会议主题:诉讼标的基础理论

时间:2017年5月20日

地点:辽宁大厦五楼第5会议室

报告人:(以收到书面报告的先后为序)

张 悦 辽宁大学法学院

“有机”这个词有一点“全天然”的味道。美国农业部（USDA）规定的“有机”产品，其成分的95%以上必须是在培育过程中，没有使用化肥和杀虫剂等。但“有机”并不是“健康”的同义词，有机食品同样有高脂肪、高热量和高糖分的情况。

卢 佩 对外经济贸易大学法学院

特邀嘉宾:(以接受邀请的先后为序)

熊老师:这个没有用诉讼标的来说明吗?

唐 力 西南政法大学

熊跃敏 北京师范大学法学院

霍海红 吉林大学法学院

慢性非传染性疾病已取代传染病成为全世界的主要疾病负担，当今心血管疾病已占到慢性非传染性疾病的将近一半，并成为全球的首要死因，每年将近1730万人死于心血管疾病，这个数字在2030年预计达到2360万［1］。代谢综合征（MS）是中心性肥胖、高血糖、血压升高、血脂代谢紊乱在同一个体的聚集状态，这些组分也是心脑血管疾病的危险因素，主要结局是导致心脑血管疾病和2型糖尿病的发生［2-3］。全世界有1／5到1／4的人患有代谢综合征，他们死亡的危险是无MS人的2倍，心脏病发作及脑卒中的危险是无MS人的3倍［4］。本文对厅级干部体检队列人群进行了10年观察研究，现将心脑血管事件的发生及分析情况总结如下。

田海鑫 华北电力大学人文与社会科学学院

袁中华 中南财经政法大学法学院

郭 翔 北京师范大学法学院

参会人员:(以确认参会和提交书面评议的先后为序)

蒲一苇 宁波大学法学院

罗恬漩 中山大学法学院

王次宝 山东科技大学文法学院

韩 波 中国政法大学民商经济法学院

刘哲玮 北京大学法学院

任 重 清华大学法学院

LDH是临床上常见病、多发疾病,是导致腰腿疼痛的主要病因。同时,由于这一疾病病程长、易反复发作,严重影响到患者的生活质量。近年来,随着射频热凝术以及臭氧消融术作为微创介入治疗方法,凭借其创伤小、术后恢复快,对患者脊柱稳定性无影响等优点,被应用于LDH治疗中。

谢 凡 中国政法大学

唐力:你说的第二个问题,最高人民法院有个判例,它说第一个没按照法院释明的来变更法律关系的性质,法院驳回是裁定驳回起诉,最高院后来起诉以后一二审都驳回了,再审的时候前案没有做实体判决所以允许再诉,这里有判决与否的问题,这里法院一般来说不进行释明的。这里面的法官的释明判决驳回与未释明判决驳回的区别,那就释明具有约束力,作为老百姓不知道以哪个作为基础起诉?现实当中释明是很少的,不释明的情况下判了驳回与释明之后判了驳回有什么去区别?我感觉不应该有本质的不同。

刘思铭 吉林大学法学院

治疗后2个月，釉质脱矿、牙周组织破坏、牙根吸收、黏膜溃疡、牙齿松动、牙髓反应的发生率两组间相比均无统计学差异(P>0.05)；而观察组不良反应总发生率显著低于对照组(χ2=5.641，P<0.05)(表3)。附典型病例临床照片(图1～2)。

刘鹏飞 南开大学法学院

冯 珂 北京化工大学文法学院

王杏飞 西南政法大学法学院

李潇潇 北京大学法学院

黄森林 内江师范学院

刘 颖 北京航空航天大学法学院

拉提帕 清华大学法学院

丁启明 厦门大学法学院

谷佳杰 西南政法大学

曹志勋 北京大学法学院

张 润 北京师范大学法学院

佟金玲 沈阳师范大学法学院

路 军 辽宁大学法学院

徐 阳 辽宁大学法学院

姜 群 辽宁大学法学院

李丽峰 辽宁大学法学院

王 崇 辽宁大学法学院

浦 欣 辽宁省高级人民法院

严冬云 沈阳市和平区人民法院

2.5.2 感官质量 从表 7 看出，不同处理烤后烟叶感官评吸综合得分较为接近，为74.5～75.6分。其中， 以T2得分最高，为75.6分；T4其次，为74.7分；T1和T3得分最低，均为74.5分；CK得分为74.6。烤后烟叶不同处理各评价指标间香气质、香气量、杂气、刺激性和余味等方面存在一定的差异，但差异均不大；劲头、燃烧性、浓度和灰色等方面无明显差异；各处理烟叶质量档次均在“中等+”范围内。

实践证明，耐密型玉米品种相比稀植大穗品种具有较大的增产潜力。通过对建昌县耐密玉米种植现状和推广对策分析，引导全县农民改变种植观念，广泛种植耐密玉米品种，通过增加密度和集成耐密型玉米高产栽培技术，实现玉米种植的高产高效。

陈明良 辽宁大宸律师事务所

姜远志 辽宁师范大学法学院

唐力:老师们、同学们上午好,现在我们来正式开始我们的会议,第七届紫荆民事诉讼青年沙龙现在正式开始,我们这个沙龙已经成功举办了六届,现在已经成为我们民事诉讼法学界青年学子交流的非常好的平台。我参加过第5届,我的感受就是我们这一批年轻人功底扎实、思维活跃、敢于创新,繁荣了我们的民事诉讼法研究,我们也期待在这一届论坛上大家有更精彩的表现。这一届沙龙能够顺利举办我们要感谢辽宁大学法学院的大力支持,法学院的领导和各位老师、同学付出了辛勤的劳动,在此,我们特别予以感谢。首先我们有请辽宁大学法学院路军书记致辞,大家欢迎。

另有数据显示，与使用前比较，使用智能药柜后各病区的基数药品种类数由65.8增至157.7，调剂临时医嘱药品的平均时间由24.5分钟降至5.8分钟，护士药师频繁往返于药房-病区之间取药的时间大幅减少，护士和药师都有了更多的时间专注于患者的护理和药学服务。与此同时，各个病区临时医嘱平均退药次数也由200次下降到20次，呈大幅下降趋势。

接下来也谈到罗森贝克与施瓦布的“一分肢说”评议里也有详细介绍到,“一分肢说”是以诉的声明为标准,生活事实本身的地位降低了,同时施瓦布也谈到生活事实本身容纳到诉的声明中作为一个识别的标准,进而产生两个问题,一个是张悦老师介绍到的在票据诉讼当中虽然大家客观上承认有多个生活事实但只有一个诉讼标的的情形,但同时施瓦布也提到另外一种基于不同的 期效比如借款合同应当属于不同的诉讼标的,关于这个问题施瓦布在文中已经解释过了。这就是说对于不同的生活事实,比如不同时间的借款合同也是个事实,那就应当产生识别诉讼标的的效果,那么如何来理解施瓦布学说当中对于生活事实的不同的态度呢?也是我自己的假说,因为我觉得施瓦布的想法即识别不是看诉的声明的形式上是什么,涉及的实体的给付利益究竟有几个,日本学者和德国学者在后来的讨论中都反复强调过给付利益的这个问题,避免双重给付需要考虑给付利益的数量,在这个意义上也许可以将施瓦布的学说与新实体法学说有一个对于,以及和最新的德国学界对于给付利益作为识别诉讼标的的标准,这样的新的学说与历史上的学说有一个传承的关系。

唐力:非常感谢路军书记,确实办一个会议很不容易。办会单位的这些辛苦我们也是有体会的,非常感谢。我们的论坛能够走到今天,离不开民事诉讼法学研究会张卫平会长的关心与指导。张卫平会长非常关心我们年轻人的成长。今天因为张老师在北京参加中国法学会研究会工作会议未能来辽宁参加紫荆民事诉讼青年沙龙,下面由张老师致辞,欢迎。

张卫平:大家好,我是清华大学法学院的张卫平,本来想参加这次的紫荆沙龙,但是由于收到中国法学会的紧急通知,在5月20日这天要召开中国法学会的2017年工作研究会议,这个会议要求各会的会长必须出席,所以在这里抱歉缺席紫荆沙龙。算上此次的紫荆沙龙是到了第七届,我们的紫荆沙龙在民事诉讼法学界已经有了相当的影响,我把它形容为推动我国民事诉讼法学研究的引擎之一。这一届紫荆沙龙第一次移师东北,在东北重镇沈阳举行,我相信对于我们辽宁也好,东北其他省份也好会在民事诉讼法学方面产生一定的影响。我们这次的紫荆沙龙顺利举行得到了辽宁大学、辽宁大学法学院的大力支持,在此我们要感谢辽宁大学法学院院长杨松教授还要感谢张悦老师的辛勤付出。我相信这一次紫荆沙龙在大家的积极参与下,能够碰撞出智慧的火花,一定会为民事诉讼法学研究的进一步拓展做出重要贡献,预祝这一次紫荆沙龙成功圆满。最后我还想说一点,这一次紫荆沙龙有一个报告的内容是关于日本民事诉讼当中的诉讼标的的理论,因此我想让大家注意到一点,我们不仅要关注日本民事诉讼理论当中的诉讼标的的理论构成,新旧诉讼标的之间的差异和内涵,更重要的是,我们要注意诉讼标的理论的语境、他们思考的方法、解决问题的方法对我们有什么启示,这个需要大家注意到,谢谢大家。

唐力:谢谢张会长。我们开幕式到此为止,下面我们开始第一阶段的报告。第一阶段的报告是来自辽宁大学法学院的张悦博士,她的报告题目是“日本诉讼标的的论争的回顾——兼论诉讼标的概念的体系性与相对性”。这个报告写的内容非常多,我大致看了一下,下面有请张悦老师,大家欢迎。

张悦:各位老师大家好,非常感谢民事诉讼法研究会以及张卫平老师能够信任我,给我这次报告的机会。紫荆民事诉讼青年沙龙一直都是民事诉讼法学界大咖与青年才俊思想碰撞的重要的盛会,能够成为本届沙龙的报告人我觉得十分的荣幸,同时内心也是十分的诚惶诚恐的。这次递交的报告的部分论述写得比较仓促、不够深入也存在一些细节性的问题,还有一些思考不构成熟,借此机会恳请各位老师批评和指正。这次沙龙我既是沙龙报告人也是办会联络人,在和各位老师专家的联络过程中,我既感受到了各位老师对我们紫荆沙龙的重视和认真,也体会到了各位老师从祖国天南地北来到沈阳参会的不容易,所以在这里我想说各位老师辛苦了,也在此感谢蒲一苇、任重、刘哲玮三位老师在办会过程中给予我们的帮助。接下来我想谈一下对本篇报告论文的选题及写作思路,我其实是得到了张卫平老师的建议,来谈一谈日本诉讼标的的理论。但是用什么点切入、用什么作为线索、如何把这件事说明白难住了我,所以关于日本诉讼标的的这篇报告论文,我思考的时间比写作的时间长出很多。最后选择了以诉讼标的的论争的回顾为线索来囊括我写作的内容,在梳理日本诉讼标的论争兴起、展开、没落的过程中,我发现这条线索同时就是日本体系性或统一性、规范性诉讼标的的概念退居幕后,相对性指示性诉讼标的兴起的这么一个过程。那么体系性诉讼标的与相对性诉讼标的概念到底有什么样的关系?它们彼此之间是相互排斥、不相容还是相互依存还是一个概念的两面性呢?这种演变过程对于我国民事诉讼的发展、诉讼标的的研究有什么启示作用呢?所以诉讼标的概念的体系性与相对性又成了我写作思路和线索,于是我的主题目是日本诉讼标的论争的回顾有一个副标题就是兼论诉讼标的概念的体系性与相对性。接下来我想介绍一下本篇报告论文的大体内容,因为各位老师都看过我这篇论文,那么我就简单说一下。

