体上来说,从数据量化的比较结果上来看,还是可以较为稳妥地得出这么一个结论:当事人在二审中达成和解,选择通过请求人民法院审查制作调解书以赋予和解协议公法效力的热情不高。不过,光得出这个结论而言显然不够,选择热情不高只是一个司法现象,还需深究现象背后的原因,这样对诉讼外和解协议的救济难题才能“对症下药”。

诚恳地说,分析当事人行为背后的动机需要严格的社会学调查分析,以下分析存在的原因只能说在理论上是可能的,且这些原因对当事人行为选择的影响既可能彼此独立也可能共同作用。

(1)留有余地的考量

通常来说,在诉讼过程中,和解协议的达成表明了双方当事人希望纠纷马上解决的态度,因而在协议在履行过程中面临履行人故意拖延或顽固抵抗导致纠纷不能获得解决的阻力相对较小。但在实践过程中,很难排除因达成合意的动机不纯,而损害权利人的情况存在,更何况和解的达成往往需要权利人作出让步。因此,作出让步的当事人在程序选择时会有“保底”的考虑,反正对于当事人而言,撤回上诉和申请制作调解书的时间成本并没有明显区别,诉讼费用收取的优惠政策又是一致的,经济成本也相差无几。既然如此,作为一种“战术策略”,撤诉而非申请制作调解书更容易获得让步债权人的青睐。

理论上关于诉讼外和解协议性质效力认识“模糊不清”,而实践中二审法官在处理诉讼外和解协议与一审裁判的履行顺位问题上的态度也各有不同。

有无活动性出血或明显渗血，填塞组48h后逐渐拔除高膨胀海绵，根据出血情况分为无明显出血、少量渗血、较多出血。不填塞组明胶海绵可吸收无需取出。

和解转调解程序适用率低,不排除当事人存在主观“过失”。一种是“疏忽大意的过失”,不同于想保守一审判决胜利果实的留有余地,当事人可能更乐意按照双方所达成的和解协议履行,但对和解协议效力固定的程序却不甚了解,反而选择了撤回上诉,这就好比在不知道可供选择项的前提下盲目行使了选择权。而另一种则是“过于自信的过失”,即当事人对于撤诉之法律后果的认识较为轻率,认为撤诉最坏的结果不过就是将当事人之间的纠纷重新置于和解达成之前的原点,而往往并不清楚民事程序法中关于撤诉的后程序效果之规定,即不得重复起诉。

(3)“以和为贵”的观念

“在中国,和谐具有极高的价值,对原则的坚持往往被视为搅乱和谐的行为而遭人厌弃。所以,对方已作出了让步的姿态仍固执地主张自己的权利的当事者在这个社会里就冒着与舆论为敌的危险……合意的纠纷解决由于存在以和谐为重要价值的社会规范这一媒介而比较容易获得。”①[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。可以说,有人的地方就有社会,有社会就会有纠纷,而用于消解纠纷的和解源于修复被破坏的社会关系之美好期待。因此,双方达成和解之后的撤诉行为可以被视为真正的“息讼宁人”。反之,若当事人请求人民法院对和解协议进行公法确认则可能会被认为是对对方妥协的一种不信任。

2.程序控制权:法官鼓励选择的动力不足

可以说,法院的程序控制权是其职权中最为重要的一项权能。“所谓程序控制权,是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。”②张卫平:《民事诉讼法》(第四版),法律出版社2016年版,第80页。这种权力的行使在法律允许的框架内由法官自由把握。在二审程序中达成和解的,对于当事人而言,存在两种法律效果完全不同的选择。那对于裁判者而言,这两者又有何不同呢?一个是以民事裁定结案,另一个是以调解书结案,表面上来看这两种结案方式并没有什么本质不同,相较于判决而言,都是非常“经济实惠”的结案方式,均能实现的案件快裁快结,且均以“合法、自愿”为审查前提,不必考虑一审判决的内容,这在某种程度上缓和了与一审法院的关系。既然如此,那是不是可以认为:和解协议公法效力间接获得的程序适用率极低仅仅归因于当事人,而无法官半点助力?作为整个诉讼进程的具体主导者,法官对民事诉讼法律关系的终结方式当然有着自己的“喜好”,只不过,这种“喜好”是建立在多重因素的综合考量之上。细致分析可能左右法官选择的因素之后,可以发现程序适用率低的司法现象背后其实离不开法官的判断。

司法责任制改革是新一轮司法改革的重头戏,然司法问责并非新出现的制度,而是一直悬挂于法官头上的一个大棒。出于自我保护的考虑,在难以同获时,判决“不错”比判决“妥当”来得更有吸引力。“或许是法官对民事实体合同的偏好,或许基于立法上的缺失,认为把和解协议定位于私法上的合同不会‘出错’,因为和解协议是双方当事人意思一致的结果,没有法院的参与,这样就避免了由于法院的错误成为当事人上诉的理由。”③周良慧:《论诉讼和解的性质和效力》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第6期。

二审程序中当事人达成和解申请撤诉的,属于当事人的自由意志支配下的诉讼行为,法院只需要审查撤诉是否符合“自愿、合法”即可,一旦准许撤诉裁定作出,案件系属解除,法院便再无“后顾之忧”。④这里的后顾之忧主要是指我国的审判监督程序。就笔者搜索到的案例而言,仅有极少数案件当事人以原审法院准许撤诉裁定违反法律规定而申请再审,而在这极少数再审案件中,法院均认为“撤诉系申请人处分自身民事权利的行为”,以申请理由不成立而驳回再审申请。 而申请制作调解书则不同,民事调解书系国家基于公权力作出的法律文书,根据法律规定,其与民事判决书具有同等效力,这就表明了主审法官需要对调解书的内容负责,哪怕这份调解书只是对当事人私下达成和解协议的简单重复。“在这种情形下,和解协议的性质实际上发生了蜕变,变成了一种类似于调解所形成的合意,当事人在和解中的自主性被淡化,而对和解很少影响甚至没有任何影响的第三者却成为‘促成’当事人之间合意的一个角色。换句话说,和解在不知不觉中被调解所取代,第三者因其具有司法资源而理所当然地介入了当事人之间自主形成的合意。这种蜕变的结果是,和解与调解的界限变得模糊不清,和解机制的价值因此而受到了贬抑;然而,作为名义上的调解者而言,却并没有因为这种蜕变而取得无须任何代价的‘意外收获’,他既是名义上的调解者又是实质上的担责者,所以他还不得不对当事人之间的和解协议进行必要的审查。”①赵旭东:《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》,北京大学出版社2009年版,第150页。从司法问责角度相较而言,当事人在诉讼中达成和解而申请撤诉的,对法官而言的确是“安全系数”较高的结案方式。很难期待法官在遇到当事人在二审程序中达成和解的,鼓励其选择申请调解书结案。

