前 言

我国大陆地区对于诉讼标的概念的研究主要集中在对体系性诉讼标的各学说的讨论上,近两年在诉讼标的概念机能选择上分别呈现出绝对化与相对化的背反特征,给制度解释与司法实务都造成了一定的困扰。一是追求体系性的诉讼标的概念,忽视诉讼标的相对性功能,导致了例如对于“既判力客观范围=判决主文判断范围=诉讼标的”固守,忽视在具体问题的解决上诉讼标的概念的相对性、指示性功能;①寻找适合我国的体系性诉讼标的的代表论文主要有:王锡三:《诉讼标的理论概述》,载《现代法学》1987年第3期;张卫平:《论诉讼标的及识别标准》,载《法学研究》1997年第4期;李龙:《民事诉讼标的的基本概念和民事诉讼的基本理念》,载《现代法学》1999年第1期;江伟、徐继军:《民事诉讼标的新说——在中国的适用及相关制度保障》,载《法律适用》2003年第5期;段厚省:《民事诉讼标的与民法请求权之关系研究》,载《上海交通大学学报 (哲学社会科学版)》2006年第4期;等等。另一方面,过分强调诉讼标的概念的相对性,从比较法角度断言体系性、统一性诉讼标的概念的过时与失败,抛弃体系性诉讼标的去研究诉讼标的之相对性,忽视了诉讼标的概念机能的多重性。②主张诉讼标的“相对性”的主要代表论文有:陈杭平:《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国审判实务》,载《法学研究》2016年第4期;林剑锋:《既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍》,载《现代法学》2016年第1期。

诉讼标的作为一种程序法律技术性概念,不仅以一种技术化方式将日常生活中的社会纠纷引入司法程序,并以此为单位构建起包含高度技术性的法律纠纷,而且也作为一种司法工具设定了当事人争议与法院审理的基本单位与终极标靶。无论对于法院还是对于双方当事人而言,“既判力客观范围=判决主文判断范围=诉讼标的”在诉讼过程中都具有明确的指向意义。就这个意义而言,诉讼标的是一种具有超越地域、时代或体制的普遍存在。当然,由于国家诉讼体制的差异,对于统一的诉讼标的概念的选择会有所不同。

但是,诉讼标的概念并不是静止的,它随着时间、空间在一国家或地区的诉讼目的的指引下,在具体问题的解决上会发生“变形”,凸显其相对性和指示性的功能。但这种仅仅把实用性作为其研究立足点,偶尔地偏离统一性、体系性诉讼标的概念的“变形”并不能构成一种“相对论”的诉讼标的理论体系。

日本诉讼标的论争是日本二战后民事诉讼界三大论争之首,诉讼标的论争的展开直接促成了日本民事诉讼理论的成熟。回顾日本诉讼标的论争,其实就是日本学者在寻找体系性诉讼标的概念的过程中不断发现并修正体系性概念在具体问题上的不足,并对具体问题的具体诉讼标的标准进行精细化研究的过程。梳理诉讼标的概念在日本不同阶段所发挥的不同机能及其原因和表现,对我国诉讼标的研究会有很大的启示。

一、新诉讼标的学说在日本的兴起:构筑独立的民事诉讼法学科的道具概念

(一)德国新诉讼标的理论的传入

日本现行的民事诉讼法是继受德国民事诉讼法制定而成的,故德国的民事诉讼研究动向对日本学界和实务界的影响非常巨大。

德国对于新诉讼标的理论的研究最早可追溯到1896年,在20世纪20、30年代得到了快速的发展。1931年,德国诉讼法学者罗森贝克(Rosenberg)在《民事诉讼法教科书》、《民事诉讼法律观点的变更》及一篇名为《诉讼标的论》的论文中系统地提出了诉讼标的的新理论。这种新理论是针对以赫尔维格教授为中心的、受实体保护请求说支配的诉讼标的理论(实体法上的权利主张)的挑战,其目的是企图推翻权利权利保护请求说,另建立起新的诉讼标的理论。新理论一经提出立刻受到青壮派学者的拥护,被认为是诉讼法上的一大进步。

3.印尼苏北先达卫理学校高三学生郑婷云在青年园地之《美好的回忆》——“参加中国南安2008年夏令营活动回忆录”中写道，她在这次夏令营的活动里，已经学到了许多中华传统文化、历史知识。她已下定决心，高中毕业后，一定要到中国深造。虽然2008年的夏令营活动结束了，但是那段美丽的回忆却永远深藏在营员们每个人的心里……(《印尼国际日报》)

一向对德国民事诉讼法研究十分敏感的日本学界也迅速地感受到了德国新诉讼标的理论的巨大影响,日本民事诉讼法学者中田淳一、斋藤秀夫在1936年发表论文详细地介绍了该理论。但是,德国的新诉讼标的理论产生并发展于德国魏玛政权时期向纳粹政权发展时期转换的阶段,且热衷于推行新诉讼标的理论的又正是纳粹主义学者。也许正是因为这个原因,一向对于德国法学理论十分敏感的日本法学界对于接受德国新诉讼标的理论表现得十分慎重。①参照[日]铃木正裕:《訴訟物論争の回顧と現象》、《民事訴訟法の争点(新版)》(ジュリスト増刊),1988年,第1174页。

面对旧实体法说与诉讼法学说所暴露出的无法自圆其说的诸多缺点、难点,新实体法说努力将旧实体法学说与诉讼法学说理论加以折中。将诉讼标的的识别取决于实体法上的请求权的多少,并从诉讼法的角度,回避旧实体法学说理论的缺陷,将实体法上的请求权解释为真正应受保护的实体法上的地位,而非实体法所规定的各个请求权本身。新实体法说给人们一个启示:诉讼法和程序法的很多问题是相互影响的,单从任何一个方面来孤立地看待和解决问题都是困难的。

以上述观点为主流,二战结束前,日本都坚守旧诉讼标的理论并未接受德国的新诉讼标的,实务上也未受其影响。而且,因为二战,德日两国的学术交流被阻断,新理论在日本的发展难上加难。

二战结束后,德日两国学术交流恢复,令日本学界为之一惊的是新诉讼标的理论在德国非但没有弱化、消失,反而占据了主流的地位。新学说虽然大受纳粹学者欢迎,但是它毕竟孕育于魏玛政权时期,新理论与战后德国重建所主张的社会法治国家理念相契合,所以大受推崇。

战后,德国对于新理论的研究推崇也深深地影响了日本。当时(1955年左右),日本的少壮派学者纷纷发表以新诉讼标的理论为主旨的论文,代表人物有小山升、三月章、新堂幸司等。④三位教授介绍新理论的代表作:[日]三ケ月章:《請求権の競合》、载《民事訴訟法研究(一)》(昭和三十二);[日]小山昇:《請求について》、载《訴訟物論集》(昭和31);新堂幸司:《訴訟物の再構成》、载《法学協会雑誌》(75巻1号2号5号)(昭和三十三、三十四)。当然,战前对于新理论的反对意见依然存在,而且认为新理论回答不了许多具体问题,且德国新理论完全没有涉及这些具体问题的解决。但这些具体问题摆在新理论的支持者面前时,一时令新理论的支持者十分狼狈。