本篇报告论文分为四部分内容,第一部分内容是新诉讼标的学说在日本的兴起。这个阶段即新诉讼标的在日本的兴起,这个诉讼标的概念在日本起着什么样的作用呢?实际上是构筑独立的民事诉讼法的道具概念或工具概念,那么在这一部分我想说的是德国新诉讼标的理论的传入问题,德国的新理论如何传入日本,日本学者在二战前以及二战后对新理论的态度和原因是什么,这是这部分的主要内容。接下来这个阶段日本并没有照搬照抄德国理论的一切,而是在学习德国新理论的同时结合日本当时的政治、经济、社会国际状况或日本的语境发展日本的新诉讼标的的学说,有其独特的研究风貌。这种研究风貌我总结为三点,第一,以诉讼目的论中的“纠纷解决说”为理论依据来展开了日本诉讼标的的研究,这是德国基于当事人权利保护说来研究诉讼标的理论是不同的。第二,区别于德国“二分肢说”,日本“一分肢说”的发展,我在这想强调一下,我在国内众多介绍日本诉讼标的的资料上发现,日本新理论的主流学说是同德国学说相同的是“二分肢说”,经过我的考察这是不正确的说法,日本“二分肢说”是有一些学者拥护的,但是主流学者仍然是“一分肢说”。为什么日本像德国一样没有选择“二分肢说”?其主要原因还是“一分肢说”相对于“二分肢说”更有利于纠纷的一次性解决。所以说日本的主流学说的关于“新诉讼标的”的理论的主流学说是“一分肢说”,这是第二个特点。第三:独特的风貌是区别于诉讼类型展开新诉讼标的的研究,那么德国对于新诉讼标的的研究早于日本,民事诉讼的发展有一个历程。在新诉讼标的学说传入日本并对日本学者的接受的过程同时也是另一个民事诉讼理论重要理论发展有一个阶段、契合。就是诉的分类方面,之前很早的时候不承认诉的分类,只承认给付之诉的类型,后来有了确认之诉、形成之诉,那么新诉讼标的理论传入日本之后,日本学者已经广泛地接受诉讼类型化,在这个前提下,日本学者对于诉讼标的的研究从初始开始区分诉讼类型开始研究的,这方面的典型代表就是日本的三月章教授。他认为对于给付诉讼的类型是以新诉讼标的的理论为准的,确认之诉又回归“旧实体法学说”,对于形成之诉是也是形成了三月章自己的观点。所以区分诉讼类型的对于诉讼标的的探讨是日本在接受德国“新诉讼标的”之后的独特的研究风貌,这是第一部分的内容。

第二部分的内容是诉讼标的论争局面的形成,这一个阶段也是日本各个学说争求体系性诉讼标的的一个阶段,各个学说的分肢都在追求诉讼标的的规范性功能,或者直白地说大家都在寻找完美的诉讼标的,即能够适用于诉讼的任何问题的解决与适用于诉讼的任何阶段。所谓的诉讼标的的争论是围绕着如何定义诉讼标的而产生的新旧学说之间,以及对新旧学说进行批判以及在此基础上建立起来的各种改良学说之间的争论,大家都在寻找完美的诉讼标的理论。那么这个论争持续的时间很长,各个学派都有着细致的研究与完整的理论。那么如何给大家展现日本的对于诉讼标的的论争局面,我觉得完整的展示通过一篇论文是不太能够做到的,所以我选择三个点并从中试图窥视二战后日本民事诉讼法理论获得了长足进步的体现。第一个角度是,新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论的关于请求权竞合问题的论证,各个代表学者的观点、论争是怎么开始的我就是按照这一个方式整理的。第二个角度是既判力客观范围与诉讼标的之间的关系问题。在我写诉讼标的这篇论文之前,对于既判力客观范围这个问题的是心里害怕的,总是觉得深奥,但是通过这篇论文的研究,既判力客观范围与诉讼标的之间的关系非常有意思,有一个前提,无论是新诉讼标的学说还是旧诉讼标的学说,这个大前提是固守一个概念,既判力的客观范围等于诉讼标的,等于诉讼标的的话这个诉讼标的的学说就是完美的。但是,无论是新旧学说还是改良学说,既判力客观范围这个问题上,这个等号不能完美的画出等号。于是各个理论都对自己的理论进行修正,所以出现了既判力客观范围＞=诉讼标的与既判力客观范围=＜诉讼标的的理论。但是无论怎么样,他们的目的是相同的,即寻找一种平衡。一种纠纷既满足纠纷一次性解决,又满足当事人权利保护的一种平衡。第三个角度,新实体法的兴起于困境问题,新实体法学说在日本,并不是日本学者创设的,也是学习德国的学说。但是日本的斋藤秀夫他们提出的“统合竞合”学说与请求权竞合的区别是什么?那么新实体法学说能够解决旧实体法学说的问题,但是它解决了一个问题的同时又暴露出三四个问题。所以它在体系性诉讼标的的寻求上在日本学界是昙花一现的,不是成功的。这是第二部分内容。

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第三部分内容是诉讼标的论争的现状,现在不能说是体系性诉讼标的退出了历史舞台或者说是没有存在的必要,只不过是体系性诉讼标的研究的没落。在日本搜寻关于探讨体系性诉讼标的的论文在2000年以后很少很少。替代的是动态诉讼标的学说或浮动诉讼标的学说,那么这种动态诉讼标的学说也好还是浮动诉讼标的学说也好。它在换个角度寻求体系性诉讼标的也是在寻找完美诉讼标的。对此我保留态度,我觉得这种动态诉讼标的学说是针对一个问题有一个诉讼标的,它注重的并不是体系性诉讼标的概念而是一种指示性功能的寻求。还有一个问题是诉讼标的的现状,理论界与实务界的对于诉讼标的的看法,日本实务界至今都没有接受理论界的新诉讼标的的理论,这里面的原因我总结出三点:(1)理论的各种假设过于脱离实际。(2)日本的司法研修所的基于旧实体法学说的要件事实教育为主的法曹,法律事务者有着固定的思维模式,很难接受新理论。一旦接受新理论会颠覆日本现有的法曹教育。(3)新理论给实务界的释明义务过重导致实务界不接受。

最后一部分是在梳理完所有的学说史、概念史之后,有一些体会和反思即对我国现有语境的下诉讼标的的机能与定位的反思。第一个问题也是最早引起我思考的问题就是看到德国的诉讼标的的发展和对日本诉讼标的的考察之后必然会出现这个问题,我们还需不需要对体系性诉讼标的进行探求,是否需要体系性诉讼标的概念?但是我个人观点是需要对体系性诉讼标的概念进行探究,是否需要诉讼标的的概念?我个人的观点是我们是需要体系性诉讼标的的概念的研究和探寻,我们需要去寻找并不是说日本这条路并不走的顺畅与平坦,那么我们就要回避这条路。因为什么?我觉得有两个原因,第一,诉讼标的的机能,诉讼标的的发展是有阶段性的,诉讼标的的机能的替换是分阶段性的,那么我们国家现在处于哪一个阶段呢?这个需要我们思考。因为结合我们国家民事诉讼理论的构建阶段来思考是否我们需要体系性诉讼标的概念,这个概念真的是没有必要吗?第二,诉讼标的的体系性功能与指示性功能,这是两层功能,两者并不矛盾,追寻两者的具体问题的解决这两个事情并不矛盾。在我国现有阶段民事诉讼法学基础理论的研究还不够深入的情况下仍然需要对体系性诉讼标的进行研究,帮助我们可以基础的研究的概念。第二,诉权理论和诉讼目的论对于界定体系性诉讼标的的概念有什么样的作用与影响?论文展现给大家的主要还是现象性的描述,对于三者的内在逻辑的论证不够,总的原因还是在于自己,考虑得不够充分。我有两点疑问是出现在大家的评议之后,诉权的理论发展不同对于诉讼标的的机能要求也不同,那么诉讼目的论不同对于诉讼标的的学说的选择就不同。那么我现阶段对于三者的理解是这样的。第三个问题是律师制度与法官培养制度对于诉讼标的学说的选择有什么样的影响?那么从日本来看,这种相互的影响还是很大。那么从我国来看,我国虽然不是处于司法现代化的一个阶段,在现有的阶段下如果我们引用“一分肢说”、“二分肢说”、“三分肢说”这种的学说,我们是否会有这样的条件,这也是一个值得思考的问题。另外一个问题就是具体问题的精细化研究不应该回避相对化,我们在体系化的研究这种体系化与相对化并不是矛盾的。最后一个问题是日本的研究,理论界自说自话,日本的诉讼标的是一种屠龙术,那么研究并没有结合实务导致日本的研究内卷化的结局。那么我们是不是在以后的研究中能够避免这样的问题?和实务相结合?以上就是我对我的论文的总结与思考,我的发言就到这里。

唐力:谢谢张悦老师的报告,这个报告比较全面地梳理了日本诉讼标的理论的引入、争论的过程,包括体系化的概念的衰落,当然张老师还是坚持我国诉讼标的的体系化的探寻。本节的评论人有三位老师,一位是我们的会长张卫平老师、另外有郭翔老师与曹志勋老师。每位评论人的时间是十分钟,首先我们有请张会长。

张卫平:这一次紫荆沙龙的其中一个报告是张悦老师,张悦老师博士留学日本,这次报告是关于日本民事诉讼标的理论的发展变迁问题,张悦老师的报告总体来说是成功的。她的成功主要体现在这样几个方面,第一,比较清晰地、概括地、准确地梳理了诉讼标的理论的变迁与发展。我们知道在日本学界有三大论争,诉讼标的的论争是首当其冲,也是论争的范围也是广泛,内容也最为复杂,所以要把这样一个非常复杂、众多学者参与的涉及面非常广的概念把它梳理成精炼的内容,把它说清楚,我觉得是一件很不容易的事情。第二,关于诉讼标的理论,尤其是新旧诉讼标的理论,以及与新实体法学说的三者之间的差异应该说是交代得很清楚。这三种理论的出发点、思路与方法描写得很清楚。第三,关于诉讼标的理论张悦老师也明确指出作为诉讼标的的概念是一个法律技术工具,作为一个道具,这实际上是日语的表达方式,既然是一个工具概念就应该强调它的实用性,它是一个技术性理论,对于理解相对性与规范性都有意义。第四,是张悦老师也比较清晰地交代了相对性只是作为一个主流与基本认识依然是诉讼标的的规范性问题,这一点我们不要以为相对性就是不要规范,相对性它有一个变化的前提这一点我觉得也是报告中所反映出来的,第五,张悦的报告最后也结合了把我国的具体的理论界的讨论,谈到诉讼标的的理论同中国的结合的问题,这些都是很不错的。还有关于这个日本的实践当中交代得很清楚,司法研修所,要件事实与相互的关系问题也说得比较清楚。我是在20世纪90年代中后期关注诉讼标的理论,我认为张悦博士的诉讼标的的理论有很大的进步。有助于现在国内的学者在正确理解和把握诉讼标的理论,这是一个方面,还有另外一方面,既然是点评我也要谈一谈这个报告中一些细节上可以拓展的点,在小山升、新堂幸司、三月章这三位作为兼子一的高徒为什么强调纠纷的一次性解决?纠纷的一次性解决与纠纷解决这样的诉讼的目的的学说之间的关系虽然交代了,但是没有进一步挖掘它的语境问题。实际上从20世纪50、60年代开始,德国与日本开始强调诉讼效率的问题,也就是说效率与诉讼的一次性解决有着时代背景,如果没有这个背景他们不会提出这些理论。第二个在张悦的报告中谈到德国主张新诉讼标的理论的学者主要是纳粹主义学者,这一点说得比较模糊,这就必然导致一个问题,新诉讼标的论的提出人和代表人——罗森贝克恰恰是犹太人。他是反纳粹主义者,他的女儿和妹妹恰恰是被纳粹主义者迫害致死的,为什么说新诉讼标的的代表人物是纳粹主义呢?这一点怎么来解释呢?是不是应该深入地把握一下说,这些要说清楚才行。第三,这个论文当中关于诉权、诉权学说和诉讼目的学说那么对于诉讼标的的影响究竟是什么关系?第四,还应该进一步说明日本的相对性一定是在诉讼标的理论相当形式化的前提下发生的相对性,这种相对性与我们国家有学者提出的相对性是两个不同的问题,也就是说在日本或者是在德国已经是把诉讼标的这种技术工具性功能相当固化以及形式化以后需要解决实务中的问题。而在我们国家的实践中已经固化诉讼标的的概念了吗?诉讼标的的概念已经作为技术工具在真正使用了吗?如果还没有应用如果还没有固化怎么还有相对化的问题呢?我们这个相对化是介于已经成熟逐渐固化的诉讼标的理论还是一开始就是理论虚无化而建立起来的呢?这一点还没有说清楚,另外我们的相对化是一种已经存在的趋势吗?恐怕还不是。因为我们的诉讼标的理论的工具性概念还没有形成。最后我还想谈一点,对于我们国家来说我们要讨论我们要不要诉讼标的的理论?要不要作为技术手段运用的话,如果要作为技术手段来运用的话我们应该用新诉讼标的理论还是旧诉讼标的理论呢?如果我们来作为技术手段运用的话我们应该考虑掌握技术的人的素质、它的基本条件是否具备?我们适用这个技术要考虑环境是否具备?新诉讼标的理论需要涉及释明权的相应补充,我们还没有实现司法现代化的前提下,给予法官行使释明权,法官可以很好地行使释明权吗?人们可以信任法官释明的正当性吗?所以这些问题在论文中要结合我国的具体情形再最后谈一下借鉴,当然张悦由于自身还比较年轻,不便对于国内一些学界的观点直接发表一些看法,其实没有关系。比如我的观点与我的教科书中是三月章的观点,因为我把它看成是技术,既然是技术就要实用性,我在书中的观点是比较前卫的也比较超前的,但是如果我们把它作为技术手段时要考虑实用性。最后我还想说一下,在日本实际上存在理论研究与实务界脱离的问题,在哪个国家都这样,但我们不能强求理论界与实务界完全一致。理论研究有它自己的追求,它就需要理论体系的这种自洽性,用最简洁概括的方式概括命题。实践当中要求解决实际问题,但是作为理论作为科学要求自洽性。在这里我们也需要认清不能因为实践中没有采取就忽略理论,理论研究有着自己的规律,总体上张悦老师的这篇报告相当不错,希望在民事诉讼的基础理论方面有更深入的研究,也希望在这方面提出更扎实的理论研究成果。我对此次的点评是个人观点,也希望各位批评指正。谢谢大家。