(二)执行阶段:诉讼外和解协议效力的实现困境

如上文所提,由于当事人对于申请法院审查制作调解书的程序选择热情不高,法官对和解撤诉又“偏爱有加”,导致了和解协议不得不“矮人一截”地与一审判决并存着。这种胶着状态本可以在审判阶段解决,却犹如定时炸弹般被遗留到了执行阶段。如果当事人双方均自觉履行和解协议,那么皆大欢喜,但一旦双方因和解协议的履行发生纠纷,那么,究竟是执行和解协议还是一审判决的这个问题就不可避免地摆在执行法官面前,如“吴梅案”一般。遗憾的是,就我国目前的执行救济规则体系而言,向执行阶段“另谋”的打算却依然没有求得“出路”。

1.执行救济规则的逻辑错位:对诚信人保护的“想当然”

针对当事人不履行上诉审中所达成的和解协议的救济,“吴梅案”确立的救济规则为“恢复执行一审判决”。执行法院在论证该裁判的正当性时,理由不限于“和解协议并无强制执行力,债权人只能申请执行原生效判决”,还有一个重要着力点就是:“西城纸业公司未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。”②2011年12月20日《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2011]354号)。有学者亦是认为,“引入诚实信用原则并明确其在法律解释中的作用亦为本案的亮点之一。”③王亚新:《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》,载《法学研究》2012年第4期。在最高人民法院案例指导工作办公室就“吴梅案”理解与参照方面问题的几点说明中,更是将该案的指导意义直接上升为“向当事人和社会宣传了合约应当自觉遵守和忠实履行的重要意义,有利于倡导自觉守法、诚实信用的良好社会风尚。”①李兵:《〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》,载《人民司法》2014年第6期。

诚实信用原则法定化是12年《民事诉讼法》修改的亮点之一,表明了民事实体法中的帝王条款已将其疆土扩张到了民事程序法。作为民事诉讼的补充性原则,诚实信用原则的主要作用是“弥补或矫正民事诉讼其他原则规制不足的问题”。②张卫平:《民事诉讼的逻辑》,法律出版社2015年版,第118页。诚实信用原则规制的机理在于对守信人信赖利益之保护是符合公平正义的。笔者不反对甚至鼓励在个案中引用诚实信用原则来约束当事人不诚信的诉讼行为,但这只能是作为一种建立在具体个案基础之上的补充与例外。如果通过个案上升为处理类似案件的一般性规则,而忽视了类似案件的非类似之处,则可能构成诚实信用原则的滥用。

仅就“吴梅案”来说,本案的被上诉人(原审原告),在一审全部支持其诉讼请求的前提下,以放弃利息请求作为让步与上诉人(原审被告)达成了和解协议,上诉人撤回上诉。履行阶段,债务人背信弃约,恢复执行权利内容大的一审判决,的确可以视为是对守信债权人的一种“保护”,对失信债务人的一种“惩戒”。但这只是对立足于具体案件而言,如果案情稍作改变,是否还能成立对守信人之保护是存疑的。

从诉的类型划分,通说认为,能够作为法院强制执行的依据一般仅指给付判决而不包括确认判决与形成判决,因为后者一经作出,当事人的权利就得以实现。给付判决通常表现为命被告为特定给付,以满足原告请求。给付判决因原告的诉讼请求不同而变化多样,而当事人在诉讼程序中达成的和解协议还可能超出诉讼请求,因此在二审程序中因达成和解协议而申请撤回上诉的,和解协议与一审判决的权利义务大小关系就变得更加复杂。实践中,有可能是债权人③这里所讨论的债权人、债务人均是建立在一审程序的裁判结果之上的。通过放弃自己一部分实体权利以换取“诉讼程序尽早解决”或者“民事权利迅速实现”;有可能是债务人作出了实质性的让步,比如说提供担保、同意支付高额利息等等以换取债权人的让步;也有可能当事人双方均作出实质性让步而达成和解。因此,公法债权与合意债权的大小关系有可能完全等同,也有可能是大于或小于的关系。

在对实践中可能达成的和解协议类型化的基础之上,如果再加上当事人实际履行状况将会使情况变得更加复杂:

情境一:一审判决全部支持原告的诉讼请求,被告不服上诉,后达成和解协议,且公法债权＞合意债权(如债权人同意只需偿还部分的还债请求),被告撤回上诉后一审判决生效。在和解协议约定的履行期内债权人违约,要求执行一审生效判决;

情境二:一审判决全部支持了原告的诉讼请求,被告不服上诉,后达成和解协议,且公法债权＜合意债权(如债务人承认全部债权请求且提供担保或者支付高额利息以换取延期履行),被告撤回上诉后一审判决生效。在和解协议履行期满被告仍不履行。

情境三:一审判决部分支持了原告的诉讼请求,原告不服上诉,后达成和解协议,且公法债权＜合意债权(如债务人同意原告全部的还债请求但要求有一定的宽展期),原告撤回上诉后一审判决生效。债务人宽展期过后仍不履行。

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情境四:一审判决驳回原告的诉讼请求,原告不服上诉,后达成和解协议,且公法债权＜合意债权(如被告同意原告部分还债请求),原告撤回上诉之后一审判决生效。被告违约不履行和解协议。①该情境并非为了情境圆满而假想出来的,在实践中真实存在一审法院判驳,原告上诉之后达成和解协议而撤回上诉的案例,详见北京市第二中级人民法院(2014)二中民终字第05188号。

以上四种情形只是从“吴梅案”基本案情衍化出来众多情形中的几种特殊情形,目的是为了检验这样的一个规则设置是否符合“不能让违法人从其不当行为中获利”的基本程序法理。在所列举的四种情境下,恢复执行判决似乎不足以保护守信人,号称对失信人的惩罚也略显牵强。显然,“吴梅案”所确立的一审判决优先诉讼外和解协议的效力规则无法涵盖合意债权与公法债权之间复杂多样的关系样态。

正是因为“一审判决支持了原告的全部诉讼请求”;正是因为“原告通过放弃一部分经一审确认的实体请求权换取和解”;正是因为“被告偏偏不履行对己有利的和解协议”;正是因为存在这么多的“正是因为”,“凑巧”使得“绝对优先”的执行规则显得如此恰如其分。而一旦其中某个事实发生改变,那么,宣称对守信人保护的规则逻辑就会变得有些“想当然”。

2.执行救济程序的价值缺位:对债务人实体权利保护的选择性忽视

“执行难”的确是长期困扰司法实践部门以及当事人的老大难问题。债务人一直以来都被视为“执行难”的罪魁祸首,被置于执行工作的对立面,“老赖”形象根深蒂固。无论是立法还是司法的工作重心一直都是如何防范债务人利用可能的程序漏洞来逃避执行,损害债权人的合法利益。在这样的“大势”之下,忽视债务人实体权利保护似乎就变得“自然而然”。

3.离子分布不均匀而产生的扩散移动。任何情况下,离子总是有扩散移动的趁势,一般来讲,离子从浓度大的区域向浓度小的区域扩散的趁势会比较明显。

当事人在审判过程中达成和解协议的,在执行中因履行产生纠纷,侵犯债务人的合法权利的,实践做法有的是执行异议,有的直接转入审判监督程序,但前者是救济不足,后者则是救济错误。