司法研修所的教育主要是围绕要件事实教育展开,要件事实分为主要事实和间接事实,主要事实可以进一步被区分为请求原因事实、抗辩事实、再抗辩事实等,在其之上成立主张责任和证明责任的分配。由此可以看出要件事实教育实际上是围绕实体法请求权建立起来的,其基础为旧诉讼标的理论。根据笔者在日留学所感,日本的法学本科及法科大学院教育中,对于诉讼标的的讲解十分详细,而且是以新诉讼标的理论的讲解为重点的。但是,在经历过两年司法研修所教育后,法曹们会发现新理论在要件事实型案件审理模式中无用武之地,所以在进入到实务工作中后,法曹三者(法官、检察官、律师)无一例外地遵循旧诉讼标的理论办案。所以,日本司法研修所的要件事实教育也是阻碍新理论影响实务界的重要原因。

(二)日本独特的研究风貌

1.以纠纷解决说为理论依据展开新诉讼标的研究

为此，本研究即采用一种微生物营养料代替养殖配合饲料，探讨其投喂后对养殖水体水质及小龙虾产量的影响，以期为改善稻虾共作模式养殖水体提供可行参考途径，对稻虾共作模式持续健康发展具有重要意义。

日本的新诉讼标的理论虽然是从德国学习而来的,但是其在本国的研究展开却展现出不同于德国理论的独特风貌。这种独特风貌首先就表现于对于新诉讼标的的理论基础的认识不同。

2.从学说论争看日本诉讼标的概念的机能变迁

方法点睛 此题要求“a”的范围，应先借助坐标系画出MN的位置，然后分类探求．因为二次函数图象经过定点(0，2)，所以，当a<0时，抓住“定点+左端点M”；当a>0时，要考虑两种特殊情形，既要抓住“定点+右端点N”，且又要抓住“抛物线与线段MN有两个交点的情况”，接着列式计算而获解．解答此题的关键是分层分类，抓住“一定(0，2)一端点(经过点M或N)”进行多层考虑、多面探求，然后再结合题意确定a的范围．

二战结束后,国家主义色彩浓厚的私法秩序维持说已不适应强调民主主义的时代潮流,逐渐被学者们所抛弃,兼子一教授也是其中之一。他在战后受美国事实出发型民事诉讼的影响,开始提倡既区别于当事人权利保护说,又区别于私法秩序维持说的新见解——纠纷解决说。该说认为,传统的权利保护说和私法秩序维持说都是以实体法存在于诉讼之前为前提,从而主张诉讼制度的目的是以实现实体法为依据的权利或维持私法秩序,但这种认识是错误的,因为解决纠纷这一国家意义上的要求必须首先存在于诉讼之前,而实体法只是作为实施裁判的标准而存在。②[日]中村英郎:《民事訴訟制度の目的について》,载《民事裁判野充実と促進 木川統一郎博士古稀祝賀》,判例タイムズ社,1994年5月。所以,诉讼制度的目的就是为了解决纠纷。纠纷解决说作为一种思考民事诉讼的方法,富有新意、充满活力,提出后逐渐成了日本民事诉讼目的的多数说。

将纠纷解决说推上多数说的决定性因素是兼子一教授门下的三位高徒,三月章教授、小山升教授和新堂幸司教授。三位教授是日本二战后民事诉讼法学界青壮派的绝对代表人物,具有很强的影响力。值得注意的是纷争解决说是日本二战后独自创立的新学说,很罕见并非学习德国而来的。作为诉讼目的论的纷争解决说一时间收到了多数学者的追捧。有趣的是,最初提出纷争解决说的是日本著名学者兼子一教授,但是他是拥护旧诉讼标的理论的学者。与兼子一教授不同,他的三名高徒却是新诉讼标的理论的绝对支持者,认为新理论之所以比旧理论具有优势就在于其有利于纠纷的一次性解决。于是在日本就出现了新诉讼标的理论和纠纷解决说一起在全国推广的独特面貌。所以,日本的新诉讼标的说是以纠纷解决说为理论基础展开的,这为日本新学说的研究区别于德国的研究轨迹奠定了基础。

梦幻组合麦克·巴内特和乔恩·克拉森再度携手合作，带领读者打破旧思维——换个角度，海阔天空。翻转传统童话，在意想不到的情景下出现希望。峰回路转的故事情节，跳脱以往的故事思维，谁说结局就只能有一种发展？

例如,就给付之诉而言,日本新诉讼标的理论摆脱了德国新旧学说在诉讼标的问题上,纠缠于权利本身与权利主张之争,“立足于一个更高层面,即整个法律秩序所认可的`一次性给付'之地位来予以理解。”①[日]高桥宏治著:《民事诉讼法一制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2004年版,第25页。就给付之诉而言,日本新诉讼标的理论认为,就社会性常识的视角来看,同一当事人之间发生的关于同一房屋的返还纠纷只是一个纷争,如何从法律的角度在一次诉讼中予以解决诉讼制度所期待的。正是鉴于此,那种认为“基于所有权返还请求权败诉的原告可以不顾及既判力的效果,而可以基于租赁关系终结返还请求权再次提起诉讼”的认识,就成为新说攻击旧说的一个焦点。在此,“纠纷一次性解决”的理念被予以特别强调,即对于诉讼标的识别标准的把握,并不能简单地对应于作为观念性存在的实体法请求权,而应当从“以整个实体法秩序的视角来看,是肯定一次性给付还是肯定二次性给付”的考量中去寻找。日本新诉讼标的理论认为,无论是所有权还是租赁终结都被理解为支持诉讼标的的法的方法的观点,从当事人行为角度来看,这些法的观点又被理解为攻击防御方法。如此一来的结果就是,即使原告同时提出所有权与租赁终结两种理由,也不会形成请求的合并,在诉讼中途追加另一理由也不会形成诉的变更,反之,若两者以单独诉讼的形式分别提出,则违反“禁止二重起诉”原则,其中任何一个判决的既判力也会及于另一个。②[日]高桥宏治著:《民事诉讼法一制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2004年版,第26页。

2.区别于德国二分肢说的日本一分肢说的发展

同样是新诉讼标的理论,德国的诉讼标的划定标准为“诉讼声明+事实关系”即“二分肢说”为新理论的主流学说,但是日本只以“诉讼声明”为划定基准即“一分肢说”为新理论的主流学说。③[日]铃木正裕:《訴訟物論争の回顧と現象》,《民事訴訟法の争点(新版)》(ジュリスト増刊)1988年,第1175页。

以三月章教授为代表的部分日本学者指出:德国的新诉讼标的理论通说——二分肢说,其虽然是为解决传统诉讼标的理论难题而提出的,但其自身存在难以解决的问题。典型的例子就是遇到票据诉讼的情形,虽然给付请求只有一个,但产生给付请求的事实却有两个:原因事实和票据签发的行为事实。依据二分肢说,虽然请求只有一个但是事实有两个,进而出现了两个诉讼标的。

另外,若将事实作为诉讼标的的构成要素则该事实一经判决确定则不应再受到重复的裁判,但根据二分肢说诉讼声明变化即使事实不变也发生诉讼标的的变化。换言之,前诉判决已经确定的事实,还可以再受裁判。这与日本主流学者所提倡的诉讼纠纷解决说是相违背的,所以,在日本新诉讼标的理论的主流学说是一分肢说。另外,利用一分肢说,一旦被判决驳回诉讼请求,就不会存在旧诉讼标的说或者二分肢说那样,主张相同请求另诉的可能性了。如此一来,一分肢说忠实地履行了纠纷的一次性解决理念。