唐力:谢谢张老师的精彩点评,下面有请郭翔老师点评。

郭翔:谢谢唐老师给我这次机会,首先我自我批评一下,因为在我的论文评议报告上有不少错别字,我开始没有看到。今天再认真的读一次自己的评议才发现自己的错别字,那么张悦老师的这一篇论文对我非常有启发。原来对于诉讼标的的理论的体系性与相对性的关系我自己也搞不清楚,那么就我自己写的书面材料对于张老师的论文我自己谈一些感想,我感觉她的整个论文研究诉讼标的的主要方向是在协调三个概念,她在整个论文中首先对德国与日本的理论进行介绍,主要就是讨论诉讼标的理论的体系性与相对性之间的关系,从介绍“旧实体法说”向“新诉讼标的”的转换我就感觉到这种倾向,而且她努力地解释三个概念之间的关系,一个是诉讼请求,当然有各种要求如实体法律要求、诉的声明包括诉讼地位。第二个概念是诉讼法律关系=诉讼标的的前提的。第三个是生活事实。无论是法律视野内的还是卢佩老师说的历史事由,都在实现这三个概念的解释。我感觉诉讼标的理论的不断完善是在实现三个概念之间的统一,那么这是我个人的看法就是努力实现原告、诉讼请求以及存在的法律关系所存在的生活事实中的纠纷能够在一个诉讼中解决。当然整个论文也给我们介绍了一次性解决的好处,避免重复处理。那么这个转化中各种学说基本上是往这个方向上是努力的,在这个努力过程中始终会受到两个矛盾的制约,一次性解决和当事人权利保障的需要,其实这个权利保障,张悦老师的论文里提及的是实体上的权利保障与程序上的权利保障的意思的。这个不是我们通常理解的美国法上的程序保障,这个应该是包含实体上的权利保障。不知道什么作用力的影响会导致这两个个作用力发生变化,从一次性解决的需求出发那么诉讼标的覆盖的内容范围会不断的扩大,而从当事人权利保障的角度考虑应当是缩小以防止案件裁判结果超出原告与被告的诉讼预期,那么在两个作用力的综合作用下我们在某个节点上实现平衡就能够达到原告的请求与法院解决纠纷之间的协调。让我很纳闷的是张悦博士在本文第7页提到的“二分肢说”向“一分肢说”在日本转换的原因,这个原因在我的报告里提到为了解决前诉判决确定的事实还可以再受裁判的事实,我目前弄不太清楚的是日本放弃“二分肢说”而采用“一分肢说”的真正的理由。为什么我觉得纳闷是因为“一分肢说”也解决不了这个问题,其实如果要实现三个概念的协调:原告的请求、请求存在的法律关系及请求与法律关系之间存在的关系,如果通过诉讼标的解决可能是个正确方向,但我也不知道。但恐怕可能不是一个唯一正确的 方向,一个方向是在诉讼标的的框架下寻求解决,生活事实用诉讼标的的概念覆盖掉,第二个方向是跳出诉讼标的的理论的框架我们另外找理论,如果在诉讼标的的概念中解决会遇到一个问题,只要是这个诉讼标的所覆盖的生活事实哪怕是要件事实所存在的,诉讼标的内的框架内处理会遇到什么问题?诉讼标的的基本功能是在前一个诉讼中作为诉讼内容的部分你没有提出就算你放弃,这个生活事实如果用诉讼标的去解决是不是也要受到这个规则的影响呢?如果不受影响那怎么解决生活事实与诉讼标的之间的关系呢?是作为例外吗?另一套理论就是干脆就承认生活中要解决的事实就是争议事实,用另一套理论争点效理论去覆盖它。争点效理论与诉讼标的理论最大的不同就是只有在前一个诉讼中实际诉讼过的而不是可能有机会诉讼的,一定是实际诉讼过的才能够被遮断,以后才不能重复诉讼。留下一个疑问问张悦老师,如果真的是这样来弄的话,那诉讼标的能够覆盖它对应的生活事实吗?或者说是争点效力理论、诉讼标的还是既判力客观范围里面的一个分肢吗?是独立的还是就是原来的内容,好,这是我的一个评议也是我的一个探讨,非常的不成熟,还有不少错别字与表述不准确,谢谢各位。

唐力:谢谢郭翔老师,下面有请曹志勋老师进行点评。

曹志勋:尊敬的熊老师、唐老师、刘老师,各位前辈老师以及差不多一半的同仁大家好,非常有机会得到紫荆沙龙特别的特权在前面探讨以及自己非常熟悉的德国法的角度探讨以及有些补充的评议在这里与大家分享。在书面的报告评议中我主要关心的尤其是在张老师的文章当中的介绍以及学习到的内容包括我从德国法的角度所做的一些说明。那么在这里简单地再简述一下书面评议的内容,同时补充特别是张老师在重新介绍报告的重点的内容,这样的也是有新的想法向张老师与各位同仁汇报。

首先,从这个张老师介绍的理论与郭老师也提到的“二分肢说”与“一分肢说”以及德日之间的区别,我在报告里也提到的施瓦布在“一分肢说”的观点就是稍微有点详细的介绍。我自己也有个假说,刚在大家也都在关心这个,是不是因为施瓦布在德国学界统治的时期是在二战后50至80年代,尤其是日本学者,刚在张卫平老师的评议中也提到这日本民诉学界三位领军的人物,他们对于德国的“二分肢说”的了解时间主要也是在50年代,那时候即使是罗森贝克本人也已改换为“一分肢说”,1956年在施瓦布的学术论文的基础上,这样说在实务界虽然在1955年开始就转而采取了“二分肢说”,但由于理论界占有统治地位的,罗森贝克极其门生的“一分肢说”,这一点对于日本的理论不太了解也向各位日本法的专家请教。

路军:首先表示欢迎,欢迎各位学术同仁来到辽宁沈阳来参加学术研讨,对我而言是新旧朋友相逢,像唐力老师、刘敏老师我们都是老朋友了,以及看到很多年轻人感到非常的高兴,我讲两层意思,第一层除了这个欢迎仪式之外我简单介绍一下我们的学术会议筹备情况。法学院对这次的会议特别重视,现在叫一把手工程,杨松院长是亲自指导安排此次学术会议,我只说一个细节,我们的张悦老师与办公室的车浩主任为了确定会议的举办地点找了四个地方反复比较,原来我们想把大家安排在辽宁大学校园里面,虽然条件方面相对差一点,但是毕竟在学校,会场以及其他方面会安静一些,我们搞学术研讨,虽然我们是闭门会议,但原来我们想是可以让我们的硕士生与博士生参与参与,因为学校比较方便,但因为一些原因最后还是选择辽宁大厦作为会议地点。我们也是非常上心与用心地准备此次学术研讨,因为从辽宁大学的角度来讲,从两个方面我们应该做得更好。第一个是我们是老朋友,包括未谋面的以及很多现场未能到的一些前辈例如今天通过视频给我们致辞的张会长,给我们辽宁法学院的学科建设等方面给予了大力的支持,我们没齿难忘。第二个是安排我们辽宁大学法学院举办这个活动是对我们的信任,虽然我们能力有限,但是我们一定要努力做好。虽然下了很大的功夫,但是我们由于自身能力有限估计会有照顾不周的地方,希望大家多担待,这是第一层意思,第二层意思是包括自己虽然不是从事民事诉讼法学科的研究,我是从事刑法研究的,但是我看了会议材料以及昨天与刘敏老师、唐力老师与熊跃敏老师的交谈中,我很有感触。感触至少也是两个方面,第一个是我们老同志坐在一起聊聊,等到人一到齐之后我感到青春的气息扑面而来。唐力老师刚才还讲学术研究就是要靠年轻人,年轻人很有创新意识、有干劲也很有潜力,学科建设以及学术研究如果没有新生力量是很难提高发展的。坐在这里感觉我也是年轻了不少。这是一个方面,另一个方面是我看了会议的形式与议题,感觉咱们的学会是在实实在在地在做一些事情,实际上来讲,这种学术年会每年都开。比如我们的刑法学学会开会是两三百人一起召开,首先大会有分组,但是那样一个大会的规模很难就某个议题进行深入地讨论,从现在的形式来看,这种民事诉讼法学科的青年沙龙可以说是开了先河,其他的协会我还没有注意到这种类型的沙龙举办。小型会议是有,但是也主要在一两个学校之间,这种青年为主的沙龙以及对于议题的深入探讨我觉得是值得其他学科借鉴的。再有一个就是刚刚向几位老师了解情况,我们的沙龙是采取自愿报名的形式,而且看这次的名单可以看出参会人员的地区分布是具有广泛性与代表性的。说明我们的参与人员还是想做一些实在的事情,在学术大咖、青年为主体的参与中我认为这种会议形式是非常好的,学术前辈可以点拨指导、可以深入交流基本问题,所以我们这个会议没有不成功的道理。从承办单位的角度来讲,他们付出努力也很值得,今天是一个开端,在此我预祝会议举办成功。那么在最后我也有一个遗憾,没能让大家去辽宁大学参加,有些朋友是第一次来,我希望把我的话带给会长,如果大家有兴趣我们还愿意承办,只要信得过我们的辽宁大学法学院,我们是愿意为民事诉讼法学会做贡献的,谢谢各位!