目前可供债务人寻求执行救济的渠道是执行异议,规定在《民事诉讼法》第225条,“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”根据法条表述,债务人(当事人)只能针对“执行行为”提出异议,通常是指认为执行机关的执行行为存在违法或不当,请求撤销或者更正。这里有必要区分程序性救济与实体性救济,“程序性救济,即赋予当事人、利害关系人提出的异议的权利,请求法院执行机构对违法的执行行为予以更正或撤销;实体上的救济,即赋予被执行人或案外人提起诉讼的权利,请求人民法院的审判机构对有关实体争议进行审理,并作出裁判排除强制执行。”①江必新主编:《新民事诉讼法理解适用与实务指南》(修改版),法律出版社2015年版,第899页。显然,这里债务人所提的异议只能算是一种程序上的救济。

如果仅仅只是从“执行行为”的表述就得出该结论还不够说服力,将之与“案外人异议”相比较,结论就比较令人信服了。根据《民事诉讼法》第227条规定,案外人异议之诉的对象是“执行标的”。一个是“执行行为”,而一个是“执行标的”,根据异议对象之不同,也能大致区别出程序性救济与实体性救济。毕竟,如果二者是等效的,就有没必要再单独设置第227条,因为第225条中的“利害关系人”也能涵盖“案外人”。

对于程序上的救济,本着“迅速、及时”的救济原则,所提供的救济程序只是一种书面的异议、复议程序,且原则上在执行异议审查和复议期间,不停止执行。当然这里不是反对这种救济程序设计的简约性,相反,这比较符合手段与目的相适应原理。只是,对于实践中试图通过第225条简单的书面异议来一揽子解决债务人程序与实体权利双重救济的做法,②根据2015年最高院公布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条的规定,“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”对于债务人实体权利救济而言,明显救济不足。

建章立制，将资金的分配、管理、使用等全过程的纳入制度的笼子，是做好乡镇财政资金监管的最根本保障，也是最有效的途径。乡镇财政部门应按照上级财政部门的要求，特别是财政部《关于切实加强乡镇财政资金监管工作的指导意见》（财预〔2012〕28号）等文件，进一步做好制度的梳理和完善工作，有计划、有步骤地开展乡镇财政资金监管的制度建设，逐步构架好“乡镇资金监管的制度牢笼”。通过制度的完善，把乡镇财政资金监管的责任层层分解到岗位、到人员，努力实现乡镇财政资金的全方位、无缝隙监管。

实践中,还有一种做法是通过审判监督程序来实现债务人的实体权利救济。“当事人在一审判决作出之后,因签订了和解协议而未在法定期限内提起上诉,在履行和解协议过程中,当事人反悔,申请执行一审判决的,参照民事诉讼法和司法解释有关执行和解的规定,法院应予支持。此种情况下,因一审判决已经生效,一方当事人可以申请执行原生效判决,另一方当事人如有异议则可以申请再审。”③李兵:《〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》,载《人民司法》2014年第6期。而根据现行法关于可申请再审事由的规定,却并没有为这种情形留有空间。而且再审的目的是为了纠正一审判决的错误,而债务人的目的显然只是为了排除一审判决的执行。利用审判监督程序来解决债务人实体权利救济,可以说是一种救济错误。但是,不得不承认在现行的法律制度框架之内,并没有其他任何救济程序能够直接对抗已生效裁判的执行力以救济债务人的实体权利,除了审判监督程序。

若以附条件法律行为理论,包括附解除条件以及附生效条件,来解释诉讼外和解协议的实体效力,和解协议或因解除而消灭,或因未满足生效条件而未生效,结果只能是“恢复执行”一审判决。除此之外,违约方不会承受其他不利负担,但守约方的额外损失却得不到赔偿,这显然不利于保护和解协议的守约一方。

(1)专属于诉讼外和解的执行救济规则缺位

在执行阶段当事人因和解协议的履行而发生纠纷,由于和解在审判阶段未获得公法上承认,因此债权人无法从和解协议中获得对执行法院的申请执行权(程序性请求权),和解协议所承载的对债务人的实体请求权自然也就无处安放。基于“私权不能对抗公权”的基本程序法理,诉讼外和解无法当然具有对抗一审判决的效力,可是这并不能否认和解协议在当事人之间是具有法律效力的。可惜的是,对于诉讼外和解协议在执行阶段如何体现该法律效力,法律并没有明确规定。“吴梅案”给出的规则也只是终结了一种混乱:上诉审中当事人达成和解撤诉的,一方当事人反悔,权利人能否申请法院恢复执行原审生效判决,仅此而已。它并没有给出后续的回答:在合意债权大于公法债权的情况下,守约的债权人就想申请执行和解协议可不可行?债权人违反和解协议约定申请恢复执行一审判决的,守约债务人能否以和解协议存在提出抗辩?和解协议中超出一审判决的那部分请求之效力又当如何?

在实践有需要而法律无规定的条件下,执行法院对待诉讼外和解的态度各有不同。最普遍的做法就是,一律不考虑和解协议,只恢复执行原生效判决,因和解协议履行产生的争议另诉解决。①最高人民法院执行局认为:根据民事诉讼法的规定,当事人不履行和解协议时,原则上应恢复原生效法律文书的执行。但考虑到个案特殊情况,如果和解协议约定的债权一部分已经实现,另一部分存在实体权利争议,且该实体权利争议无法在执行程序中解决,又不能恢复原生效法律文书的执行,在这种确有必要的情况下当事人可以通过另诉解决,在取得新的生效法律文书作为执行依据后,原生效法律文书应当依法裁定终结执行。详情请参见朱婧:《执行和解协议对原裁判文书未涉及或不能恢复执行的部分具有可诉性》,载《人民司法》2012年第8期。毕竟从判决书是由人民法院制作的公文书这一性质上来看,相比于私文书,由判决所确定的债权的存在与有效具有高度盖然性。但另诉解决也有其无法克服的内在矛盾。在以违反和解协议提起的新诉中,诉讼标的②关于诉讼标的问题,我国无论是民事实体法还是民事诉讼法均采“旧实体法说”,即诉讼标的应以实体法上的请求权作为识别标准。本文亦采纳该观点。是违约请求权(若约定了违约责任则为请求赔偿,若无则可为请求继续履行),但无论是请求违约赔偿还是继续履行都是给付之诉,作出的毫无疑问是给付判决,给付判决拥有拘束力、确定力、执行力,却唯独没有形成力。此时,前诉所确定的民事法律关系仍然存在,新诉的判决不能直接否定前诉判决,这时客观上就会存在虽诉讼标的不同,但指向相同当事人、义务内容有重叠的两个“并行的”生效判决。解决方法只能是“先来后到”,执行过程中再“多退少补”。因此试图通过“另诉解决”来阻止生效判决的执行,不但不可行,反而还增加了当事人的诉累也变相增加了法院的审判及后续执行负担。③雪上加霜的是,另诉解决的渠道在实践中可能也会被堵死。根据2014年吉林省高级人民法院发布的《关于商事审判若干疑难问题的解答(一)》中问题十的答复,“由于和解协议不具有消灭生效判决既判力的效力,依据和解协议提起新的民事诉讼,构成重复起诉,人民法院应对该诉讼裁定不予受理。”