3.区别诉讼类型展开新诉讼标的研究

德国新诉讼标的理论,不论是二分肢说还是一分肢说都在竭力构建一个不同类型的案件都普遍适用的诉讼标的概念,而以三月章教授为首的日本学者在研究之初就尽量结合不同纠纷的类型,根据给付之诉、确认之诉和形成之诉在解决纠纷中的不同机能及其各自特点分别确定各自适用的诉讼标的。

日本新诉讼标的理论没有像德国新诉讼标的理论那样纯粹从诉讼法的立场来界定诉讼标的,而是根据不同种类的案件重新调整诉讼标的与实体法的连接点。三月章教授认为,由于不同类型的诉讼担任着不同纠纷的解决办法,所以确定诉讼标的的概念和区别诉讼标的单复数的出发点,必须针对给付之诉、确认之诉和形成之诉在纠纷解决中的不同机能,分别确定不同的诉讼标的。

给付之诉的机能不在于取得各个实体法上的请求权,而在于解决满足原告的给付问题;实体法上的请求权的存在与否是法院决定命令被告是否给付的前提条件而已。所以给付之诉的诉讼标的是指,原告向被告请求一定给付的法律地位的权利主张。在发生请求权竞合时,实际上当事人只能获得一次给付,所以诉讼标的的个数只能视其在诉讼上需要解决的纠纷(即得到给付)的多寡而定。发生竞合的多个实体法上的请求权,只能成为支持诉讼标的的法律观点或者裁判理由。①李龙著:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第59页。

在给付之诉的诉讼标的的识别上三月章教授的观点与德国新诉讼标的观点没有本质的区别。但在确认之诉上,他又基本上是认同传统诉讼标的的理论。他认为确认之诉的机能在于确认实体法上的权利和法律关系,所以确认之诉的诉讼标的为原告于诉的声明中所表示的一定权利或法律关系存在不存在的权利主张,原告所主张的权利或法律关系均须以实体法上的权利或法律关系为其特质。

在日本,新诉讼标的理论中的主流学说为一分肢说。一分肢说最被人诟病的就是既判力的客观范围过大。一旦原告被判决驳回诉讼请求,就意味着对相同的请求失去了再次起诉的权利。旧理论派就此批判新诉讼标的理论派(一分肢说)对于原告过于残酷。

就形成之诉而言,三月章教授既没有完全接受德国新诉讼标的理论,也没有照搬传统的学说,而是根据形成之诉的特点提出了自己的见解。他认为形成之诉,其判决的重要机能是以判决的形成力,使法律关系发生变动。形成之诉不在于确定一定的法律关系或权利,而在于创设、变更或消灭权利或法律关系。所以形成之诉纠纷的本质,不在于确定实体法上形成权的存在还是不存在,而在于请求法院是否准许当事人获得其所主张的形成效果。因此,实体法上的形成权不能直接成为诉讼标的,其诉讼标的是指原告求得形成判决的法律地位的权利主张。至于构成形成权的事实以及形成权本身属于诉讼上的攻击和防御的方法,也就是法院裁判的理由。关于这一点,日本的学者并没有向德国的新诉讼标的理论主张者一样,彻底抛开实体法,纯粹从诉讼法的立场出发思考问题。

正如王亚新教授所总结的,在日本,对于诉讼标的概念,尽管学者们根据各自的理论立场有不同的理解,且在不同的语境中也有不同的用法,但这一概念最起码或狭义的含义,或者不同定义之间的最大公约数,就是指原告为了启动诉讼而提出的有关自己实体利益的主张。无论怎样地限定或扩张诉讼标的概念的内涵和外延,这个概念至少总是被用来标识诉讼在实体方面的某些重要内容却是确定无疑的。①王亚新著:《对抗与判定一日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第84页。

依据矿床成矿序列理论、该区带主要矿床类型以及分带关系[8-19]，帮浦东段铅锌矿床的成矿流体及主要成矿元素(硫)来自于斑岩系统，斑岩体极有可能与帮浦矿区斑岩体有关，或是在帮浦东段矿区存在新的隐伏斑岩体。笛给矿区浅表矿石主要呈细脉状或浸染状产出，严格受断裂控制，具有典型的低温低压特性，或主要为低温热液充填型矿床，成矿流体及主要成矿元素(硫)亦可能来自于斑岩系统。基于以上认识，以寻找隐伏斑岩体和探索F1、F2含矿断裂的延展方向为主要目标，以帮浦东段—笛给矿区开展100m×10m激电中梯[20-25]扫面工作(图1)。

二、诉讼标的论争局面的形成:体系性概念的诉讼标的之探索

二战后,日本民事诉讼法学迎来了发展的春天。其发展的基础就是战后日本民事诉讼的“三大论争”。这三大论争是指20世纪50年代的诉讼标的论争、20世纪60年代的争点效论争、20世纪70年代的证明责任论争。这其中,诉讼标的论争是三大论争之首,可以毫不夸张地说,战后日本民事诉讼法学的发展是以诉讼标的论争为出发点的。

所谓诉讼标的的论争是指围绕着“如何定义诉讼标的”而产生的新旧学说之间,以及以对新旧学说进行批判为基础建立起来的各种改良学说之间的论争。由于这场论争几乎把日本民事诉讼法学界所有的主要学者都卷入其中,篇幅所限,本文只选取具有较大影响力的代表学者在几个问题上的代表观点的论争进行比较论述,从中窥探这场使二战后日本民事诉讼法理论获得长足进步的诉讼标的论争之一二。

(一)新旧两派关于请求权竞合问题的论争

谈到日本诉讼标的论争的内容,首先当属围绕着“如何解决请求权竞合问题”而展开的新诉讼标的学说(又称诉讼法学说)与旧诉讼标的学说(又称旧实体法学说)之间的论争。

旧诉讼标的学说又被称为“传统诉讼标的学说”、“旧实体法学说”,是为德国学者赫尔维希所主张,认为应当依原告的权利主张作为诉讼标的的确定标准。实体法上的请求权是既存的实体权利,而诉讼法上的请求,则是原告在诉讼程序中所提出的权利主张。此项主张,是原告于起诉时所主张的法律关系。在诉讼程序中,原告必须将实体法上的权利或权利或法律关系具体特定地主张,方能成为法院审理的对象。但是,按照这一观点,同一事实常因法律观点的评价不同产生不同的实体请求权,不同的实体请求权经当事人在诉讼中具体而特定的主张,在诉讼中构成了不同的诉讼标的。从而一个自然事件,可以构成多个法律关系的要件,从而可以经数次起诉、受理和裁判而不为重复。也就是在出现请求权竞合的情形下,如果利用旧诉讼标的学说去确定诉讼标的,很有可能会导致一个事件可能经过数次审判,产生数个判决的问题。换言之,针对一个给付内容,有可能会产生两个以上的不同的给付依据。不能很好地解决请求权竞合问题或言债务名义二重化问题,正是旧诉讼标的理论受到新理论攻击和质疑的最大软肋。

日本民事诉讼法的母法是德国民事诉讼法,在二战前日本的理论界和实务界全盘继受了德国的旧诉讼标的理论,并视其为金科律令。二战后,新诉讼标的学说被很好地介绍到了日本,得到了大量学者的拥护。但是,旧诉讼标的理论并没有在日本消失,而是经日本学者的进一步解释、修正后成了日本诉讼标的论争中的重要角色。日本倡导和固守传统诉讼标的理论的代表人物是日本东京大学的兼子一教授和中田淳一教授。①参照[日]兼子一:《実体法と訴訟法》(昭和三十二年),第71页以下;[日]中田淳一:《請求の同一性》,载《訴訟及び仲裁の法理》(1953),第18页以下。