最后还要注意到施瓦布在论证为什么采取“一分肢说”时,他其实不是从积极的方向论争而是从其他的方式解决诉讼问题都不成功,所以我们不得不承认在涉及多个案件事实的时候只能有一个诉讼标的,那其实这样是缺乏从争点来理解如何识别诉讼标的的。也许可以将我刚才说的可以作为补充是从给付利益来衡量识别的标准,也许跟日本学者的讨论有一个呼应。同时也是进一步呼应张老师对于诉讼标的与既判力范围的关联关系的角度其实施瓦布也提出了裁判本身的概念,其他的工具性的功能试图来说明为什么诉讼标的的概念与既判力的范围是不同的,我在书面评议报告里详细地进行说明不在这里复述了。那么说从这种评议的观点看施瓦布的新的主张是没有得到其他的学者的响应的,那么相应的区分诉讼标的与既判力范围的这种认识可能到后来的对于诉讼标的的相对论的讨论中才得到从其他角度的呼应,这里就补充一点,施瓦布学说当中对于既判力范围与诉讼标的范围的不同的认识,同时张老师在口头报告中也强调了“统合请求权”的这个学说,如果从我自己熟悉的德国学说来说德国的“新实体法说”的对应关系以及今后感兴趣的问题就是日本实体法学者对于请求权竞合的讨论能否在某种程度上坚持诉讼标的的学说,回归到程序法的讨论中研究然后与实体法的研究来互动,那么如果仅仅从德国法的经验来讲也是广泛介入到了讨论诉讼标的理论的讨论,包括实体法学者与程序法学者的结合,最新的研究比如在2014年以及2016年都有学者提出了坚持“新实体法学说”的观点。在日本的情况在20世纪70年代以后没有延伸地讨论了,其实也是我自己感兴趣的一个问题,实体法学者只是在实体法领域中讨论请求权竞合的问题,他们怎么就没想到关心一下程序法的角度。日本的诉讼法学者也没有从实体法的角度来考虑识别诉讼标的这种方向。

最后是张老师在口头报告中前面对诉讼标的理论以外的因素比如说要件事实的思维的方式,那我自己在书面报告中也提到了其实我强调要件事实的理论尤其是国内也有不少学者和法官很重视这个理论在中国的实践,在这样的前提下,我们的诉讼标的理论只能采取诉讼标的“旧说”的方式了,因为一个是在诉讼标的的层面,一个是在事实和证据的层面,可能不是一种层面的状况,是否对于事实方面的强调这样也直接影响到了我们对于诉讼标的理论层面的选择?另外我也同意张卫平老师在视频中以及任重老师在报告中提到的体系性概念的强调,强调有一个体系性的概念同时有另外的规则,在这个共识之下进一步的讨论可能是我们《民诉法解释》247条下的这个现行的解释论下采取旧实体法说还是有的学者继续坚持从理论上采取诉讼法的观点,我觉得可以在这个共识之下做进一步的讨论。最后的最后,就张悦老师提到的日本学说的主流学说是采取“一分肢说”的内容,这种主流的观点究竟是怎么判断呢?是人数还是影响力还是法院判决的支配的地位?或者说大家的公认说写得好?这些是我感兴趣的问题,以上的这些内容就是请教各位老师。

唐力:谢谢曹老师的点评,我们休息十分钟,回来张老师回应。

春光这样明媚，花儿万紫千红，这一切居然无人欣赏，没人理会，她伤感了，难道自己就像无人爱惜的春天，悄悄流逝，年华虚度吗？“没乱里春情难遣，蓦地里怀人幽怨”中，杜丽娘做了个梦，在梦中她见到手持柳枝的少年书生，大胆地和他幽会了。《惊梦》之后，家教已锁不住她，她不顾母亲的教训，第二天又去后花园寻梦。

1.2.3 灰色关联野生钟花樱综合评价 自我国学者邓聚龙1982年首次提出灰色系统理论后，灰色关联分析已被用于社会、科技、经济、管理等多个领域。灰色关联度分析(GRA)是一种多因素统计分析方法。其根据因素间发展态势的相近程度，即序列曲线几何形状的相似程度来衡量因素之间相关关系是否紧密，揭示事物动态关联的特征和程度。曲线越接近，相应序列之间的关联度就越大，反之就越小[18]。

唐力:好,我们进入回应阶段,刚刚是对张悦老师进行的评议,下面请张悦老师对评议特别是提的问题做一个回应。

张悦:谢谢各位老师的评议与指正,首先针对张卫平老师提出的问题我做一下回应,第一个问题语境问题与时代背景,为什么倡导纠纷解决的目的论?它是有特定的时代背景的,张老师提出日本战后重建需要重视诉讼效率的问题。所以说当时的日本学者提出纠纷解决说,主要是兼子一教授提出的立即得到了日本学界与实务界的拥护。诉讼效率是一个时代背景,另外我想补充一下,战后日本被美国接管在法律上受美国的影响深刻,比如日本的《和平宪法》是在美国人的监管下制定出来的。在民事诉讼法领域二战之后在美国监管期间对于日本法的影响也是深刻,我个人认为美国因素也是日本倡导纠纷解决目的论的背景因素的一方面。第二个问题是罗森贝克是否是纳粹学者的问题,我的本意并不是想说罗森贝克是纳粹主义学者。罗森贝克在1931年的一系列著作与论文里提出“新诉讼标的”的理论,这种新理论正好与纳粹主义者倡导的私法秩序维持的诉讼目的论以及与实务界的诉讼实务相契合,虽然罗森贝克先提出“新诉讼标的”理论,后来得到纳粹主义的拥护,所以罗森贝克并不是纳粹主义学者,这个是我的问题没有交代清楚。第三,诉权问题、诉讼目的与诉讼标的之间的内在逻辑关系,在我的论文也有提及,可能论文里呈现出的现象的描述多,论文的内在逻辑论述欠缺。简单地说诉权发展的阶段不同对于诉讼标的机能的要求就不同,那诉讼目的对于诉讼标的学说的选择是不同的,我的理解是还需要继续探讨研究。要多学习研究,目前的理解可能就到这里了,这的确是很有意思的问题。第四,我们国家因为诉讼虚无化而导致的相对论出现,2016年陈杭平老师和潘剑锋老师都在谈诉讼标的相对论的问题,那么我看到这两篇论文启发很大,以及还有其他老师的相关论文都在探讨体系性的问题。那么2016年这两篇论文里谈及的是相对化的问题,那么这里是不是少了一些基础性的东西?直接谈论相对性是不是有点跳跃?这样是不是合理的?这是我的思考。张卫平老师在点评中使我对诉讼标的的概念有了深刻的认识,张老师说到的前提是抛弃诉讼体系的功能还是诉讼标的体系性理论的虚无化呢?我思考后,是不成熟的思考,我认为这种可能是忽视或否认体系性功能与此相比比它认为这种诉讼标的体系性理论的虚无化可能更为合理,那么,比起德日的语境来说,我们的相对性研究还不能说是趋势。最后一个问题就是说我之前介绍论文时也提及,国内有相关学者说日本理论界是闭门造车和实务相脱节,张老师强调理论研究有自己的追求的,听到这里我就想到一个科幻小说《海底两万里》就像一些科幻小说一样,也许当时的人认为是科幻,潜水艇未来会不会存在?但也为大家提供一种可能性的思考?那么理论研究是不是也给实务界提供了一种可能性、一种范本,也许理论与实务的结合不是立竿见影的效果,也许这就是理论界研究的贡献,我们不能排除说日本实务界还是坚持“旧说”而不使用“新说”的可能性。这个就是对张老师的几个问题的回应。

接下来就是对郭老师所提出问题的回应,对郭老师的问题我非常感兴趣,他提到争点效理论到底属于既判力理论的构成部分还是属于既判力理论之外的理论?争点效理论与诉讼标的理论到底存在什么样的关系?诉讼标的论争作为日本三大论争之首,20世纪50年代是鼎盛时期,在20世纪70年代的日本第二大论证是争点效理论的论争,在日本的地位非常高。我个人的观点争点效理论,郭翔老师作为专家研究美国争点效理论,但是我对美国争点效理论不是很了解,我现在回应的理论是日本的新堂幸司的“争点效”理论,新堂幸司的“争点效理论”我个人认为是属于既判力理论的一部分,其功能就是确定既判力的客观范围。那么争点效理论与诉讼标的关系之间并不是割裂的,刚才郭翔老师提及的诉讼标的理论运用起来不方便所以是否可以使用“争点效”理论呢?用“争点效”理论替代“诉讼标的理论”呢?我不同意郭老师的观点,为什么呢?日本的新堂幸司的争点效理论是建立在“旧诉讼标的”上的理论,两者的关系表现为争点效理论是具体制度性的理论,在争点效理论的层面上看诉讼标的理论是一般抽象法的理论的关系。新堂幸司同时也是诉讼标的“一分肢说”的支持者,但是我刚才又说新堂幸司开创的“争点效”理论是建立在“旧诉讼标的”理论上的,大家可能会有疑问即这两者会不会是矛盾的呢?这么多年的争论下来实务界还是坚持“旧说”。问题存在于既判力的客观范围的识别问题,如何解决基于“旧诉讼标的”出现的既判力的客观范围的问题?争点效理论为我们提供了途径,所以我认为争点效理论就是为了解决具体实务的问题,新堂幸司的该理论就是根植于民事诉讼法学的基本原则即诚实信用原则与公平原则之中的并以其抽象化作为其主要特点,是一般性命题。它朝着制度效力方向发展要解决具体问题,以一定要件为标准,具有现实意义,有利于防止法院矛盾判决的产生,有利于减轻法院的负担。那么在日本的最高裁判所因为一直使用“旧诉讼标的”理论,这样一来就会出现诉讼标的比既判力客观范围要窄的问题,那怎么去解决这个问题?实务界也是在用诚实信用原则与公平原则在解决实务问题,所以日本的“争点效”理论是在日本广受好评的。这个是我对郭老师问题的回应。

接下来是曹老师的问题,我是最不好回答的。因为我对德国法了解得不深,并没有像曹老师一样有留德背景,施瓦布的“一分肢说”是非常有名的,从德日理论对比的角度看,作为日本流行的诉讼法学界“一分肢说”的主张与德国施瓦布的“一分肢说”的相似理论是否有对应关系,在产生过程中是否相互影响?从日本的角度看施瓦布教授的理论对于日本是否有影响?这个回答是一定的,关于诉讼标的的“一分肢说”、“二分肢说”、“三分肢说”还是“新实体法说”没有一个是日本原创的,只不过是引进到日本后日本独自发展出自己的特色。日本的“一分肢说”一定是参考了施瓦布的“一分肢说”的构成的,但是反过来日本的学说是否也影响了德国理论的进步,这个我没有经过考察因此不好回答。如果问日本学者,日本的民事诉讼法的母法是不是德国民事诉讼法,没有日本学者会反对的,所以德国民事诉讼法对于日本的民事诉讼法的影响是非常非常大的。第二个问题是施瓦布教授提出的裁判本质的概念、转移既判力困境的理论展开是否为日本学者考虑过?这个问题我也没有考察,这两天我试图找这方面的论文但是没有成功,所以不敢下断言。但是我也在思考一个问题就是施瓦布的关于裁判本质的概念,施瓦布的裁判本质的概念是基于“一分肢说”新理论,但日本的新堂幸司的“争点效理论”是基于“旧诉讼标的学说”,但是他们要解决的问题是一样的,既判力客观范围的问题。“一分肢说”对于既判力客观范围的解决过广,那么“旧说”的既判力客观范围又太窄,所以需要“争点效理论”。我个人认为,日本的“争点效理论”和施瓦布的“裁判本质说”在理论目的方面是存在相同的。还有关于“统合请求权”的问题,“新实体法学说”是存在差异的,日本的“统合请求权”说在论文里已提到过,它是基于“法条竞合”而产生的“统合请求权”,是从法条竞合的角度去解释请求权竞合的问题。日本的实体法学者是否也参与到了“新实体法说”的讨论中?答案是肯定的,比如说奥田昌道教授,是一名日本的民法学者,他就积极地跟民事诉讼法学界的教授们共同倡导“统合请求权”的主张。那么现在日本的实体法学者为什么没有继续贡献于“新实体法学说”研究呢?我个人理解,体系性诉讼标的的研究在日本处于没落的阶段,正如张卫平教授说的在日本有特定的语境,体系性诉讼标的研究在日本存在固化的问题。现在的研究的重点任务不在这里,所以实体法学者的关注点也不在于此。那么“统合请求权”说和“新实体法说”是并列的还是相等的?这个不存在这样的问题。“统合请求权说”在日本是“新实体法学说”中的一个分肢,一个代表的一个观点。曹老师的最后一个问题是关于司法研修所统领实务的要件事实对实体法构成要件的一个划分,为何会导致旧实体法学说以外的学说是无用武之地的。要件事实学说,它是一种法律要件事实并非自然事实,这种法律要件事实从哪里来?我个人认为是从实体的法律规范中来的,那么这种实体法律规范中提炼的法律要件事实进而教法官怎么判案、律师怎么代理案件?这样的一个法曹培养模式,我认为就是基于“旧实体法学说”而产生的要件事实的法曹培养模式,那么“新实体法学说”为什么进不来?就像盖砖房地基是水泥,往上盖砖房,我们换个木头的地基。比如水泥的地基是“旧诉讼标的”,木头的地基是“新实体法学说”更轻便实用,但是它承载不了上面的砖头的重量。我不知道这样的比喻恰不恰当,以上就是对于曹老师问题的回应,希望各位老师给予指正。