(2)类比适用执行和解的执行救济规则错位

如前所述,在我国目前的法律体系中,专属于诉讼外和解协议履行的救济规则欠缺,而实践中,如果当事人就和解协议的履行发生纠纷,就会出现“吴梅案”那样的类推适用执行和解规则。但诉讼外和解与执行和解是本质不同的和解,类推适用可能会“水土不服”。执行和解,是指在执行过程中,双方当事人经平等协商,就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议,从而使原执行程序不再进行的诉讼活动。①江伟:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2004年版,第438页。二者存在以下几点不同:

(1)达成时间不同。前者发生在诉讼过程中,案件系属审判法院,而后者发生在执行阶段,案件系属于执行法院,两者处于不同的诉讼阶段。(2)法官发挥作用不同。根据《民事诉讼法》第230条之规定,双方当事人在执行中达成的和解协议,必须经过执行员司法审查并记入笔录,否则不产生执行和解的法律效果,而诉讼外和解并无此规定。(3)法律效果不同。诉讼外和解协议签订后,当事人向法院申请撤诉,经人民法院审查同意的,二审程序终止,而当事人在执行阶段达成执行和解,经执行员记入笔录的,执行程序中止。

当然,有的学者认为,所处诉讼阶段不同,并不能用来说明诉讼中和解与执行程序中的和解是两种不同性质的和解。②李欣红、叶伶俐:《论申请执行人反悔执行和解协议的法律处分——由一起执行裁决案件引发的思考》,载《山东审判》2011年第1期。上述的几点不同并不足以说明诉讼外和解与执行和解存在实质性区别,因此“吴梅案”类推适用《民事诉讼法》第230条第2款之执行和解规则并没有什么不妥。③虽然没有直接证据表明“吴梅案”类推适用的是《民事诉讼法》第207条第2款(12年《民事诉讼法》修改后法条变为第230条第2款),只能从最高院所发布的指导案例中的“关联法条”来推定是类推适用。除此之外,江必新,何东宁等著的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用(民事诉讼卷)》一书中,也是将“吴梅案”置于“执行和解”一章中予以解释说明。但是,除了上述所说的几点不同之外,诉讼外和解与执行和解还存在最本质的区别:诉讼外和解是当事人对尚未经法律最终确认(至少是程序意义上)的民事权利作出新的约定与处分,而执行和解是对已经依法确认的民事权利的处分。前者是当事人为解决争端而双方妥协达成的和解,而后者,是争端已经得到法律上终局性解决之后当事人为实现权利义务而达成的。仅就这一点区别,就值得将二者区别对待。

与执行和解直接相关的规则是《民事诉讼法》第230条第2款以及《民诉法解释》第467条。构建“恢复执行”的执行和解规则主要立足于两个基点:其一是理论基点:执行和解等同于民事合同,“只具有当事人自主解决的性质,其本质上属于私法行为,执行和解协议为民法上的和解契约,只产生私法效果,对当事人产生合同上的约束力,受民事法律规范调整。”④沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(下),人民法院出版社2015年版,第1246页。;其二是实践基点:“一般情况下,执行和解是申请执行人作出让步才达成的,但被申请执行人可随时反悔使和解协议归于无效的做法严重地损害了申请执行人的利益。”⑤沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(下),人民法院出版社2015年版,第1250页。因此,恢复原生效法律文书的执行可视为是对于被执行人利用执行和解协议来拖延执行、转移财产的惩罚。

但上述两个基点对于诉讼外和解也建构“恢复执行”规则是不充分的。对于前者,诉讼外和解虽然也是当事人的一种民事行为,但不容忽视的是其对当事人最终以撤诉方式终结诉讼的特殊影响力,这使得我们在考虑问题时就不能仅仅着眼于诉讼外和解的私法效果;而后者,对于执行和解而言,因为此时已存在一个生效判决,双方当事人之间的权利义务关系已获得一个明确的公法评价,此时,申请执行人是否作出了让步以换取和解协议的达成也是明确可知。反观在二审程序中达成的诉讼外和解,由于当事人的上诉行为,双方当事人的权利义务关系并没有因为一审判决而“一锤定音”,只是因和解而放弃了最后的争辩权,因此这里的让步只是一种“可能性”的让步。但有时,这种让步可能会因当事人的反悔,而给守约一方造成“毁灭性”的打击。以极端例子为例,如前文所举,一审判驳,原告上诉,后被告同意偿还部分债务,双方达成和解原告申请撤回上诉。原告基于对被告的信赖而放弃可能“翻盘”的机会,被告一旦反悔,恢复执行一审判决对守约的原告无济于事。比较之后可以看出,执行和解规则所要保护守约人的信赖利益仅指实体利益,而对于上诉审中达成诉讼外和解的,守约人值得保护的利益除了实体利益之外,还有程序利益,更确切地说是上诉人的审级利益。

四、诉外和解协议效力强化的路径选择

上诉审诉讼外和解协议与一审判决的效力关系问题是一个立法规则缺失、理论争论不断、实践做法混乱的“夹缝”问题,而解决该问题又有着较大的实践需求。可以说,和解制度的存在,大大减少了使用对当事人而言代价偏高的审判制度的必要,并使审判制度中有限的司法资源集中投入到处理对社会更为重要的纠纷上。但由于长期以来,诉讼外和解协议的效力过低,导致了诉讼过程中当事人达成和解协议的随意性,弃守约定的低成本让和解协议的履行进入了一个恶性循环。而如果要强化诉讼外和解协议的履行,达到真正的“案结事了”就必须加强和解协议的效力,特别是应当加强在上诉审中达成的诉讼外和解协议的效力。

强化和巩固诉讼外和解协议的效力可能会引发一种“担忧”:一审判决作出后直至二审程序终结前,我国立法及司法实务都允许甚至鼓励当事人自行和解,如果赋予诉讼外和解协议的效力过高,是否会打击当事人在诉讼过程中达成和解的积极性,进而会影响法院的结案率,不利于化解法院所面临的巨大积案压力?这种担忧是可能的,但却并非合理的。虽然从近看,由于诉讼外和解协议效力的加强会强化其在当事人内心的严肃性,进而会慎重考虑是否愿意达成和解,这样就会影响和解结案的适用率。但从长远来看,在和解协议效力强化之“高压”之下,当事人还愿意达成和解,这从侧面表明了当事人想通过和解解决纠纷意愿之强烈,也避免了因和解协议的履行而产生的执行阶段的“二次纠纷”。从纠纷解决的彻底性来看,从追求权利安定的效果来看,强化诉讼外和解协议的效力,利大于弊。现在的问题是应该在何种程序之中实现这种效力的强化?以及强化后的诉讼外和解协议与一审裁判会是怎样的关系?对此目前学界有几种不同的构想,下文将有针对性地探求上诉审诉讼外和解效力重构的最佳进路。