如前所述,兼子一教授是纠纷解决说的创设者,他认为民事诉讼的目的是解决纠纷。但他与他的弟子三月章、新堂幸司等不同,对于诉讼标的他是旧理论的拥护者。兼子所主张的旧诉讼标的理论是建立在纠纷解决说的基础上的,是区别于德国赫尔维希所主张的建立在当事人权利保护说上的旧诉讼标的理论的。

兼子理论认为,诉讼标的是原告以诉的形式要求法院审理其对被告的法律关系适当与否的主张。由于诉讼以从法律上解决纠纷为目的,所以与调解不同的是,原告的请求须是在法律上可以评价的具体的法律关系或权利。因此,在请求权竞合的情形,即使给付目的是相同的,也可能构成不同的诉讼标的。数请求权并存构成诉的选择合并,由一请求权转为另一请求权构成诉的变更;一请求权系属于法律时,再以他请求权起诉也不构成重复起诉;一请求权遭败诉时,对于同一给付目的再以他请求权起诉时,也不视为对前诉既判力的违反。②[日]兼子一:《実体法と訴訟法》(昭和三十二年),第71页。

也就是说,兼子理论认为遇到请求权竞合案件可以通过诉的客观合并和诉的变更来解决。针对旧理论对于请求权竞合问题的修正和解释,新理论的代表三月章和新堂幸司认为,虽然通过诉的客观合并解决一个给付目的可能出现两重债务名义(执行依据)的问题。但是,从新理论的角度出发,诉的客观合并并没有解决诉讼中请求权竞合的实质问题,实体法上的请求权(诉讼标的)还是两个,只不过通过玩弄法技术,非常不自然地解决了问题。③参照[日]三月章:《民事訴訟法》(昭和三十四),第91页;[日]新堂幸司:《民事訴訟法》(1974),第215页。

三月章教授认为,各种类型的民事诉讼是解决各种民事纠纷的不同方式,不同的诉讼类型具有不同的诉讼机能,因此,在诉讼标的概念的界定和诉讼标的识别上,必须着眼于解决纠纷方式的各种类型诉讼的具体机能。给付之诉、确认之诉和形成之诉分别具有不同的纠纷解决机能,他们各自的诉讼标的也就不应强求一致。给付之诉的机能不在于确定各个实体法上的请求权,而在于原告可否向被告请求给付的问题。给付之诉的机能在于法院决定原告有无向被告请求一定给付的法律地位即必要时原告有无以强制执行方法实现一定给付的法律地位。至于法院对实体法上请求权的认定,仅是法院决定命令被告是否给付的前提而已。因此,三月章认为,给付之诉的诉讼标的是指原告可以向被告请求一定给付的法律地位的权利主张。当发生请求权竞合时,由于纠纷是单一的,因此,当事人只需为一次给付,不会产生数个诉讼标的,数个竞合的实体请求权只不过是支持法院裁决当事人是否为给付的法律观点或裁判理由而已。依三月章教授之观点,诉讼标的的个数只能视其在诉讼上需要解决的纠纷多少而定。若纠纷只有一个,则无论实体法律评价如何,诉讼标的只有一个。①[日]三月章:《法条竞合理论的诉讼法评价》,载《民事诉讼法学界研究》(第1卷),第158页。

针对上述批判,奥田昌道教授、山本克己教授等旧理论的支持者又提出了利用“法条竞合说”来解决请求权竞合问题。法条竞合说最初是由赫尔维格将刑法上的法条竞合论引入民法领域而形成。这一理论以刑法上的法条竞合论为基础,认为一个法律构成要件在发生的时候,如果导致多个不同的请求权同时存在,而这些请求权的目的只有一个时,实际上是一种法律竞合的现象,竞合的是法条,而不是请求权,真正的请求权只有一个。即,以旧诉讼标的说为前提,利用法条竞合说的理论,把满足请求权竞合的案件中的两个请求权的性质统合成一个“统合请求权”,一个统合请求权对应一个诉讼标的。所以,旧诉讼标的理论支持者中的这一派又被称作“统合请求权派”。②参照[日]奥田昌道:《請求権概念の生成と展開》(1979),第313頁以下;[日]山本克己:《メタ·ルールによる規範調整と規範統合方式》、《ジュリスト》1096号,第92頁以下。 又被称为“新实体法学说”。

日本的旧理论派认为,新理论对诉讼标的的定义无视了实体法上的权利的存否,单纯从诉讼法上的角度出发去构建诉讼标的理论,这种做法被战前日本学者批判为诉讼门罗主义(诉讼一元主义)。②[日]田中淳一:《請求の同一性》、载《訴訟及び仲裁の法理》,第97页。另外,还有很多学者认为新理论对于诉讼标的的表述根本不需要实体法知识,当事人只需叙述生活上的事实关系即可,其他由事实关系转换到实体权利义务关系的任务统统交给法官。这种做法是一种启蒙官宪主义的表现,过度轻视了当事人在诉讼中的作用。③[日]兼子一:《実体法と訴訟法》(昭和三十二),第74页;民事訴訟法概論(中)(昭和十二),第188页。 还有观点认为,新理论划定诉讼标的的基准是“事实关系”,但是如何定义事实关系十分困难。

但是,山本教授在2001年发表名为“对诉讼物论的实体法思考之批判检讨”的论文,文中承认了统合请求说具有不可弥补的缺陷,缺乏可行性,利用统合请求说不能解决旧诉讼标的理论的不足。③[日]山本克己:《訴訟物における実体法的思考の批判的検討》,载新堂幸司先生古稀祝賀《民事訴訟法理論の新たな構築(下)》(2001年),第153页。至此,新旧理论的各个学说都没有完美地完成诉讼标的之体系性功能,但是,在这场论争中新诉讼标的理论明显占据了优势。

(2)地方政府要加大政策执行力度。加大政策执行力度，不仅仅是把国家的有关就业创业政策挂在墙上、挂在嘴边，而是要将政策落到实处，要吃透有关大学生返乡就业创业政策精神并彻底执行。地方政府可根据当地农村经济社会发展程度，加大制度改革与创新，对大学生返乡就业创业做进一步的制度规定，制定更具有针对性的大学生返乡就业创业政策。各级政府要有大胆突破既有格局的勇气，做到上中下互动，形成政策的良性运转。如果上行下不效，有令不行，再好的政策也无济于事。贯彻落实国家政策还要有监督机制，保证国家政策落实到位。只有执行得力，政策才能够转化为大学生返乡就业创业的力量源泉，才能够真正促使大学生返乡就业创业顺利进行。

(二)既判力的客观范围与诉讼标的之关系

1.2.1 术前常规检查 裸眼视力、屈光度数（主客观及睫状肌麻痹验光法）、最佳矫正视力、眼位、眼表、眼前节（使用裂隙灯显微镜检查法）、后极及周边眼底、眼压、角膜厚度、Pentacam三维眼前节分析诊断系统进行角膜地形图检查以及角膜光密度分析（由于10～12 mm受角膜直径、眼睑及系统测量误差影响较大，因此选取除10～12 mm范围的各层次各区域的检查结果）。术前3 d双眼常规点左氧氟沙星眼液，每天4次。所有患者均由同一位熟练掌握SMILE和FS-LASIK技术的医师完成。