唐力:谢谢这一节报告人与点评人所做的努力,那么张悦老师的报告得到了点评人与评议人的肯定,特别是张会长,该报告得到了充分的肯定。三位点评人提出一些问题,张悦老师也做了回应。我听了这个报告也有一些疑问,因为咱们的这个诉讼标的确实在理论上总体上还没有达成共识,在实践当中更是非常的混乱。而且我也不太清楚法官在裁判案件的过程中有没有这个“诉讼标的”的概念?这些年我们学院每年都要来100多个培训单位来我们学院进行交流,在于法官进行诉讼标的交流的时候,问到这个问题的时候没有人说话,没有人表态的。其实这个问题可能最重要会体现在重复诉讼与既判力的客观范围这个问题上才会引发出来对这些问题的思考。我觉得我们在争论到底是对于“诉讼标的”的概念有争议还是对诉讼标的识别标准我们有争议?在这一块来讲,各种学说,实体法学说、程序法说以及新实体法说等等,我感觉就是怎么识别这个“诉讼标的”,这个当中出现了各种理论,所以在这里更为重要的不是概念本身,而是识别。比如两个案件是否是同一个诉讼标的,在刚才的讨论当中,特别从张悦老师的报告中感觉到对诉讼标的的选择会受到若干因素的影响,包括在张悦老师谈到的诉权学说,甚至也谈及法曹培养、还受到程序保障论的影响、一次性解决纠纷效力的影响,在日本还有按照纠纷类型来划分标的识别的问题。我在想在这些影响因素中这些之间是什么关系?这么复杂,能否达到你所讲的体系性诉讼标的识别的理论的确定?张卫平老师的观点我是十分的赞同,我们一定要有固化的识别标准才谈得上一些具体的问题我们灵活处理的问题。但是这里有这么多的影响因素,到底是什么关系?因为不同的理论,包括纠纷的一次性解决和程序保障与纠纷类型对于标的的选择是不一样的,那么我们到底坚持哪一种来选择我们的标的理论,我觉得我们有必要进行非常深入的探讨。我觉得作为理论研究,如果我们都无法达成共识形成一个统一的见解,可想而知在实践当中有多乱。刚才张悦老师说的陈杭平的论文我也看过,确实在实践当中五花八门,最高法院的判例前后也是不一致的。我觉得非常非常有必要在讨论中促进我们国家的诉讼标的理论的发展,大家能够形成基本的共识。那么这个报告与点评到此结束,下面进入自由发言阶段。那么大家可以根据自己对于论文的理解以及报告人与点评人的点评提出自己的看法。

在黑河分公司的逊克片区齐克加油站，那里的农户相对需求比较大，齐克加油站就在“10惠”活动中，要求先充值1000到2000元，同时当天加满200升柴油，还能赠送一些非油品，比如粮油等商品。

刘敏:张老师的这篇论文非常好,她是一名日本回来的学者,因为张悦老师有日本民事诉讼法学的背景,因此张悦老师谈论日本诉讼标的的理论的回顾会比较全面客观,对我来说也是受益匪浅的。所以她的这个论文对于我们民事诉讼法学界的研究也是一个好的贡献。在原来张卫平老师也有研究诉讼标的理论,现在你是更加系统比较全面一点。这个诉讼标的理论本身既是一个高大上的理论,又是一个非常接地气的理论,从基本理论来说,就像张悦老师说的这个与诉权理论与诉讼目的理论、程序保障理论、既判力理论、争点效理论都有非常密切的关系。那么从诉讼实务来说也非常重要,你说确定管辖和诉讼标的有关系,起诉后法院是否受理与诉讼标的有关系,诉的变更、合并也是与诉讼标的有关系。就像刚才熊老师说的家事诉讼中,关于请求离婚、子女抚养再加上财产的分割,诉的合并还是一个诉确实是个问题,通常说是诉的合并,王亚新老师那个书说是诉的合并。这个问题也是理论争议中的问题,哪个学说都有道理。就像你说的,在日本的三位知名教授:新堂幸司、小山升、三月章等人,基于纠纷解决说来讨论诉讼标的理论。实际上“一分肢说”在给付之诉里面,这个日本学者主张的是原告向被告主张给付法律地位的主张,对于确认之诉与变更之诉争议不是太大。尽管每个学说都有道理并且争议很大,但还是意义重大。表现在两个方面,一个是在于确定审判对象,第二个在确定判决的既判力问题的作用。作为一种理论的确立,需要明确原告、被告与国家之间的利益平衡问题,作为国家来讲司法资源是有限的,需要纠纷尽快解决。作为当事人来说权利保障很多,主要是程序保障,这里涉及诉权保障问题、程序选择权的保障、程序利益的保障。在不同学说里都会有权利保障的问题,哪个更好一点呢?另外诉讼标的还要考虑律师的代理情况以及该国的实务做法问题。我们的国家目前还是实体法律关系说,《合同法》122条也是这个意思。实务中法官经常会问原告:“你的请求权基础是什么?”从诉讼标的来看就是要明确实体法律关系,到底依照哪一个?所以在法官的概念里还是“旧诉讼标的理论”。相对来说几个“诉讼标的”理论里感觉比较好的还是“二分肢说”,它能够一次性解决纠纷,但也有可能出现对当事人权利保障不周的问题。所以我们需要注意几个问题,1、采用哪个法律观点进行审判?是不是要给当事人选择的机会?或者给当事人发表意见的机会?我觉得还是可以的,所以刚才提出要件事实,当事人决定法律要件事实,这个事实是不是就一定是旧实体法律关系,这个并不一定的。“二分肢说”里的要件事实也可以由当事人来定,辩论主义强调当事人来确定主要事实与要件事实,一方面法官通过当事人提出的事实进行探知其真实的意思,甚至和当事人一起讨论讨论。如果说法官要适用其他的意思需要亮出来让当事人发表意见,再进行裁判,所以采用“二分肢说”需要协调与当事人权利保障之间的问题。但目前实务界改成“二分肢说”比较难。

结合现状，生物防控措施是降低非洲猪瘟带来影响的主要途径，在实际防控工作开展中，相关养殖人员可以从以下几方面做起：首先，养猪区域内应对出入人员进行严格控制，兽医或其他人员需要进入养殖场内部时应提前做好防护和消毒措施，以免人体携带病毒导致猪感染。其次，在饲养中，养殖人员应避免在饲料中掺入猪肉，同时应避免将人吃的食物用于喂养，以此避免猪因为食物而感染。最后，养殖场应能做好清洁工作，及时清理粪便，定期进行消毒，以此避免病毒长期存在于猪群内或在猪群内大范围传播[4]。

熊跃敏:刚才和唐老师也在探讨这个问题,可能会有争议,我就不做回答。我想请教张悦和各位老师,刚才我们在讨论借款合同,比如原告起诉:请求1、返还本金2、返还利息,这是一个纠纷。假如说原告在第一个诉讼中仅起诉返还本金,判决胜诉之后又再起诉返还利息,这个可不可以?按照目前的《民诉法司法解释》247条这个是可以的,但是它实际上就是一个借款合同纠纷,那所有的请求在法律关系的基础上一次性提出,你如果没有这样做,是否违反纠纷的一次性解决?而且以前的民事诉讼司法实践不是这么处理的,现在的247条允许了,你怎么看待?所以引出一个问题诉讼请求与诉讼标的之间的关系如何?之前在第五届紫荆沙龙来自清华大学的任重老师提出一个案例“琼瑶诉于正案”既提出了确认侵权之诉存在另外还要赔偿损失与赔礼道歉,在这里任重提出了存在几个诉讼标的,是三个诉讼标的还是一个诉讼标的?如果是三个诉讼标的的话,假如我提了赔礼道歉的话,那么判决胜诉之后,我是不是另诉还可以要求赔偿损失?如果是一个诉讼标的的话,假如我没有提赔偿损失,我可不可以另诉提赔偿损失?所以总体上诉讼请求与诉讼标的到底是什么样的关系?大家可以再讨论。这是第一个问题。第二,《民事证据规定》:“在诉讼当中,如果原告主张的法律关系跟法院认定的不一致,法院应当释明。”那法院释明以后原告依旧坚持自己主张的法律关系,在败诉之后原告想明白了,那可不可以按照法院认定的为依据另行起诉,如果在这种情况下另行起诉凭什么在第一次诉讼中你没有接受,然后另行起诉导致纠纷的二次开庭?那如果不允许另行起诉,原告的这种权利通过什么样的方式加以保护呢?在日本是用权利滥用来解决的,那么在我们的目前的司法环境与司法解释的前提下是否可以通过这种理论解决呢?这也是我比较困惑的问题,不做解答。谢谢。

陈衍桥 吉林大学法学院

张悦:日本新堂幸司主张的“一分肢”说里,“一分肢说”也有自己的缺点,修正的缺点,即既判力的问题,如何修正一分肢说既判力客观范围过大的问题,增法官的释明责任,他提出的一个主张如果是在一审当中法官没有很好地尽到释明权,那么在可以允许对这个问题上诉。还有就是熊老师说的借款本金的问题,我先要了本金然后再去要利息,这个是不是诉讼标的与诉讼请求的关系,日本有个判例也和这个很像的,日本是对于利息的主张是驳回起诉。判决理由是违反了民事诉讼法的诚实信用原则,给被告带来了讼累。

在本文中，作者在探讨接受理论视角下看文化缺省的翻译策略时，主要考虑了两个主要方面，分别为采用文化置换让读者体会到感同身受，以及采用保持异国情调让读者进行一次思想漫步，能够在书本中体会到异域风情。两个方面下又分别有满足其需求的翻译方法来进行翻译。杨先生更注重行文的流畅和自如的表达,而荣先生则在处理文化缺省时更偏向使用一些异化的手法或是通过直接介绍给读者本文化中没有的文化现象来丰富读者的认知。两人的译本各有千秋。

刘 敏 南京师范大学法学院

张悦:依据的是“旧实体法学说”,按理说根据旧实体法学说。

唐力:那你这个判决的话是按照新诉讼标的学说的了,因为它这个本金与利息是按照不同的法律条文作的规定。

张悦:但是根据判决理由来讲,原本是基于两个不同的法律关系,但是后一个诉违反了诚实信用原则,所以予以驳回,但是日本裁判所没有承认它这个判例是根据“新诉讼标的”理论。

冯珂:这样的裁判我认为不是基于诉讼标的的角度驳回的,它是违反诚实信用原则导致没有诉的利益,它是根据另外一个诉的利益角度即另外的诉讼要件角度来说。所以最后用的是驳回起诉还是驳回诉讼请求?即诉的合法性角度看,仍然没有认可“二分肢说”。作为“旧说”究竟应该按照法律关系来认定实体法路径上的判断标准还是依据“权利”来做判断标准,如果是依据“权利”来判断,那么主债权的权利与利息的主张的权利是不一样的权利,但如果从法律关系的角度就可以囊括起来,在一个法律关系内会存在若干请求权,在德国法上的判别标准仍然是用实体权利的角度分析,所以如果我们用法律关系作为判别标准会导致范围扩大。

唐力:扩大对于原告来讲是非常不利的,特别作为我们国家大部分民事案件没有律师代理制度,如果采取这种措施对于原告是很不公平的,尽管你保护了被告防止造成讼累,但怎么保护原告呢?我觉得法律还是应该更多保护权利人吧?

郭翔:而且我感觉按法律关系来的话,法院会很累的。法院要识别还要释明,它还要识别法律关系中哪些提了哪些没提,没提它有后果的。

唐力:这个是不是感觉像你尽管是法律关系说,它的效果又跟那个诉的声明“一分肢说”有点像?既判力范围扩大了?

张悦:对,它就是想用这种方式扩大既判力的范围。因为原有的旧诉讼标的学说既判力范围过窄,所以它想用这种方式予以修正就导致了这样的一种结果。这样它既可以坚持原有的那一套理论又弥补了理论的缺陷。

刘哲玮:在日本对于“旧实体法学说”的坚持是在法律关系的路径上还是权利的路径上?

张悦:我个人的观点,我们国家是旧实体法学说,但是在日本是依据实体权利的依据作为路径选择。

唐力:还有张悦老师,您刚才谈到的日本承认部分请求吗?因为我看判例有不同,如果部分请求都承认,那么这种为什么不承认呢?