(一)强制效力直接获得之否定

在司法实践中,对于在诉讼过程中达成和解的,通常有两种方法,一种是制作调解书,以调解结案,而另一种则是将协议内容记入笔录,由当事人签名盖章后以撤诉结案。有的学者主张,可以考虑将记入笔录的和解也纳入诉讼上和解的范畴,从而直获强制执行力。①何国强:《论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院2号指导性案例评析》,载《北方法学》2012年第4期。理论上说,在处理和解协议与一审判决的履行关系问题上,直接赋予当事人在二审程序中所达成的诉讼外和解协议以强制执行力最为一劳永逸。当事人一旦就和解协议的履行发生纠纷,直接可以向执行法院申请执行和解协议,而不会出现代表和解协议的合意债权与代表一审判决的公法债权二者之间的履行竞合,也就不会出现当事人意愿与司法现实相悖的尴尬情形。不同于上文所提的和解协议强制力间接获得,虽同样是为了赋予和解协议强制执行力,但并不需要经过调解程序的“外包装”,当事人在二审程序中一旦达成和解协议,记入庭审笔录之后就可获得执行力。

1.他山之石,难以攻玉

该主张最直接的支撑就是域外立法经验。根据《德国民事诉讼法》第794条规定,法官的记录中记载的和解可以作为强制执行的依据。②丁启明译:《德国民事诉讼法》,厦门大学出版社2016年版,第168页。而日本民事诉讼法更是将记入笔录的和解的效力抬升至与确定判决同等效力的高度。③《日本民事诉讼法》第267条规定:“将和解或者放弃或者承诺记载于笔录时,该记录具有与确定判决同等的效力。”参见《日本新民事诉讼法》,白绿铉编译,中国法制出版社2000年版,第98页。那这是否意味着我国也可以借鉴国外做法,对记入笔录的和解赋予至少是强制执行力?

在法律体系日益精细化的今天,法律移植热度降低,对域外立法经验需要谨慎借鉴。在德国与日本,记入笔录的和解被视为诉讼的一部分而被认定为“诉讼上和解”。赋予记入笔录的和解以强制执行力是以严格的成立要件为前提的。在德国和日本,诉讼上和解必须在诉讼过程中的指定期间内,由双方当事人在受诉法官面前达成,且和解的达成还需要双方均作出让步。最为重要的是,双方当事人和解的达成依赖于法官的心证公开,即法官通过向双方当事人解释和说明在诉讼过程中其对案件事实的确信程度与法律观点,来说服或者促成当事人达成和解方案。此外,既然和解被赋予了可以请求法院强制执行的法律效力,其内容还必须在一定程度上合乎规范。“这种要求表现在当事人自行达成的调解及和解协议都必须由调解委员会或法官进行审查,只有在得到了承认并履行了如正式记录在案等一定程序的前提下才能获得法律效力。”④王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2010年版,第204页。这样看来,由法官主持,提出和解方案,到最后认定和解方案,“从形式和功能上看,西方国家的诉讼上和解与我国的法院调解并无不同”。①熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。因此,仅看到国外将和解协议记入笔录之后可获得强制执行力而不考虑法官在和解协议的达成、和解内容的确定有特殊作用力,就贸然主张对我国也可参照适用,有“张冠李戴”之嫌。

2.直接获得的现实阻力

在诉讼过程中,对于当事人自行达成的和解,如果仅因“记入笔录”就能获得强制执行力,还将面临巨大的现实阻力。首先,当事人自行和解的规范性无法保证。从鼓励当事人自行和解,妥当解决纠纷而言,允许和解对法规范进行适当的偏离,而最后却要由法官对这种偏离进行合法确认,直接赋予强制执行力,风险较大。对于法官而言,撤诉显然是避免直接承认当事人自行达成协议的最好做法。其次,直接赋予和解协议以强制执行力,代价太大。“和解协议的任意履行,从不用强制当事人执行这点上来说,可以说不需要任何代价,但另一方面也存在纠纷总是解决不了并因此危及和解在纠纷解决体系内部地位的危险。但如果赋予和解协议以强制执行之效力,那么将不得不承受裁判和执行的代价,在若和解协议本身不受一般人欢迎的情况下,强制执行还会给法官的名声以及法律的权威性带来损害的危险。”②[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第34页。直接赋予记录在案的和解强制执行力而不考虑和解协议的非规范性给法官增加的执行成本并非合适之道。

(二)诉讼调解类比适用之否定

如前文所述,为了实现当事人私力救济的公力化,《民诉法解释》第339条为其精心准备了“请求人民法院审查并制作调解书”,可当事人对此似乎并不领情。那么,在承认应当强化上诉审诉讼外和解效力的基本前提下,有无可能在现有制度框架内找到一个新的突破口?既然问题发生在和解转向调解,那么从制度横向比较的角度,也许可能会受到启发。

诉讼调解与和解转调解类似,都是谋求当事人达成合意以解决纠纷,且最终都是以民事调解书结案的制度。诉讼调解,根据《民事诉讼法》第97条规定,“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。”而和解转调解,根据《民诉法解释》第339条之规定,人民法院只是“可以”根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并调制作解书。“应当”与“可以”,两字之差却同途殊归。这很自然地引向了这么一个解决思路:是否可以类比适用诉讼调解,对于当事人在上诉审中达成和解协议的,一律审查制作调解书?③有的学者就建议应当将诉讼调解与诉讼和解合一。具体而言,二审程序中达成诉讼和解的,不应以撤诉而结束,而是要求当事人应将协议呈交二审法院登记,由法院作出裁定,撤销一审判决,终结诉讼程序。虽然这里使用的是裁定,但法律效果与调解一致。详见周建华:《和解:程序法与实体法的双重分析》,载《当代法学》2016年第2期。按照这个思路,在二审程序中将不再存在诉讼外和解,而是都转变成了诉讼和解。从消除上诉审诉讼外和解的存在这一点来说,的确从根上彻底解决了上诉审诉讼外和解与一审裁判的效力关系问题。而实际上,从都是以调解书结案这一点来看,诉讼和解与法院调解一样,都被纳入了诉讼调解的范畴。因此,可以笼统地说,至少在法律效果上,和解与调解合二为一了。但这种“调和合一”的强化路径并没有如假想般顺当。

1.公权力的非正常干预

法律之所以将和解转调解的启动权作为一种权利赋予了当事人,而不是作为权力留给了法官,就是为了保证合意的自治性。如果按照诉讼调解的思路改造上诉审诉讼外和解的效力,实则就是将当事人原本手握的选择权强制交给法官,由法官来掌握和解协议的效力。出于和解协议效力不足因而会在执行阶段使当事人“吃亏”的担心,强制性的赋予二审程序中达成的和解协议以强制力,是一种典型的家长式关怀。抛开法官是否愿意担负起这份“关怀”,这种强制性赋予也已经构成了公权力对当事人诉权的非正常干预,这与民事诉讼所追求的“当事人主义”理念相违背,我们应当尊重当事人不愿让公权力介入其和解协议的选择。