白洋河：又名清溪河，干流长63 km，河道宽50～70 m，估算20年一遇最大洪水流量1 200 m3/s，现有河道泄洪能力为400 m3/s，局部断流，正常蓄水位9.5 m。河水从城西穿杏村经西门后与秋浦河汇合，到池口入江。

对于上述批判,新理论派认为,日本民事诉讼法第149条规定了法院的释明权的行使,那么对于诉讼标的的解释也应该包含在释明权的行使范围内。诉讼中,原告如果出现了法观点上的遗漏,法院应该对此加以解释、提醒。①参照[日]三月章:《民事訴訟法》(昭和34),第99页;[日]新堂幸司:《民事訴訟法》(1974),第214页。 另外,在日本,所有审级都允许本人诉讼,没有像德国一样的律师强制代理制度,所以为了更好地保护当事人的利益,新诉讼标的理论对于法官释明权的行使有更高的要求。旧理论的拥护者木川统一郎教授认为,在没有强制律师代理制度的背景下,即使对法院释明权行使的要求再高,也难免会有疏忽,所以日本不宜实行新诉讼标的理论。②[日]木川統一郎:《訴訟物の規模を決定するもの》,载《民事訴訟政策序説》(1968),第231页。 上述争论的产生有一个前提背景,即无论新旧理论都认为“诉讼标的=既判力的客观范围”。

从日本诉讼标的论争的最盛期到现在(2017年)已有近60余年。诉讼标的论争的帷幕已缓缓落下,虽在余幕中仍可窥见其光辉,但它早已不是日本民事诉讼理论研究的主角。在诉讼标的研究的鼎盛期,几乎所有活跃的民诉学者甚至民法学者都要发表论文甚至出专著表明对于诉讼标的之态度,刚入世的年轻学者大都会选择诉讼标的作为入世题目。与那时不同,2000年以后,以诉讼标的为主旨的论文越来越少,直至今日搜索日本的最新民诉论文,几乎已见不到相关研究。

另外,小室直人教授和中野真一郎教授也发文赞同“诉讼标的≥既判力的客观范围”的观点,认为只有经法院审判过的事项才有可能产生既判力,只有被判决明确否认的请求权才具有既判力,应该允许当事人在特殊情况下,以同一诉讼标的提起另一诉。④参照[日]小室直人:《訴訟物対象と既判力対象》,载《訴訟物と既判力》(1999),第1页;[日]中野貞一郎:《訴訟物概念の統一性と相対性》,《民事訴訟法の論点1》(1994),第20页。也就是说,在适当的情况下扩大既判力的失权范围,用以调和一分肢说稍显激进的一次性纠纷解决的目标和当事人权利保护之间的冲突。

但是,日本实务界关于诉讼标的与既判力的客观范围的关系的发展方向看似却与理论界的研究的走向相反。日本实务界并未受到理论界对于新诉讼标的热情的影响,至今依旧固守旧诉讼标的理论。而且,日本最高裁判所(法院)在1975年之后的判决中,逐渐出现一种扩大既判力客观范围的倾向。即使作为后诉诉讼标的实体法上的请求权不同于前诉,在后诉中提出与前诉被驳回的诉的申请(请求)相同,如果法院认定后诉的提起违反了诉讼法上的诚信原则,将会被法院驳回起诉。①例如,日本最判昭和五十一(1976).9.30,载《民集》30卷8号,第799页。 据此,日本最高裁判所以旧诉讼标的理论为前提,承认了“诉讼标的≤既判力的客观范围”。

关于诉讼标的和既判力客观范围的关系,虽然最高裁判所观点和新诉讼标的(一分肢)理论派观点从图式表示上是完全相反的。但是,我们要注意,两者得出结论的前提完全不同。最高裁判所观点的前提是旧诉讼标的理论,该理论如果依据“诉讼标的=既判力的客观范围”,会使得既判力的客观范围过窄,如果当事人违反诉讼法的信义则会导致滥诉及重复诉讼的出现,浪费司法资源,不利于纠纷的一次性解决;新理论派观点的前提是一分肢说,此说最被人诟病的是既判力的客观范围过大,不利于保护当事人的权利。两种理论经过表面上看来相反方向地修正后,实则在向同一方向接近。即,通过对既判力客观范围的扩大或限缩来实现纠纷解决和权利保护之间的平衡。

(三)新实体法学说的兴起与困境

新实体法学说又重新回归了实体法,统合说是最具有代表性的观点,即是将若干个实体法上权利统合为一个权利的学说。赞成此种学说的有德国的亨克尔(Henckel)、格伦斯基(Larenz),有日本的斋藤秀夫、上村明广,有台湾的陈荣宗等。格伦斯基从程序法的角度入手,认为应由原告决定涉及何种实体法上的权利,尽可能地接近实体的权利。日本的斋藤秀夫与亨克尔的理论类似,他认为应以处分和让与为判断诉讼标的的基准。上村明广师承于格伦斯基,他认为诉讼标的理论体系的构建应考虑便于诉讼当事人起诉和诉讼进行,达到一次性纠纷解决。

新实体法学说企图调和“权利保护最大化”与“纠纷一次性解决”之间的关系,此种调和虽然在一定程度上使得新实体法学说所遭遇的理论困境明显降低,但是其并非不是诉讼标的理论的终结,仍然遭到众多的批判,主要包括诉讼时效确定及证明责任分配等。例如原告遭受到人身伤害,请求加害方被告予以赔偿,原告可以基于侵权关系主张侵权损害赔偿请求权,也可基于债权关系主张债务不履行请求权。侵权损害赔偿请求权与债务不履行请求权的诉讼时效不同,前者为一年,后者为两年,两个请求权统合之后,其诉讼时效是采用一年,还是两年,抑或另行确定呢?在诉讼进行过程当中,当事人双方的证明责任如何分配呢?是否允许诉讼抵消呢?上述问题将因最终统合的结果不同而产生变化,最终影响当事人的诉讼权利。

新实体法说的理论困境主要有:一是“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别。尤其是在形成之诉中,有的学者认为事实的多数性并不重要,因此,诉讼标的为单数;也有的学者认为多数不同的生活事实,应构成不同的形成权,从而产生不同的诉讼标的。二是新实体法说在消灭时效问题上也遭遇到了难以克服的困难。消灭时效的标的是请求权,而一个请求权并不能接受不同的消灭时效期间,如同时发生侵权和合同责任的情况下,民法规定的消灭时效期间是不同的。而且这两种不同的请求权的责任范围、证明责任以及责任的抵消等不同性质的规定,也有碍于合并为一个请求权,只要在民法领域对于这种多个请求权如何合并为一个请求权的问题未达成共识,新实体法学说的上述理论困难就始终存在。①李龙著:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第71页。

三、日本诉讼标的论争的现状:体系性诉讼标的研究之没落

(一)日本实务界对于新理论的态度

从新理论被介绍至日本到现在(2017年)已经经历了近60年,但日本的实务界一直坚守旧诉讼标的理论,丝毫没有受到新理论的影响。究其原因,大致有三:②[日]铃木正裕:《訴訟物論争の回顧と現象》,《民事訴訟法の争点(新版)》(ジュリスト増刊),1988年,第1174页。