刘颖:我记得新堂幸司与高桥宏志对于部分请求原则上是不承认的吧?在日本昭和37年的案例都会提到,就是用判例来解决的问题,它最高院明确的是如果是原告在前诉里面明示了我这是部分请求,那么它这个整个请求都是一个诉讼标的。那么对于剩余的给付去提起后诉,后诉是完全被前诉的既判力给遮挡的,所以是驳回的。但是当原告没有明示是部分请求的时候,关于这个就没有最高院的判例,所以关于这一点是有争议的,也就是说它在前诉里明示了我是部分请求就属于权利滥用,但是当你没有明示自己是部分请求的时候是否属于权利滥用这个目前还有争议。

任重:大家好,我是清华大学法学院的任重,熊老师的问题我觉得挺有帮助的,可以区分成很多不同的情形。熊老师的问题有很多变种,一种变种是在前面原告主张的是本金,当然这个诉讼是胜诉,之后在后诉主张利息;另外一种是前面这个诉讼败诉,后面再主张利息,其实这两种情况如果按照诉讼标的或者其他方面都会有不同;另外一种情况是刘颖老师所说的在日本和德国都有一种状况就是当事人自己明确指出我只要求本金,利息并不在我的这个诉讼范围之内,在这种状况下能不能认可?另一种状况是在诉讼当中当事人根本就没有明示和任何的说明,只是说根据合同规定本金是100万,于是采取这种默示的方式来解决。那么可不可以理解成它只是对部分请求的这样一种要求而是自己愿意放弃其他的部分,我觉得这些都是可以从熊老师的案例中延伸出很多的问题。那除此之外本金与利息是否属于部分请求的问题还是属于主请求与附属请求的问题?那更加细致的问题像张卫平老师的教科书里也有说诉讼标的我们看作是不可再分的这样的请求,也就是最小单位,那么我要求100万人民币,这个诉讼标的就是100万乘以100个诉讼标的,那为什么说这样一个数额集合起来的这样一个金钱看成是只有一个诉讼标的?而不看成是多个小诉讼标的集合起来的大的诉讼标的?所以我认为这些都是司法实践中解决旧实体法说的时候会提出来的问题。

另外在我自己的研究过程中,中国目前的司法实践我们自己认为我们是旧实体法说,实际上我们不能够符合德国的“旧实体法说”,因为德国“旧实体法说”一方面像刚才冯珂老师所说的它是在给付诉讼中以请求权来作为标准,而我们是一个法律关系;另外一方面,无论是“旧实体法说”或者是“一分肢”、“二分肢”实际上它有个根本的前提,就是你前面的诉讼请求不能变,比如前面你要求的是本金还是利息?在这个基础上再看你自己的事实理由是什么?而我们现在在中国很有可能是不太看你的诉讼请求是什么?而是希望你把一个客观上存在的所有的可能性的这样一个诉讼请求一次性的提出,所以这样一种方法有点类似于德国判例里极少数的案件事实说,于是我只看案件,你的生活事实是什么?你在生活事实上的所有可能性的诉讼请求要一次性地提出来,但是在德国只是适用于变更之诉的这样一个请求的提高或减少抚养金这样的一种很例外的情形。所以我觉得这些都导致了我们在中国可能很难对“诉讼标的”形成共识的原因。也就是一方面在实体请求里对于本金以及利息到底属于部分请求还是两个独立的或者牵连性的请求?另一方面诉讼请求权与诉讼标的到底是什么样的定位关系?第三个就是将请求权作为标准还是法律关系作为标准?第四个是所有的这些层次是不是我们要坚持在诉讼请求或是在诉的声明唯一确定的情况下加以分析?而且我们可以不看诉讼请求是什么?而是一次性地把可能性全要提出来?在这一点上,我也希望各位老师给我指点迷津的一些地方,如果能把这些问题解决可以在很大程度上推进共识。感谢各位。

韩波:我是中国政法大学的韩波,刚才讨论了这么长时间就是对我们国家现在的学说究竟是什么样的?包括像卢佩的论文里讨论的其实这是一个很重要的基点。《民事诉讼法解释》247条、248条究竟给我们确立了什么样的诉讼标的的一个识别学说?我觉得这个可能是我们需要探讨一下,就我个人来看更接近于“新说”而不是“旧说”了,因为247条与248条结合来看,《民诉法解释》247条:“既判力的客观范围涵盖了当事人的问题、当事人相同、标的相同和请求相同”,那么我们国家所说的“旧实体法学说”和我们的请求与诉的声明不一样,我们这个请求是结合法律关系来看,人家这个声明应该是说请求+法律依据,而我们是把它分开的,把请求和法律关系分开了,若把请求与法律关系加起来等于诉的声明。从这样看247条是立法说的内涵在里面,但关键的问题248条又规定:“判决生效后如果提出新的事实,应当受理。”反过来讲,如果是旧的事实,已经在裁判中确定的事实然后就此再提起诉讼,那么这时是不受理的。那么这个是既判力客观范围是涵盖了事实因素的考量,如果说诉讼标的的一个很重要的功能是确定既判力客观范围的话,那么247、248条结合起来一起看,我们既包含了大陆法系国家诉的声明这一部分也包含了裁判事实这样的两个要素。根据司法解释目前中国确立的中国目前诉讼标的的一个识别方式是类似于“二分肢说”的,既有声明的因素又有事实的因素,当然这也是我自己的理解,大家可以探讨。

再有一个问题是什么是诉讼标的?刚才唐院长已经解释过,再比如卢佩在论文里提及的关于诉讼标的的概念即:原告向法院提出的要求法院以一定的权利保护形式,解决原被告之间实体争议的诉求。我的理解诉讼标的是用来做什么的,作为一个技术标准,是一个裁判标准。起诉之所以会考虑诉讼标的就是因为法官将以此作为裁判标准。凡是种种的我们从来都是考虑原告从来都没有考虑被告。但是在一个诉讼最后做出判决的时候要给出理由,这种理由是给原被告予以回应的。不仅仅是对原告的诉求予以回应,对被告的答辩也应给予回应。假如一个判决仅仅回应了原告没有给被告予以回应,这个判决应该是无效的,因为这是一种剥夺辩论权的行为。这样看来诉讼标的是什么?我的理解就是辩论权行使的一种对象,同时也基于此成为审判的对象,依据的就是所有需要在判决理由中需要说明的事项就是诉讼标的,那么我们现在存在的一个问题就是我们过去很长一段时间是从实体法角度出发,从实体权利的角度出发,从原告的角度出发去看待整个诉讼标的的理论架构。目前遇到的问题也是比较多的包括卢佩论文里提到的共同诉讼的确定方面是有的、在当事人适格方面也存在问题,尤其比较困惑的是裁判生效后的救济中的这样的一系列的问题,涉及的关于诉讼标的的关键性条文即第三人的确定和必要共同诉讼的确定,这是比较在法律术语上出现的诉讼标的,也有在体系解释上存在的混乱,比如247条、248条那我们看到了事实要素的介入,但是回到了《民事诉讼法》56条和关于共同诉讼的规定里头又没有这些方面的解读,那么完全就是按照争议的实体法律关系来确定相关人的主体法律身份,目前来说对于诉讼标的来说,如果诉讼标的是法律关系则会导致适用范围非常的狭窄。诉讼标的是一个程序法的概念和实体法有着密切的关系,诉讼标的应当体现程序法的独立特征,这些就是我的一些想法,请大家批评。

袁中华:大家好,我是中南财经政法大学的袁中华,首先关于我们国家的诉讼标的理论到底如何去认识?这里面也涉及刚才任重提出的问题,一般而言我们指的是当事人之间争议的提交法院解决的法律关系,如何认识这种法律关系或者说如何去把握诉讼标的的时候?甚至最高的一些判决可以扩展到生活事实层面,比如关于“一事不再理”方面有10个裁判文书你会发现五花八门,那么它在判断到底是否前后属于同一诉讼标的的时候,它会使用旧说、新说甚至核心理论等等,这就是我一直在考虑的问题,到底为什么司法事务会这么复杂、混乱?核心的核心就是我们所坚持的所谓的这样一个法律关系说,它不仅仅是在我们的这样一个诉讼标的理论甚至在证明责任以及其他的案由等等,在这样一个层面上都有所体现。这样一个法律关系理论,我自己也找民法的老师请教过,从苏联传过来的时候是民法人所共同遵守的知识架构,他们是很认同这一点的,实际上从德国民法的发展角度看其在制定时就已经抛弃了“法律关系论”转向以“权利”为核心,也就是说是“权利”而不是法律关系是德国民法的基石。这一点在拉伦茨的教科书中有所体现,但是在我们国家一直没有实现这样一种转型。原因在于我请教我们的院长,我们院长说我们国家受苏联法的影响,如果说把民法视为“权利法”那么它并不能适应公有制的社会体制,、社会主义法律体系。但是如果将民法用法律关系来解读它就能适应这种社会,为什么呢?因为法律关系不仅强调权利还强调义务,法律关系是一个综合体,从我国民法的发展角度看目前也正在完成从“法律关系”向“权利”的思维方式的转变,这样的转变目前在民诉法没有看到太多的迹象,这就导致比如“诉讼标的”理论,法律关系是一个综合体,既可以指向单一的权利义务关系也可以指向多个权利义务关系,我们至少可以在三类层面上使用法律关系说这种术语,比如说大类的合同法律关系、婚姻法律关系。再比如缩小具体化我们可以说买卖合同关系、借贷合同法律关系,如果再缩小比如在借款合同中的返还利息的法律关系。我认为在中国的司法实践中不可能找到标准,每一个法官都会有自己的标准。因为法律关系是一个弹性很大的多层次的结构,所以诉讼标的是动态化的,这是第一个问题。第二个问题就是要请教张悦老师的是我们知道日本法上司法实务与我国台湾地区的司法实务基本上是以“旧说”为基础,这两个国家或地区与我们很像的一个就是学术研究与司法实务是有一定的脱节的,从理论的角度来讲我肯定是拥护“新说”的,而且我这边刚刚改变观点。今天突然又觉得“一分肢说”更有吸引力了,所谓诉讼标的是用生活事实界定的那样一个诉的声明。实际上“一分肢”与“二分肢”在司法实践中的差别并不大。有时候仅仅是个表达的问题。但是我认为“新说”是更为科学、理性更有说服力。“旧说”我也认为它能够解决问题,所以日本它采用“旧说”加上诚实信用原则的适用,我的疑问就是这两个东西叠在一起是不是就能够解决大部分问题?如果是这样的搞不搞“新说”就没有意义,充其量就是自娱自乐。好,这就是我的问题,多谢。

张悦:我是辽宁大学的张悦,我想回应一下袁中华老师,就是日本的“旧说”+诚实信用原则能不能解决绝大多数的问题?我认为能解决问题。但是这是一种裁判上的技术,上升到理论就是“争点效理论”,基于“旧说”与诚实信用原则的“争点效”理论可以解决理论与实务的问题,刚才郭翔老师提及的“争点效”的问题。在日本运用得非常好。

袁中华:那这么说,推不推崇“新说”意义不大,最起码在日本是这样?

张悦:所以说我们来看看待对日本的对于诉讼标的的解读“屠龙术”是怎么来的可能有多种原因。

袁中华:好的明白,多谢。

郭翔:我来谈一下,因为涉及争点效的问题,因为张卫平老师在视频中说的我特别有感触,如果诉讼标的理论不考虑一分肢说就已经接近美国的理论了,你根本不知道通过“争点效”理论就可以解决旧实体法说原来存在的问题。现在比较难以处理的问题是实践中是靠两套理论去维系的,如果你换一个思维就是“旧实体法说”+争点效理论这两套来维系重复裁判的问题,因为“争点效”根本不是降低司法的复杂程度的也不是要节约司法资源的,但是它能够保证整个裁判的统一,美国法上至少是这样的,争点效理论的目的是保证裁判的统一,不会出现矛盾裁判。次要的才去考虑节不节约。那么用怎么样的一个标准来接受制度之间的镶嵌性呢?这样一来总得有解释的体系,我搞不清楚德日的一分肢与美国的区别,但是我感觉大体上是一致地朝着单一化的标准在努力,但是这种努力是解释层面的单一化,操作层面达不到。这是我的一些理解。

袁中华:日本是使用诚信原则,至于是否涉及争点效问题,能不能忽略争点效就考虑诚信原则+旧实体法说?