2.诉讼调解与诉讼外和解理应有别

法律之所以区别对待,归因于二者的性质不同。时至今日,还有学者认为,“调解的法律效力来源于审判权的参与,调解的本质是审判权作用的结果。”①毕玉谦等:《民事审判与调解程序保障机制》,中国政法大学出版社2015年版,第189页。调解过程的始终因为都有法官的积极参与,在“事实清楚”“分清是非”的基础上直接赋予其与判决等同的法律效力不过是“水到渠成”。而与调解所不同的是,和解并不背负纠纷解决的结果尽量与审判保持一致的期待,②这里可以从调解制度的立法表述中窥探一二,从1982年《民事诉讼法(试行)》到2012年《民事诉讼法》,期间经过了三次修改,但对与调解制度的立法表述均使用了“事实清楚”“分清是非”等字眼。具有高度的自发性、自愿性。通过和解解决纠纷的正当性在于当事人的“你情我愿”,目的是谋求纠纷的妥当解决,而非法律上正确的解决。换言之,对于当事人而言,纠纷的解决才是最重要的,而非法律上的正确。因而在和解达成的过程中,由于缺乏法律依据作为外在的客观标准,自然就会出现恣意取代合意主导纠纷解决的担忧。而正是出于这种担忧,在法官甚至对当事人所达成的和解协议都毫无所知的情况下,通过简单的“登记”就直接赋予其与判决等同的法律效力,的确是贸然之举。

不过这里还是要为上诉审诉讼外和解适当“正名”,正如本文所一直不断强调的,由于其所达成阶段的特殊性,使其有别于当事人私下单纯的和解。私意是真,但恣意的担忧可以适当放低。“实际上,即使在纯粹是双方当事人私人的交涉中,随着规范的援用,当事人也只是在达到正确解决的压力下,选择在眼前条件或状况来看是相对最佳的方案作为自己‘喜好的解决’。”③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第53页。而这种“压力”在二审程序达成的和解协议中体现得更为明显,因为已经有一个一审裁判作为参照样本摆在当事人面前,虽未生效但至少权威,此时何为“最佳”,在当事人内心已经形成一个初步判断,包括对改判概率的大小,二审成本的多少,提出新证据可能性有无之判断。此时协议的内容,相对于审判而言,已经由简单的“权利义务的有无”转向“义务的履行”。在这种压力下达成的和解协议应当值得更多的尊重,只不过,这种尊重的实现没有必要通过调解与和解的合二为一来实现,更何况这种合二为一是以否定当事人的程序选择权作为代价。

(三)司法确认程序扩张适用之否定

调解协议的司法确认程序是12年《民事诉讼法》新增加的一种特别程序。①虽然是新增加的特别程序,但在12年之前就有相关法律及司法解释对诉讼外调解协议的司法确认制度予以规定:《中华人民共和国人民调解法》第五章“调解协议”中的第三十三条就调解协议的司法确认予以认定;2009年最高人民法院就该问题专门颁布了司法解释《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》;2011年又颁布了司法解释《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》。诉讼的本质在于争议,而确认程序因双方并不存在争议,故其本质是非讼程序,目的是赋予诉讼外调解以强制执行力,从而巩固人民调解化解社会纠纷的成果。为了保证能够真正解决纠纷,诉讼外调解通过司法确认程序以最低廉的成本获得执行力。那么在诉讼过程中,当事人自行达成和解协议的,可否就该和解协议向人民法院申请司法确认?根据《民事诉讼法》第194条以及《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的规定,可以申请司法确认的调解协议不仅包括经人民调解所达成的调解协议,还包括经行政机关、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的社会组织对民商事争议调解后达成的调解协议,这其中并不包括当事人自行达成的和解协议。

那是否可以考虑将诉讼外和解纳入司法确认程序之中,以解决诉讼外和解效力的“先天不足”?在杨荣馨主编的专家建议稿中,拟规定第261条规定:“和解协议的效力:人民法院应当引导、促成当事人达成和解协议。和解协议经法院确认后,与调解书有同等法律效力。”②该条规定给出的立法理由为,“和解虽然是双方当事人在没有第三者参与下完全自由协商、相互谅解所达成的协议。但是法院也并非无所作为,本建议稿规定人民法院应当引导、促成各方当事人和解并达成和解协议,目的在于进一步突出法院的引导,当事人的主导作用。也就是说,和解虽然不在法院审判人员的主持下进行,但法院审判人员仍应当积极进行劝解和说服教育工作,努力促成当事人自行解决纠纷、达成和解协议。同时为进一步加强和解协议的效力,鼓励当事人通过和解的方式解决纠纷,本条规定和解协议经法院确认后具有与调解书同等的法律效力。”参见杨荣馨主编:《中华人民共和国民事诉讼法(专家建议稿)立法理由与立法意义》,清华大学出版社2012年版,第147页。专家建议稿虽然不能代表立法者的意愿,但是至少可以看出学者们意图为赋予和解协议以强制效力所做的努力。本条虽然没有没有明确和解协议确认的具体程序,但应该和调解协议的确认程序是一致的,即通过双方当事人的共同申请,法院以裁定的形式来决定是否赋予和解协议以强制效力。

在存在诉讼外调解的有益尝试经验之后,会出现将诉讼外和解也纳入司法确认程序之中的想法,就不难理解。有论者认为,诉讼外和解与诉讼外调解实质上并没有不同,同属于和解合同。①于锐:《和解协议效力追问》,载《人民论坛》2013年第8期。但事实上诉讼外和解与诉讼外调解并不相同,且将和解协议纳入司法确认程序中会存在诸多制度障碍。

1.救济的富余性

在讨论将诉讼外和解纳入司法确认程序的考量中,目光就不能再仅仅局限于本文所讨论对象——上诉审中的诉讼外和解,而是泛指所有在诉讼过程中当事人达成的诉讼外和解,包括一审诉讼外和解。对于在诉讼过程中达成的和解协议,法律已经为其获得强制力打开了“一扇门”,即可以申请人民法院制作调解书,因此是否还有必要再为其打开“一扇窗”?特别是一审程序中因达成诉讼外和解而撤诉的,还可以通过重新起诉获得救济。在审判程序之后再通过设置一个非讼程序来赋予和解协议以强制执行力有过度救济之嫌。毕竟,救济程序的富余性意味着程序设立的非必要性。而且重点是无法解释如果当事人愿意去申请司法确认,为何不愿意在撤回上诉的同时直接申请人民法院制作调解书?