第一,新诉讼标的理论中的各种假设过于脱离实际。旧理论的难点问题是由于一案中出现请求权竞合导致出现多个诉讼标的,进而对于同一给付利益会出现多次诉讼。但在实务中,上述重复诉讼的情况并不常见。例如理论界论争中时常出现的一案例:原告基于所有权提起房屋占有返还诉讼,败诉后,相同的原告可能又会以房屋租赁关系结束为理由再次提起诉讼要求返还房屋。如此,就会导致重复诉讼,浪费司法资源,不利于纠纷的一次性解决。

但是,在实务中,原被告双方如果存在房屋租赁关系,被告被诉占有返还后,一定会先以存在租赁关系为由进行抗辩,对此原告会主张双方的租赁关系不存在或者已经解约,如果被告能够证明双方租赁关系存在并有效,则原告将会败诉,其基于所有权提起的不动产占有返还请求将会被判决驳回诉讼请求。所以,即使利用旧诉讼标的理论也不大会出现新理论派学者所假设的重复诉讼的情况。

第二,日本司法研修所的要件事实教育是基于旧实体法学说建立起来的。司法研修所是日本最高裁判所的一个附属机构,主要有两个功能,一是负责现任法官的培训;二是负责每年通过司法考试的司法研修生的培训。与我国法官、检察官、律师在正式执业前分别由其所属部门进行分别培训不同,日本通过司法考试的所有人员都要进入司法研修所进行统一培训,在培训期过后,根据成绩和自我选择来决定哪些人进入法官行业、哪些人成为检察官、哪些人成为执业律师。

3.3.3 河套灌区水资源承载力亟待提高 经测算发现，2010—2016年河套灌区水资源农业经济规模承载指数均在0.9以上，表明河套灌区的现有农业经济规模已接近于当地水资源可承载的最大农业经济规模量，提高河套灌区水资源利用效率与效益已迫在眉睫。从2016年各旗县的水资源承载力指数看，五原县、杭锦后旗和磴口县分别为0.981、0.978和0.977，临河区和乌拉特前旗分别为0.946和0.956，处于水资源略有盈余状态。水资源承载力由强到弱依次为临河区、乌拉特前旗、磴口县、杭锦后旗和五原县（图6）。

然而,正是由于新旧理论支持者论争的存在,使得新理论支持者不断探寻在新理论的基础上解决反对派提出的问题。由于这个过程的存在使日本新诉讼标的理论的发展展现出了区别于德国的独特的风貌。

第三,新诉讼标的理论赋予实务家的释明责任过重,也使得法官、律师对新理论敬而远之。如前所述,日本新理论的主流学说为一分肢说,一分肢说最大的问题就是既判力的客观范围过大,为保障当事人的权利,律师在案件代理过程中必须向当事人解释清楚,保证当事人不遗漏法的观点(实体请求权),否则将会承担失责之责;在案件审理中法官也要注重向当事人释明,否则有可能导致本案判决不发生既判力。如此一来,新理论的适用无形中加大了法官和律师的责任和执业风险,所以实务家们从自己利益出发也对新诉讼标的理论敬而远之。

(二)日本诉讼标的论争的现状

为解决新理论(一分肢说)既判力客观范围过大以及弥补释明权行使不足等问题,新理论派以山本和彦教授为代表的学者提出了“诉讼标的≥既判力的客观范围”的观点。山本教授认为,如果因为当事人遗漏了部分法的观点(实体法上的请求权),而且由于法院的疏忽未尽到完全的释明,这时也没有关系,因为法律赋予了当事人上诉的权利,当事人可以在上诉审中提出遗漏的法的观点。但是,如果当事人完全遗漏了对自己有利的法的观点,法院在一审中也没有对此行使释明权,一审败诉后,当事人没有上诉,判决生效后,又想以另一个法的观点提起诉讼。在这种情况下,应当允许当事人在一审判决生效后,再以相同的诉讼的声明提出一个新的诉,给当事人一次新的机会。③参照[日]山本和彦:《民事訴訟審理構造論》(1995),第324頁以下。这样就对原本新旧理论两派都固守的“诉讼标的=既判力的客观范围”的观点进行了修正,变成了“诉讼标的≥既判力的客观范围”,通过这样的修正来实现诉讼程序保障的实质化。

日本诉讼标的理论研究由盛转衰并不意味着持续半个多世纪的诉讼标的论争没有意义或言失败。虽然新旧理论的各种学说在寻求统一性、体系性诉讼标的概念上的道路都不太顺畅,但是在论争的过程中各种理论和观点相互碰撞,互补不足,使得诉讼标的的指示性概念功能充分发挥,进而在对诉讼标的进行论证的过程中形成了日本规范、完整的既判力论、重复起诉禁止论等。这对日本民事诉讼法学的成熟起到了重要的作用。

学习平台的数据挖掘研究目前主要集中于对日志数据、考试成绩的挖掘研究。学生的学习行为研究较少，主要是由于很多学习平台没有采集相关数据，日志所反应的学习行为过于片面。不少学习平台由于当初设计上的缺陷，连日志数据都没有收集，数据挖掘无从谈起。为了让学生取得更好的学习效果，需要设计一个便于数据挖掘的个性化学习平台。个性化学习平台需要采用诸多技术。

另外,诉讼标的研究由盛转衰有其背景原因。无论是旧实体法说、诉讼法说还是新实体法说,其最重要的区别无外乎是与实体法的距离是远还是近。在私法诉讼论兴盛时,诉讼法学者需要通过体系性的诉讼标的理论来体现诉讼法与实体法的距离,诉讼法并不是实体法的从属。可是,时至今日,在大陆法系国家公法诉权论已成为共识,并不需要通过诉讼标的之界定来刻意寻求与实体法的距离。所以,诉讼标的已经完成它在日本民事诉讼法学历史舞台上的作用,虽然它已不是主角,但诉讼标的论争的过程促成了日本民事诉讼法学的成熟,在学说史上功不可没。①[日]出口雅久:《訴訟物概念の機能》,《民事訴訟法の争点》(ジュリスト増刊)2009年,113页;[日]山本克己:《訴訟物論争》,《民事訴訟法の争点》(ジュリスト増刊)2009年,108页。

对碾压后的沥青混凝土采用密度仪对其密度进行检测，同时使用ZC-6型渗气仪对混凝土的渗透系数进行检测，发现沥青混凝土的密度均大于2.3g/cm3，渗透系数均小于5.0×10-9cm/s，满足基本设计要求。采用钻孔取芯法进行抽样试验，如表7。

(三)诉讼标的理论的相对化发展

1.动态诉讼标的说

在2000年之后,新实体法学说也日显疲态,于是很多学者都对寻找统一的、体系性诉讼标的丧失了信心,转而研究诉讼标的在诉讼的不同阶段,对于不同问题的标准和意义。

在这一潮流出现之前,无论旧的还是新的诉讼标的理论,其共同的前提都是诉讼标的通过原告提示的请求而得到确定,只要诉讼中途没有发生变更请求的情况,就从始至终保持不变且最后体现在判决既判力中,所以具有首尾一贯的范围及效力。诉讼标的概念之所以能够被作为建立民事诉讼法统一理论体系的基础,这种前后一致、贯穿诉讼整个过程的性质也是其保证之一。