郭翔:我以前开始时研究过新堂幸司的争点效然后再开始考虑美国法的,后来就没有研究日本法,如果没有诚信原则是不可能有争点效理论的,它欠缺一个过渡层面,没有那个衔接。从日本的诉讼标的是找不出争点效的,它一定要先弄出诚信原则才可以把争点效找出来。而这个在美国法根本不是问题。在中国是由一个东西长出一个东西还是?这个还是比较有意思的,这也是我个人的理解不一定对。

袁中华:从现有的法条及司法解释出发,如果我们要找的话可能像日本法那样找,因为我们传统上是认为我们属于“旧实体法说”,尽管不正宗,然后诚信原则我们也有,而且通过《民诉法司法解释》247条我认为只能解读“旧说”。

韩波:就是我们一定要将《民诉法司法解释》247条与248条结合起来看,之后再看美国的审判的本质是什么?美国法律要求起诉的时候书状中把法律依据写出来,其实法律关系也是在提醒某一种法律依据,提醒到哪一个层次呢?那要根据具体的状况。另外特别强调被告人的答辩,最终是原被告多次交锋之后确定。

刘哲伟:各位老师好,北京大学刘哲伟,今天听了张老师的报告感觉收获很大,尤其是张老师讲到日本的实务的操作与理论脱节的问题,其实之前我向林剑锋老师请教的时候也是提到了这样一种现象,我觉得对于中国的民事诉讼法的年轻同仁应该是有一个警醒的意义,刚刚卫平老师在视频评议提到理论与实务保持一定的距离是很有必要的,但是至少我们讨论了那么久,从20世纪90年代张老师就开始介绍诉讼标的理论到现在20多年过去了,我们对于司法实践中的问题我们一些年轻人至少应该做一些共识性的表态,所以我这里有两个问题想请教各位老师,第一个问题是不同的解除事由在诉讼上是不是不同的诉讼标的?解除同一个合同但是我的解除事由不一样,比如法定解除权与约定解除权,但实际上性质是很相似的,在诉讼中假如说约定的解除权比如说补充协议最后被打掉了,我还能不能够以法定的解除事由去解除?这算同一个诉讼标的还是不同的诉讼标的?这是我的第一个问题。第二个问题是原告起诉被告要求履行合同,被告提的是同时履行抗辩权,最后法院判决抗辩权不成立,原告的诉求被支持。判决胜诉之后被告能不能够以《合同法》规定的第54条欺诈胁迫来撤销这样的合同,如果认为是争议的合同法律关系似乎判决都已经胜诉了,根据《民诉法解释》27条第三项所说的以诉讼请求实质的否定前诉判决那似乎好像是不可以的,因为撤销的合同的前诉的判决无法去履行了。但是如果从实体法的权利来说,这个具体的权利一个是合同履行请求权,一个是撤销权,这两个当然是完全不同的权利,所以从这样一个意义来说,后面的诉启动的时候法院应不应当受理?尤其我们要考虑到我国《合同法》54条规定的撤销权是形成之诉,必须通过起诉的方式行使,假如我们用职务代理把它排掉意味着诉权根本没有办法行使,撤销权无法启动,实际上你用一个民诉法的规则把合同法里的一个权利给消灭了,这样一来,我们的民法教科书恐怕都要修改,如果在合同的履行中没有提起撤销权那将来也不要提起撤销权了,这样的一个冲突不知道各位怎么考虑?我自己先说一下我个人的观点,我以前也和任重讨论在紫荆沙龙做一下小范围的参会者的表决来做一下结论性的东西,我自己认为这个撤销权诉讼是可以提出的,因为我自己是坚持旧说的,所以这是两个不同的权利。第一个例子是属于不同的事由但是是一个诉讼标的,合同的解除权其实并不要求你在解除的时候就要明确的告知这样的事由,对法院的审查的时候需要审查整个的解除事由,不仅仅限于当事人提出的这样的事由而应当包括其他的事由,这是我的粗浅的观点,请多多指教。

袁中华:我不赞同,你坚持用实体法说,我也用实体法说好了,你说不同的解除事由是会算作同样的诉讼标的是吧?这里面实际上我们在讲旧实体法学说的时候我们几乎所有的教材与论文都忽略了一个问题。就是即使我们将不同的诉讼标的界定为不同的实体法请求权,但是这个请求权依然是受生活事实所建立的,比如说我一个小区的物业,我找你追索2014年的物业费与2015年的物业费,我分两次起诉,这两者的请求权完全相同,但生活事实不同,它肯定不是一个诉讼标的。而且任何一个法律不允许这样起诉,所以这个请求权肯定是被生活事实所界定的,那么比如以不同的事由提出解除,是否算作同样的诉讼标的呢?那么不同的解除事由实际上是不同的生活事实,不同的生活事实与这样一个形成诉权相连接那么肯定是不同的诉讼标的。所以这是我对你第一个问题的回答。然后第二个问题就是说原告请求履行被告提出同时履行抗辩权,然后后面被告可不可以用《合同法》54条的理由撤销这个合同?如果用旧实体法说,我认为需要进行一个界定,你必须把它从这种比较宏大的法律关系界定细化到微观的一个法律关系,也就是具体到某一个法条所包含的那样的法律关系层面。在这样一个意义上来说,当然可以以欺诈胁迫撤销合同,但是很多采用旧实体法说的人在这里为什么和我的观点不一样,他们在认定法律关系的时候往往采用一种比较大的这样一个概念。

刘鹏飞:各位老师好,我是南开大学刘鹏飞,刚才听了韩老师、袁老师的发言我有一个想法,就说现在还有必要重新地正视一下《民诉法解释》248条,因为它那个法条确实是有一些变化,我们以前的旧的规定里面只把新的事实作为特殊案件当中的一个情况来处理,比如说在抚养费、抚育费、赡养费案件当中发生了新的事实、新的理由要求增加、减少相关费用的,这个就应当受理的,但当248条作为普遍性的规定提出之后是不是就是说这个新的案件事实确实成了一种识别诉讼标的的介入因素?比如我在网上购买了一个东西,第一次由于对方不发货,我先把对方诉到法院要求发货,这是一个诉讼请求,如果按照我们的法条的表述,当货物发货到了手里之后我觉得受到了欺诈或者对你物品不满意,那么我能不能第二次起诉要求撤销合同甚至确认合同无效?如果按照刚才师兄的观点,在我国立场下的旧实体法说的观点,这应该属于不受理的案件。那么这里面是否要考虑到当你收到货物之后又新发生了新的事实,因为新的事实的产生使诉讼标的的识别变得更加复杂了。是不是会认为第二个案件产生了新的诉讼标的?所以说对于第二个案件应当受理。只不过这里面谈到的新出现的事实,刚刚韩老师指出这是一个裁判事实,不应当认定为是生活事实,我倒觉得这个属于生活事实还是裁判事实需要听各位老师的高见。这是一点不成熟的想法,谢谢大家。

任重:刚才刘哲玮老师提出的两个例子我觉得还是有必要来做一下回应,对于这两个例子我的答案和刘哲玮老师是完全的一样,完全一样的前提就是首先我也坚持的是旧实体法说,另外第一个案件实际上比较容易达到一致意见,因为前面的诉讼被告提出来撤销合同实际上采取的是反诉而不是抗辩,因此的话是独立诉讼。在前面的诉讼没有提出,那么,后诉是没有理由发生这样的诉讼的。那么第二个案件实际上我自己的观点是它并不是同一个民法上的请求权或者形成权,而是需要像熊跃敏老师之前写的释明一样,首先要看一下起诉状,原告的意思是干什么的?首先根据《合同法》的规定,无论是法定请求权还是约定请求权,实际上它不是一个形成之诉,而是一个一般的民法上的形成权,那么在这样的一个情况下我们要看一下原告提出的诉讼请求,要求解除合同,然后背后还有很多返还价金等等以及其他的自己的诉求,那么返还与解除后面的诉讼请求有什么关系?是不是一个独立的诉讼标的构成一个独立的诉讼类型?那么根据德国的解释方案,先有必要向原告做出释明即你要明确一下诉讼请求到底是什么?那如果原告没有能够达到法官充分确信的情况那么就按照接受一方的标准看究竟原告的诉讼请求能够产生多少个诉讼标的?那如果我自己是法官的话,原告前面的诉讼请求很有可能是确认之诉。如果一旦是确认之诉的话,确认之诉的诉讼标的恰恰是民事法律关系而不是民法请求权。那么所有的解除权的解除事由构成不同的解除权,所以我觉得旧实体法说能够达到现在的司法实践类似的这样一种裁判的方法。只不过我们可能对于旧实体法说的很多的诉讼类型它的识别标准都会有些不同的理解,那当然对于《民诉法司法解释》248条,我倒不觉得可以理解出“二分肢说”,因为确实对于旧实体法说,它的实际前提是1、诉讼请求或诉的声明是同一2、必须是针对同样一个事件。也就是在这样的前提下才可能会发生旧实体法说。例如说我先向刘哲玮老师要求给付100万人民币,之后便判决驳回诉讼请求。接着我向刘敏老师要求给付100万人民币,可能也是基于同样一种法律关系,那在这样的状况下我的诉讼请求发生了变化显然会出现很多诉讼标的,那当然下午的报告中卢佩老师的文章里也会涉及更多诉讼当中采取单独的诉讼方式还是共同的诉讼方式,除此之外还有就是时间性也就是像刚才袁中华老师说的一样我先要求的是你第一次打我的时候的人身损害赔偿,之后你又打我一次现在我再要去人身损害赔偿,虽然我面对的是同一人我要求的都是侵权关系,但是因为是前后两次行为因此构成旧实体法说意义上的两个诉讼标的,所以这个就是我对诉讼法的旧说的一个基本理解以及对刘哲玮老师提出的两个案例的基本的判断,感谢各位老师。

熊跃敏:我还有一个例子请教大家,比方说,一个合同关系我已经付款了但之后我又向法院起诉要求确认合同无效并返还所付的货款,我主张合同无效的理由是签订合同的主体为无行为能力后被法院驳回,那可不可以另行起诉?以欺诈为由确认合同无效并返还货款?如果允许的话,怎么来判断这个案件的诉讼标的?是一个还是两个?哲玮把这个问题提给你,你来回答。

刘哲玮:这个合同先提合同无效之后再返还借款?一个是《合同法》54条的撤销权,一个是合同生效的条件,我觉得是可以的,原因是因为合同无效的原因,第一个诉讼是确认合同无效然后要求返还,这个被驳回是因为你的合同无效的条件不满足,在不满足的时候你当时用的是行为能力的问题,但是如果将来你又以当事人之间的要约承诺意思表示不一致这个就不行,这个仍然要把它当作前诉既判力的范围,因为前诉要审查所有合同生效的条件,所以这些问题全部审查完了以后认为合同是有效的,所以你的前诉是被驳回的。第二个诉讼是行使的是撤销权,撤销权与前面的那个是不一样的,现在在合同生效的前提之下我可撤销,是单纯的形成权,所以这两个诉讼的诉讼标的是两个。真正比较麻烦的是前诉先撤销(理由是欺诈)那么撤销合同的诉被驳回之后能不能诉确认合同无效?反过来这个难度就大了。我想过这个问题,但是两方的争议可能都会有道理。

谷佳杰:大家好,西南政法大学谷佳杰,就是按照你的理解,最后的识别是不是最后还是要回到实体法法条,按照你的理解法条的规定是不一致的其诉讼标的就是不一样的,如果是在同一条文的基础上只是款项不一样,还是一个诉讼标的?

刘哲玮:也不能一概而说,肯定是要回到实体法的规范上去的,但是能不能完全说一个条款就是一个权利?中国的民法技术还是比较粗糙的,还是要看构成要件是不是完整的法条才能够准确判断。

李丽峰:我是辽宁大学的李丽峰,向各位请教一个问题,对于刚才讨论的问题是否另外一个因素对我们讨论的问题是否有意义?就是合同无效于可撤销的问题,作为法院在考虑合同无效的情形时的后果与撤销的行使是不一样的,对于无效的内容可以不在当事人申请的范围之内去审查即全面审查,但是撤销的话一定是按照当事人的主张,所以我提的这个问题是不是也是刚才的问题的考虑到的因素?