2.程序的衔接性

不同于诉讼外调解进行司法确认的衔接融洽,对诉讼外和解进行司法确认,还面临着程序如何衔接的问题:如何从一个诉讼程序直接转向非讼程序?二审程序进行过程中双方达成和解的,结案方式只能是撤诉或申请制作调解书,如果当事人想在诉讼进行中直接就和解协议申请司法确认,那么诉讼与非讼程序应该如何有效对接?目前来看,直接从诉讼程序转入非讼显然不能实现,那么只能是当事人先撤诉,再就和解协议申请司法确认。如果是撤回起诉,案件彻底消解,问题不大。但一旦只是撤回上诉(原告不愿意撤回起诉),这就会出现非讼与诉讼如何对接的程序问题。

3.非讼裁定vs一审裁判

对于诉讼外调解,一旦当案件进入法院上诉审理程序,就不会再存在诉讼外调解,而只可能会有诉讼调解,倒不是说其他社会主体不能参与调解,而只是他们所发挥的作用仅仅只有“协助”而非“主持”。相比而言,诉讼和解与诉讼外和解并没有一个很泾渭分明的时间节点,区别二者的只有是否经过司法机关的公权力确认以获得强制力。这样看来,通过非讼程序赋予司法外调解以强制执行力并没有制度障碍,各自发挥作用的场域并不冲突,并不会存在诉讼外调解协议与生效裁判并存的尴尬境地。而诉讼外和解不同,当事人在二审程序中达成和解的,如果申请人民法院对该诉讼外和解协议进行司法确认,就会作出确认裁定。但是,确认裁定不似调解书,不会产生“一经送达原审法院的裁判即视为撤销”的法律后果,很难想象一个非讼裁定能直接否定一审判决的法律效力(其中包括执行力),如此就会同时存在两份具有强制力的执行根据,问题还是没有得以解决。

诉讼外调解能够通过司法确认程序获得强制执行力,其实不仅仅只是出于立法者想要巩固人民调解的制度成果而提供的“外部扶持”,其自身也存在获得强制力的“内在生命力”。作为诉讼外调解的“主持人”,公信力一般相对较高,解决争议的经验比较丰富,并且因所涉领域的特殊性,在一定程度上会有专业人员的辅助,所达成的调解协议专业化强。第三者的中立、权威和专业能适当中和当事人双方不对等的协商能力,使得合意的达成不再是简单的力量博弈。同时,社会、行业、商业等规范的导入会约束调解者以及当事人的调解活动,降低了合意达成的随意性。相比之下,诉讼外和解并不具备这些内在条件,加之贸然将其纳入司法确认这一非讼程序之中还存在诸多外部障碍,因此这条重构路径也并非佳选。

(四)重构守信人权利救济“组合拳”

在探讨了前三种在审判阶段通过“正面”强化诉讼外和解协议效力以“取代”一审判决均非合适路径之后,只能将视线转战执行阶段,通过增强和解协议的违约成本来“反面”强化和解协议的效力。案件进入到执行阶段,当事人因和解协议的履行而产生纠纷的,应当为权利受到侵害的当事人提供救济。这里需要特别考虑的唯二:其一,债权人违反诉讼外和解协议而申请执行一审判决,守约债务人应当如何救济;其二,债务人违反和解协议,守约债权人又想申请执行诉讼外和解协议的。

对于两个完全对立的救济主体,不同的救济价值取向,单一的救济途径显然难以包容。因此,需要多种救济手段共同作用才能共织一个完整的“保护网”。而且救济途径的设计应根据救济对象的不同而有所不同,即实体问题与程序问题应当分别处理。救济力度的轻重应满足比例原则,避免重复救济和过度救济。同时,救济途径的选择,应尊重当事人的意思自治。

1.债务人异议之诉的引入适用

二审程序中,当事人达成诉讼外和解,表明了当事人以私权的方式重新调整了双方之间的权利义务关系,最后通过撤回上诉结案。而此时,作为执行名义的一审判决所确定的权利与债权人的实际权利状态不符。如果法院仍按一审判决强制执行,虽说程序合法,但实质上已经构成了对当事人处分权的否定。为了让上诉审诉讼外和解正式进入法院的视野,也为了将诉讼外和解与一审判决的效力冲突交还法院一并处理,应当为当事人提供一个“异议通道”。而如本文前述,我国目前执行异议根本无法满足债务人实体权利救济的需要,但债务人又的确可能因为债权人反悔双方在诉讼过程中达成的和解协议而实体权利受到侵害,因而有必要建构一个新的诉讼程序以保护债务人的实体权利。①目前允许债务人在执行阶段通过诉讼程序(“另行起诉”)实现救济的,只有一种情形,规定在《民诉法解释》第309条。但提起诉讼的前提条件必须满足:1.案外人提出实体异议;2.人民法院经审查作出中止执行的裁定;3.申请执行人对中止执行裁定未提出异议。也就是说,如未满足前述条件,被执行人将无法通过诉讼程序来实现实体权利救济。这与被执行人主动提起异议诉讼实现权利救济有本质区别。在德国、日本以及我国台湾地区对于执行行为在实体法上构成“不当执行”的,是通过“债务人异议之诉”制度加以救济。①肖建华、廖浩:《既判力基准时后的“和解”——以吴梅案“和解协议”与执行和解为例》,载《国家检察官学院学报》2014年第6期。债务人异议之诉,是指债务人主张执行名义所示之请求权,与债权人在实体法上之权利现状不符,请求以判决排除执行名义之执行力为目的之诉讼而言。②杨与龄:《强制执行法论》(最新修正),中国政法大学出版社2002年版,第186页。不同于案外人异议之诉的执行标的错误救济,债务人异议之诉想要解决的是是否应当强制执行生效执行依据确定的债权问题。从诉的分类来划分来看,债务人异议之诉属于形成之诉,旨在排除执行名义的执行力。

债务人异议之诉设立的必要不仅在于“异议”,还有“诉”之因效。在不断宣扬要尊重裁判权威性的今天,试想,若通过一个简单的书面异议程序就能破除一个生效判决的执行力,谈何权威?对一个生效判决的尊重莫过于通过一个“匹配”的程序来否定其执行力,如同再审,是通过一个新的诉讼程序来实现对一个生效判决的纠错。从法律效果上来说,债务人异议之诉与再审之诉也有“同功”之处:均能排除执行名义之执行力。但是,“债务人异议之诉并非对执行依据错误之救济,而是在执行依据正确且有效存在的前提下,因实体权利义务关系发生了变化,导致现实的权利状况与执行依据上记载之权利不一致,为了重新调整当事人之间适时而变的权利义务关系而产生的。”③陈娴灵:《我国民事执行异议之诉研究》,武汉大学2010年博士学位论文,第99页。在二审程序中,当事人达成诉讼外和解而撤回上诉的,“名正言顺”的执行依据是一审生效判决,但严格来说,执行依据所载权利义务关系已经和解协议而发生了变动。如若后因和解协议的履行发生纠纷,在执行阶段理应为当事人提供一种程序来“体现”这种权利的调整变动。毕竟,对于执行法官来说,其没有义务在执行阶段去主动审查是否存在诉讼外和解,且不说违约在先的债权人在申请执行的时候没有动因去主动主张存在诉讼外和解协议,就算知道有和解协议的存在,执行法官也不能限制债权人依据已生效判决申请执行。