但动态的诉讼标的说却是针对这个前提的一个重大挑战。这种学说把诉讼过程中被告的反应以及在原被告双方当事人之间展开的相互作用也导入了诉讼标的概念之中,认为应把诉讼标的的内容视为随着程序的进程而变动的实体形成状态。例如,原告以所有权为根据提出的腾退房屋请求,随着诉讼程序的展开,被告提出了存在租赁合同的抗辩,针对此原告又提出了租赁合同已经到期的再抗辩。在这种情况下,诉讼标的就从物权性的请求权逐渐变化到了债权性的请求权,而两种请求权都包括在诉讼标的中,并最终体现到判决的既判力客观范围上。①王亚新著:《对抗与判定一日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第96～97页。

日本于1890年制定了以德国民事诉讼法为蓝本的民事诉讼法,随之德国的学说、判例不断地传入日本。关于民事诉讼的目的是什么,当事人权利保护学说一直在德国占统治地位,而日本民事诉讼法学又是在德国学说影响下成长起来的,所以关于诉讼目的,在二战之前日本与德国一样以保护当事人权利为通说。但是在1925年之后,纳粹在德国取得了政权,与其整体主义意识形态相适应的私法秩序维持说在德国取得了有力的支持,这种变化也影响到了日本对于诉讼制度目的的研究,出现了一批追随私法秩序维持说的日本学者,这其中的典型代表就是兼子一教授。①参照[日]兼子一:《重返民事诉讼的始点》,载《民事法研究(第一卷)》,东京,酒井书店,1950年,第475页以下。

诉讼标的概念只是学理上的概念,并非法律条文上的概念。相关内容在法律条文上被表达为诉讼的目的(日本民诉法38、40、41、47、49条)、诉讼请求、判决主文中应包含的内容、事件、请求事项等概念。法律文本上不存在对上述条文概念的总括概念。而所谓的“诉讼标的”是对上述条文高度抽出的学理学说概念,所以诉讼标的概念具有多义性。

诉讼标的作为学理上的概念,从其机能上讲,具有“指示概念”和“体系概念”的两面性。②[日]三木浩一:《訴訟物概念の機能》,《民事訴訟法の争点(第3版)》(ジュリスト増刊)1998年,第134页。日本的著名的诉讼标的(诉讼物)论争就是从其体系概念的层面展开的论争。参加诉讼标的论争中的各个学说无一例外都是在追求问题解决的体系性和统一性。但是,经过多年的论争可发现,没有哪一个诉讼标的学说能够解决民事诉讼中的所有问题。所以,日本民诉学界从上世纪90年代开始,对于诉讼标的的研究方向转向于研究解决个别问题。诉讼标的作为体系性概念的机能正在逐渐弱化。诉讼标的概念的相对化逐渐被接受。

诉讼标的作为指示概念是指限定民事诉讼的审判对象(范围),这也是诉讼标的概念最基本的功能。什么是诉讼标的,最狭义的理解就是“原告对被告的权利主张”。但是,诉讼中的“原告对被告的权利主张”和“原告对法院的权利主张”是具有重叠性的。权利主张加上诉讼类型(给付、确认、形成)构成了广义上的诉讼标的。

诉讼类型不同导致了广义上的诉讼标的的定义不同,故引出了日本80年代后期以来的对于特定诉讼类型的诉讼标的的研究热潮。

四、对在我国现有语境下诉讼标的概念的机能定位的反思

(一)我国现阶段是否需要体系性诉讼标的概念

如前所述,日本寻找体系性诉讼标的概念的道路并不顺畅,著名的诉讼标的论争就是以寻找适合日本的体系性、统一性诉讼标的概念为前提所展开的各学说派别之间的论争。新理论虽然在论争中占优势,但现实是它既没有说服实务界改变采用旧理论的传统,也没有影响到立法。我们回顾日本诉讼标的论争,能否直接得出寻找体系性诉讼标的是没有意义的结论呢?

总之，广西艺术学院对漓江画派的形成和发展做出了不可估量的重要贡献，对漓江画派的后备人才培养和人才队伍建设发挥了不可替代的作用。而漓江画派作为广西艺术学院的学术品牌，对学校的学科建设、人才培养、学术研究等方面也发挥了非常积极的作用。因此，漓江画派要进一步将自身发展与高层次艺术人才培养相结合，这不仅是广西民族文化艺术传承与创新的需要，也是促进广西高等艺术教育发展的需要，更是漓江画派推进人才队伍建设、永葆生机活力的需要。

1.诉讼标的机能的阶段性区分

诉讼标的概念的机能具有多重性,既有体系性机能也有指示性机能,更有诉讼政策机能。纵观日本诉讼标的研究发展,每一个时期所关注的,或者说诉讼标的所发挥的机能是不同的。在德国新理论被引入日本的初期,诉讼标的概念的机能主要作为诉讼政策,用它宣誓诉讼法并非实体法的附庸、助手。新诉讼标的理论构建了一个完全脱离实体法请求权诉讼法学问体系,给诉讼法提供了一个与实体法平起平坐的机会。

新诉讼标的理论的引入为日本诉讼法学者打开了研究视野,他们在德国法研究的基础上不断进行修正寻找适合日本国情的诉讼标的概念,诉讼标的论争的初中期,也是论争最为激烈的时期,就是寻找体系性诉讼标的。此时,各学派的最主要区别实际是离实体法的距离是近还是远。

随着大陆法系诉权理论的发展,公法诉权说为基础的诉权理论在日本被认可,学者们发现诉权已经不具有私权的内涵,仅是当事人要求法院就本案请求是否正当作出裁判的权利。根据私法诉权说,诉讼法是独立于实体法的,不再需要通过寻找统一的、体系性的诉讼标的来界定诉讼法与实体法的距离。于是,学者们把研究重点转向了诉讼标的的指示性机能,出现了诉讼标的相对化的研究。

由此可见,日本民事诉讼法发展的不同阶段对于诉讼标的机能的要求是不同的。所以,我国需要什么样的诉讼标的概念,要求诉讼标的实现什么样的功能,应结合我国民事诉讼理论的构建阶段来评价。

2.诉讼标的的体系性与指示性机能并不矛盾

两者基于的出发点不同,体系性诉讼标的的出现有其特定的历史背景和历史功能,对于现在而言仍具有支撑民事诉讼法的中核概念的作用,从理论研究的角度体系性诉讼标的仍是必要的。诉讼标的之指示性机能凸显于具体问题的解决,讲求的实用性。例如,日本所谓的诉讼标的概念的“四大试金石”,没有那个体系性诉讼标的学说能够通过,但是各个学说通过自身的修正和弥补使得诉讼标的在特定情况下发生“变形”去解决特定问题,新堂幸司教授为了解决“一分肢说”既判力客观范围过大的问题,提出了著名的争点效理论,但是争点效理论并没有否认一分肢说,而是去解决一分肢说在具体问题上的欠缺。所以,可以说日本民事诉讼法研究仍是以体系性诉讼标的概念为思考原点。而现今对于诉讼标的的研究重点由体系性概念转为指示性概念,盲目否认日本体系性诉讼标的之消亡是不客观的。在我国现阶段,民事诉讼法相关基础理论研究还不够充分的情况下,仍然需要体系性诉讼标的作为我们研究的主线和中核。

杆子召集剩下的人开会，说狗日的大水不讲理，可毛主席在北京记挂着咱们呢，还专门给咱们发来慰问电，咱们得用实际行动来报答毛主席的亲切关怀，大干快上，争取把洪水造成的损失夺回来。下面我宣布条纪律，不准哭。哭声传染，大家都哭起来还咋搞生产自救？咱们是受了大灾，但咱们的思想无论如何不能受灾。杆子还整了几句口号，可能是开会从上边学回来的。“擦干眼泪，掩埋尸体；振作精神，继续革命”“一把铁锨两只手，誓夺小麦大丰收”……

(二)诉权理论和诉讼目的论对于界定体系性诉讼标的概念的重要性

诉权的概念最早可追溯至罗马法。在罗马法中,诉讼是与具体的实体权利类型结合在一起的,不存在没有诉权的实体权利,也就是实体法和程序法是合一的。但德国在继受罗马法的诉权概念时把诉权概念进行了分解,请求权与诉权分离。德国学者赫尔维希认为实体法上的请求权是既存的实体权利,而诉讼法上的请求权(诉讼标的)则是原告在诉讼程序中所提出的主张,并成为法院审判的对象。随着诉权由此逐渐成为纯粹的诉讼法上的概念,学理上对诉权的性质产生了分歧。分歧表现为:究竟是从实体法角度来界定诉权,还是从诉讼法角度来界定诉权,或者将诉权界定为具有实体与程序的双重性质。上述差异形成了私权诉权说、公法诉权说和二元诉权说。正是由于公法诉权说在德国得到了广泛认可,体系性诉讼标的之诉讼法学说(二分肢说)在德国理论和实务界占据了上风。

在我国,长期占统治地位的是源自苏联的二元诉权说,不过至少近十年来,诉权二元说已被我国学者普遍质疑和抛弃,但目前尚未形成主流的诉权理论。①参照江伟主编:《民事诉讼法(第三版)》,北京大学出版社,第18～19页。

依照二元诉权说,程序意义上的诉权是起诉权,实体意义上的诉权是实体权利或胜诉权。可见,如单纯从诉权理论研究状况评价,我国民事诉讼法尚未完全脱离民事实体法,依然有依存于实体法而存在之虞。但是,诉讼法学是独立于实体法学的学科已经被我国理论和实务界一致认可的情况下,我们用什么来构建自己的诉讼法学体系呢?诉讼标的被认为是诉讼法学的中核概念,通过发挥诉讼标的概念的诉讼政策和体系性机能构建我国独立的民事诉讼理论体系是我们应走之路。

比较德国、日本的民事诉讼法,对民事诉讼目的论的不同选择会导致对于诉讼标的概念的不同定义。德国以当事人权利保护说为诉讼目的论之主流学说,所以在对新诉讼标的理论中的各种学说的选择中二分肢说脱颖而出,其原因在于二分肢说比起一分肢说更有利于保护当事人的权益;而日本在二战后以兼子一教授为首提倡诉讼目的的纠纷解决说,其后以三月章教授为中心将德国的新诉讼标的理论引入日本,但是三月章教授所提倡的新诉讼标的理论不同于德国他是以纠纷解决说为基础对新理论进行解释的。在新理论的各种学说中一分肢说对于纠纷的一次性解决是最为有利的,故而,在日本新理论的主流学说为一分肢说。

由此可见,诉权理论的发展阶段不同对于诉讼标的机能的要求就不同;所持诉讼目的论不同对于诉讼标的学说的选择就不同。

所以,定位我国的诉权理论以及诉讼目的论对研究我国诉讼标的理论具有前提性和基础性的作用。三者相互关联共同构成了一国家(地区)诉讼法的基础理论。

(三)律师制度和法官培养制度对于诉讼标的理论选择的影响

以三月章和小山升为代表的日本新诉讼标的理论,虽然扬弃了德国新诉讼标的理论中的一些瑕疵,结合日本的实际构建了自己的新体系,并在日本的学术界产生了广泛地影响,尽管也有人引用个别案例来证明所谓新的理论已被法院的判例所认可。但是,这些所谓的判例也许是一种偶然的巧合,而实际情况却是日本实务界长期拒绝接受新诉讼标的理论,法官们在判案时,仍然是按照传统的理论进行审理的裁判。分析其原因主要表现在以下方面:一是新理论对于法官的释明的行使要求过高。新理论曾被旧理论的拥护者批评为“启蒙官宪主义”,意思就是把所有的法律评价和判断义务都转移给了法官,一方面有轻视当事人之嫌,另一方面也加重了法官的责任和义务。二是日本的法官职前培养制度和内容导致了法官在没有正式拿起法槌之前就已经成为旧诉讼标的理论的信徒。负责法官定期培训和法曹职前教育的日本司法研修所,其教学内容为要件事实教育,而要件事实教育是基于旧实体法学说建立起来的。所以,日本的法官以及律师的办案思路的基础是旧诉讼标的理论,这使得新理论很难融入实务中。

新诉讼标的理论特别是日本主流的一分肢说对于当事人的法律水平的要求很高,如果在诉讼中当事人遗漏了法的观点很有可能导致败诉。与德国实行强制律师代理制度不同,日本每一审级都允许当事人本人诉讼,如果强行实行新诉讼标的理论,对于法律知识和经验都不足的普通当事人会造成权利上的损失,不利于当事人权益的保障,这也是日本实务界不愿接受新理论的重要原因之一。旧理论的拥护者木川教授曾经说过,日本一天不实行强制律师代理制度,新理论一天不可能在日本真正实现。

可见,日本现有的律师制度和法官培养制度和内容是建立在旧理论基础之上的,如果不改变上述周边制度,为新理论营造一个好的环境,新理论就很难落地生根。对比而言,我国对于法学专业人才的培养也是以旧理论即旧实体法说为基础的,对于新理论只出现在理论界的讨论中,这对于新理论在实务界的展开十分不利。另外,我国非但没有实行律师强制代理制度,而且与日本只有律师才能担任案件的诉讼代理人制度不同,在我国当事人的近亲属、社区推荐的人等都可以作为诉讼代理人。所以,从日本经验来看,完备的律师代理制度是推行新理论的前提。

(四)具体问题精细化研究不回避诉讼标的相对化

日本对于诉讼标的研究的相对化主要表现在两个方面:一是诉讼类型的相对化。这也是日本新诉讼标的理论研究的特点之一。日本新诉讼标的理论没有像德国新诉讼标的理论那样纯粹从诉讼法的立场来界定诉讼标的,而是根据不同种类的案件重新调整诉讼标的与实体法的连接点;二是具体问题的相对化标准。一开始学者们注重体系性诉讼标的概念的寻找,“诉的合并”、“诉的变更”、“二重起诉的禁止”和“既判力的客观范围”被称为检验体系性诉讼标的概念的“四大试金石”。只有能够充当上述四大制度的普遍的、统一的标准才符合体系性诉讼标的的要求。但是,在研究中学者发现,在不同的问题中诉讼标的所呈现的标准是不同的,之后出现了,例如以“主要争点”和“是否属于诉讼突袭”为标准界定“二重起诉”问题。也就是说诉讼标的的体系性机能发生了相对化,研究的重点转向了具体问题的相对化机能研究。这一变化的结果一方面使得日本诉讼标的体系化研究几乎停滞,另一方面使得日本民事诉讼理论研究精细化。但是,日本诉讼标的相对化研究是建立在诉讼标的体系化研究之上,体系化研究停滞并不意味着诉讼标的体系化功能的消失。

日本诉讼标的论争的一个巨大成就是通过相对化、精细化研究促成了诉讼法中重要理论问题的成熟,进而促成了整个日本民事诉讼理论的成熟。这给我们提供了一个很好的范本,利用诉讼标的作为思考桥梁对不同诉讼类型以及不同重要问题进行精细化研究,以促进我国整个民事诉讼理论的发展。