目前国内多数学者也支持应当构建债务人异议之诉,以应对诉讼外和解缺乏场域与一审判决“对抗”的困境。④严仁群:《二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案”》;吴俊:《指导案例2号的程序法理》;肖建华、廖浩:《既判力基准时后的“和解”——以吴梅案“和解协议”与执行和解为例》,学者们都赞同引入债务人执行异议之诉作为解决之道更为妥当,只不过分歧在于目前我国程序法上是否已经准备好建构债务人执行异议之诉。但不得不承认,债务人异议之诉也存在不尽人意之处。从当事人双方的攻守情况来看,债务人异议之诉只能作为债务人手中的“盾”却不能作为债权人手中“矛”。这也不难理解,毕竟债务人异议之诉是为了保护债务人而设。

2.撤诉法律效果的法官必要释明

如果说债务人异议之诉是债务人手中为了对抗违约债权人申请执行一审判决之矛,那么,对于债权人就想执行和解协议而无法逾越一审判决的解决方案,目前来说似乎除了在审判阶段通过和解转调解来固定和解协议的效力之外,债权人在执行阶段并无称手之兵。但似乎还没有走到毫无办法改善之境。和解转调解的适用率低背后的原因之一有可能是出于当事人的程序意识淡薄之后,因此,也许可以从强化当事人程序选择意识入手。在无法寄希望于每个个案当事人都具备足够的程序法知识时,只能适时依靠法官发挥“释明”的作用。

谈及“释明”,通常都是在强调释明的“权利”属性,“释明权最基本的含义可以简单地概括为法院向当事人发问的一种权利。”①张卫平:《民事诉讼法》(第四版),法律出版社2016年版,第85页。而这里想要强调的是释明的义务属性②这里虽然用到了“义务”一词,但本节所指法官的释明并不简单就等同于义务,正所谓没有无责任的义务,法官并不会因为没有告知当事人撤诉的法律意义而承担任何的不利后果。因此这里的“义务属性”更贴切的解释是希望法官“最好”这么做,而不仅仅只是“可以”这么做。。法官释明的出现可以被视为当事人主义下的“矫正器”,用以帮助当事人适应“理性人”角色。“释明的作用在于通过法官对相关案件事实、证据情况的分析,通过对案件法律适用的解释,法官与当事人良性互动,保障当事人对案件形成正确的认识,保障其对自身拥有的实体权利、诉讼权利形成充分、正确的认识,在真正保障当事人充分的“知情权”的基础上,引导当事人正确行使处分权、辩论权。”③毕玉谦等:《民事审判与调解程序保障机制》,中国政法大学出版社2015年版,第198页。

撤诉作为当事人行使处分权的一种,对于当事人申请撤诉的,法官的释明通常止步于使当事人“明知撤诉的法律后果”。但在上诉审中,当事人达成诉讼外和解而申请撤诉的,仅仅明知撤回上诉会使一审判决生效显然不够。此时应当扩大对撤诉的释明,告知当事人一旦申请撤回上诉,双方达成的和解协议会对双方产生何种拘束力,当事人可以通过何种渠道固定和解协议的法律效力,以及和解协议不履行时权利人的救济途径等。对于这些“背景知识”的充分了解,有助于当事人正确行使处分权。

在法官充分释明了当事人在二审程序中选择撤诉会导致何种法律后果之后,理应由其承担其选择可能带来的不利后果,这就是当事人的自我责任。需要说明的是,当事人的自我责任并不是法官推脱或卸载责任的一种“挡箭牌”,而是充分程序保障之下的正当程序机理,是当事人主义诉讼构造之下的应有之义。也因此,只有经过充分的程序保障之后,当事人所作出的诉讼行为对当事人才具有可归责性。换言之,债权人不能就对自己而言较为有利的和解协议申请法院强制执行,除却私权不能对抗公权,其背后蕴含的机理还可以包括当事人的自我归责。

3.禁止失信人不当获利

如果说不能就对己有利的和解协议直接申请强制执行可理解为是对权利人理性选择后的一种“归责”,那么作为对价,仅仅只是恢复执行一审判决,显然不足以惩戒失信债务人,也无法弥补债权人因放弃上诉权而损失的利益。因此,在这里可以有条件的承认诉讼外和解的可诉性,但只能作为一种补充性的救济手段,换言之债权人不能直接放弃申请一审判决而就诉讼外和解提起新诉。不同于债务人异议之诉,这里的诉讼目的不是为了阻止强制执行,而是弥补债权人在前诉中的信赖损失。同时,还可以参考执行和解的做法,对于债务人无正当理由不履行诉讼外和解的,可将其列为失信被执行人,作为对其失信行为的惩戒。

结 语

因和解达成阶段的特殊性、内容的多样性,在上诉审中达成的诉外和解协议,有其值得特殊保护的需要和必要。本文与其说是在反思该案所确立的“优先规则”的正当性与妥当性,倒不如说是在步步指向限缩该指导性案例的“射程”。毕竟指导性案例之所以有别于具有指导作用的案例,就是因为前者具有强制指导作用。“吴梅案”确定的“诉讼外和解协议不能阻碍一审判决执行”的绝对优先规则,实际上并不能很好圆满地满足实践中违反诉外和解协议的救济需要。在充分考虑实践出现的不同于“吴梅案”的诉讼外和解与一审判决冲突情形之后,单纯在审判阶段通过强化诉讼外和解协议的效力以断绝其与一审判决效力冲突可能,或者在执行阶段通过某种单一程序设计来实现权利救济都很难实现不同救济对象的救济需要。本文试图在审判与执行阶段共同构建一个有层次的救济体系:在二审审理过程中,对于当事人达成诉讼外和解而申请撤回上诉的,应由法官充分释明撤回上诉之后诉讼外和解协议将会效力如何以及如遇不履行时可能的救济途径以及效果如何,这样在审判阶段就可以消解一部分“不知情”的诉讼外和解,减少在执行阶段与一审生效判决的冲突可能。如果当事人坚持选择撤回上诉而非申请制作调解书,则应该尊重当事人的选择。到了履行阶段,如果违约在先的是债权人,那么虽然无论和解协议履行与否都不能对抗债权人的申请执行权,但此时应当允许守约债务人在执行程序中提起债务人执行异议之诉,以排除生效判决的执行力,保护债务人的和解利益。而如果违约在先的是债务人,债权人可以先就一审判决申请强制执行,如果合意债权大于公法债权的,超出部分应有条件允许债权人另行起诉。该救济体系建构的核心乃围绕实体解决的妥当性,即如何才能保障和解协议守约方的最大利益。这对于在民事诉讼中树立诚实信用原则有着极大的意义。毕竟树立诚实信用原则不仅需要正面宣扬,还需要反面惩戒。如果不在程序的设计中体现这种保护诚信人的意欲,那么一切都将只是“纸上谈兵”。