刘哲玮:是的,就像我刚才说的前诉是撤销的叫主动审效力的问题,所以使得前诉与后诉就会可能有重叠,但是前诉如果无效后诉撤销肯定不会被前诉的确认无效的效力问题覆盖,但是如果反过来就会很麻烦。我觉得规则可能要建立清楚才行。王泽鉴的观点是你在诉撤销的时候发现合同是无效的你就可以直接的确认无效的,但是中国法的法官有着不同的做法,有的直接驳回你的诉讼请求并不对合同效力问题直接做一个判断。

韩波:我不是否定实体法在确认标的中的意义,我只是觉得完全依实体法确定标的的确定的做法是存在问题的,旧实体法说避免不了重复诉讼的陷阱,给被告造成很大的困扰同时浪费国家的司法资源。旧实体法说是要解决请求权竞合所产生的问题。在新实体法说与旧实体法说之间做一个选择是有必要的,我们国家没有解决请求权的竞合的问题,那么德国的民诉法学家基本上也是民法学家,民事诉讼法基本上是从民法衍生出来的学科,但是诉讼法本身就是面对诉讼的现实,但是中国现在的大问题是裁判的现实问题,裁判根本没有理由,裁判的说理性是非常差的,还是要分层次地看待中国的现实的指向的问题。

蒲一苇:大家好,我是宁波大学的蒲一苇,我本来这次是不想发言的,因为大家说的很多,但是我也想简单的回应一下,讨论诉讼标的这个概念大概几十年甚至上百年也没有讨论出个结论,其实是在什么层面上谈论这个问题,就是这里需要注意的是讨论的一个前提包括在后面的讨论中已经讨论个案了,在讨论这些个案与司法实践中的问题的一个前提是你用的什么学说?张悦的论文梳理脉络以及体系化研究与相对化的研究的问题,那么在我们国家是要体系化的研究还是相对化的研究?如果我们是体系化的概念到底是用哪一个学说探讨体系化的概念?如果要研究相对论的概念时我也赞同张卫平老师的观点,在我们对体系化的概念都没有理清的时候研究相对化的意义,会不会造成更多的混乱?在这么分散的基础上讨论具体问题这个我觉得非常困难,这是第一个问题。第二个个案问题前提的界定是什么?才能够形成共同话语,比如旧说还应该是德国的旧说即当事人主张的实体权利主张。还有一个问题就是关于熊老师的案例的刘哲玮老师的回应里我提出质疑,你说的一个难点是先撤销再认定无效的情形中法院怎么来处理这个问题?如果从实体法原理来讲,得看审查的范围是什么?如果是当事人主张存在欺诈、胁迫请求撤销合同的话,法院是不是只审查你的主张的原因也就是说我只看是不是存在欺诈与胁迫?其他的事由我都不看,不然的话在我们国家的司法实践中很可能会出现:虽然当事人要求撤销基于欺诈或胁迫而请求撤销,但是法院会对合同的整个法律关系进行审查,经审查之后合同是无效的,合同无效是绝对无效当然无效并不以当事人主张不主张予以考量?

罗恬漩:各位老师大家好,我是中山大学的罗恬漩,我想提问的是刘哲玮老师,因为刚好这个问题是在上一届的紫荆论坛上的会议休息时段我就跟刘哲玮老师讨论过,借此机会我就想继续问这个问题就是刚刚熊老师提的先说合同无效后面说合同可撤销,那么这里的问题上次哲玮老师提到的公司诉讼中的关于《公司法司法解释四》里面的公司决议的不成立与无效这两个对比,因为我们在探讨公司决议有效还是无效其暗含的前提是已经成立了然后再探讨是否违反法律了,比如先提公司决议无效的诉讼然后被法院驳回认为不是无效,但是在后来又提起公司决议不成立的诉讼,可能是召集程序有问题所以公司决议不成立,如果说它先提无效后面再提不成立?

刘哲玮:其实这个问题应该问问旁边的刘颖老师,他才是真正的商事诉讼的专家,但是这个问题这段时间有一定的研究,也有和公司法的学者讨论,把我不成熟的观点抛出来,也请各位民诉学者帮我把关,《公司法司法解释四》第一部分专门建立了我们国家把公司决议否认的诉讼从过去《公司法》第22条无效、可撤销增加到不成立不存在这样的一种情况,这是受了日本法与韩国法的影响,因为德国与台湾地区是二分的,日本与韩国是三分的,有专门的这样不成立的诉讼。但是从原理上来讲,我自己的判断认为这样的不成立的诉讼不应该是存在的,不应该有不成立诉讼这样一种形态。这样的形态从本质上说就是一种无效的形态,如果我们认为公司决议是一个法律行为的话,所有的法律行为将来是不是会有事实上的不成立和一个法律上的无效?按照我们民诉法的基本原理,确认是不能对事实问题进行确认的,所谓的不成立就是召集你根本没有开过这样一个决议,这就是一个事实啊。就是对一个事实的确认我觉得不符合中国法的一个规定,即确认的对象不能基于事实只能是对一个法律关系,所以只能是效力问题,不成立当然会影响效力问题。当然这个浅陋的见解是受到了公司法学者的猛烈批评,说这是一个多么大的进步被你民诉学者一下就否定掉了。这是我不成熟的观点。

然后我再补充一下蒲老师的一个问题说为什么从形而上学的层面落入到非常具体的层面?讨论形而上学的观点太久之后大家各说各话,我们知道大家的分歧,所以需要拿个案来解决看你的方案对于个案的解决更好还是我的方案更好。最后再看哪一种方案是更适合中国目前的司法实践问题的解决?结论最后也是要推进宏大的理论学说选择的问题,但是我们可以改变一下思路,从个案入手,否则全部讨论一个问题,理论与实务脱离得太严重。

韩波:是的,谈论案例确实会对人很有启发,比如先提撤销之诉解除然后再提无效等等,那么这里面实务中怎么操作?我曾经遭遇一个事情就是法官在判解除或撤销之前先审有没有效力?那么这就涉及程序法的问题,涉及辩论中出现的事实问题,如果说辩论中已经就合同的效力已经进行过辩论那么在这种情况下还能不能再就效力问题单独起诉?这就是我们所说的诉讼问题不单单是实体法依据能够解决的问题。所以我的今天的观点是单从实体法依据出发会在诉讼中确定标的方面存在一定的缺憾。

唐力:上午时间已经到了,关于诉讼标的的概念争了几十年,看来还是越争越麻烦,我总感觉应该确定一个有用的实践当中很好操作的这样一种标的理论,否则到实践中怎么做都对,但是我这样讨论下去还是无法达成共识,因为大家都是基于自己的理解讨论,当然大家也都做了很好的发言,我相信每一个老师有了很好的启发,上午我们讨论到这里,下午继续。

刘敏:各位老师下午好,上午我们讨论诉讼标的理论问题,下午还是围绕这个问题,中午吃饭的时候我们讨论的时候说到“一分肢说”、“二分肢说”、“三分肢说”这个问题从表述实际还是不够科学,用“一要素说”、“二要素说”、“三要素说”可能更加科学一点,能否从本次会议开始不要用“分肢说”而是改用要素说,所以我们也改一改,我在我的评议意见里面也想改的,后来怕不太适应。下午我们首先由卢佩介绍论文,她这个论文也是比较复杂的问题,将诉讼标的与共同诉讼放在一起讨论,是个高难度的问题,有请卢佩博士。

卢佩:尊敬的各位老师大家下午好,首先要感谢民事诉讼法学会与紫荆沙龙以及我们的主办方辽宁大学法学院给我这么好的机会,能够跟大家分享一下我最近的一些研究的心得,同时也非常感激各位给我提很多的评议的意见使得我通过这种交流比刚开始我自己写论文的时候思路是更加清晰的,所以毫不夸张地说我和张悦老师是此次紫荆沙龙的最大的受益者。所以很感谢各位,那么我的报告的题目是《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究—兼论诉讼标之“案件事实”范围的确定》这篇论文的写作其实是始于去年对于诉讼标的的理论的一个关注,因此看完之后就很想了解一下对于诉讼标的在某一个具体的制度里面的它的运行状况到底是什么样子的?正好《民事诉讼法》第52条是立足于当事人与诉讼标的之间的关系,把这个诉讼标的的同一或同一种类作为必要共同诉讼与普通共同诉讼之间区分的标准,所以我把目标锁定在共同诉讼制度上面,但是因为我们国家共同诉讼的适用范围太过繁杂而且标准也是五花八门,我为了讨论主题的确定所以最后把讨论的重点放在多数人侵权纠纷上面,其实这里面我想说明的是我这篇文章多数人侵权的一般规则,也就是《侵权责任法》的第8条与12条为讨论对象的,那么对于那些特殊的侵权行为比如说监护人、行为人等或者网络服务提供者等多数人侵权等方面对于过错责任的规则以及责任的承担方式上存在很大的差异,所以我没有把这些问题放在本文里予以探讨,因此《侵权责任法》第9条第二款里所涉及的有关监护人与行为人所构成的多数人侵权行为其实也不在我这篇论文里面涉及的类型一范畴之列,这个我非常感谢蒲老师与王次宝老师的提醒,我一开始没有注意到讨论的限定范围上面就有一个说明,我这篇文章的写作思路大概就是这样子的,因为我们《民事诉讼法》第52条把当事人与诉讼标的关系作为必要共同诉讼与普通共同诉讼的区分标准,但是我结合我们国家司法实务的观察我就发现法官其实还是立足于案件基本事实的查明,采用的是实用主义的策略,就是我或者适用《侵权责任法》的13条或者适用《人身损害赔偿司法解释》第5条,就是在必要共同诉讼与普通共同诉讼之间跳来跳去,没有统一的标准,这个立法与司法的割裂就一目了然。所以一开始我在写这篇文章的时候,我是在试图寻找一个理论分析的工具,即既能够兼顾我们国家的立法又能够回应我们实务需求的这么一个分析工具,所以说一开始我写作的学术野心可能是整理出一整套能够容纳到中国所有的共同诉讼类型的一个理论框架,但是理想往往很美好,现实却很残酷。所以在写完文章之后我发现这篇文章仅仅是迈出了第一步,我是试图从高大上、玄而又玄的抽象概念里面能够走出来与我们的司法实务来对接,我希望我最终能够提出至少我能够解释得通同时我也能够回应实务需求的中国的一般多数人侵权案件的处理方法,这是我在写这篇文章的一个思路。因为大家事先也已经看过我的论文了。所以我可能会结合大家的评议意见以及大家争执的重点问题,我来对普遍性的问题予以澄清与回应,那么个别问题会在之后的探讨环节予以讨论。

首先是我的分析路径其实是通过德国法的“合一确定判决”的必要性与诉讼标的两个不同的共同诉讼类型区分的标准,最后得出结论就是我们确定合一确定判决的必要性在短时间内无法在我国成为共同诉讼类型的区分的主要标准,跟我们的立法与司法没有办法形成对接,那么这里面存在的问题就是诉讼标的与案件的合一确定的必要性它们两个在本质上是不是一个东西?这个在冯珂老师与谷佳杰老师的评议里都有所涉及,其实这个问题我们可以这样看我是不是诉讼标的同一我这个纠纷就一定具有判决合一确定的必要性呢?其实这个问题在德国的学界本身也存有争议,事实上从后面我对两个路径的分析就可以看出来两个它关注的重点与分析的方法是不相同的,那么什么是合一确定的判决?是我对于纠纷有必要通过确定的方式做出统一的判断,它主要取决的是如果我对其中的一部分人先做出来的判决那么这个判决的既判力的效力是一定会扩张到那些没有参加到诉讼当中的那些人,所以合一确定必要更重要的是审查既判力能不能在所有的人之间形成一个扩张的效力?那么这个在德国法上这个范围是非常非常窄的,只有法律明确规定在一类纠纷中既判力会扩张到所有的领域之内才能称之为必要共同诉讼,所以其实在德国学界也有争论,单向扩张还是双向扩张是不是都可以导致合一确定判决的必要?这个是有争议的暂时不详细论述。但是我们的诉讼标的与既判力的扩张不是一个完全重合的概念,比如说单独的一个共有人向第三人提出的共有物的返还请求诉讼,关于这个问题是不是必要共同诉讼在德国本身争议很大,如果你采取的是诉讼标的的标准它不会有争议,因为它的诉讼标的只有一个就是共有物的分割问题。但是它为什么会产生说我到底是必要共同诉讼还是其他类型的诉讼的这个争议呢?就是因为这个单个的共有人向第三人提起的共有物返还请求诉讼如果驳回除非其他没有参与进来的其他共有人有明确的授权,这个判决的效力是不会扩张到没有参加的诉讼当中来的其他共有人。当然可以说是这个案例是比较极端的案例,我也可以找到其他的案例来说明这个问题,但是从这个案例中找这个存在就说明诉讼标的的标准和我们的合一确定的判决的必要性的两者之间是存在着差异的,这个涉及分析路径的问题。

其次是德国法部分的论述,在这个论述的部分其实我发现群众的眼睛真的是非常雪亮的,非常感谢谷佳杰老师的一个提醒,我在德国法的梳理向中国法的论证过程中存在逻辑上的论证性的一个问题,那是第一版的我在提交我的论文的时候那个部分确实存在着问题,那么现在大家手上拿到的版本是我提交之后修改的,因为提交之后修改的部分有点大,所以我在这里花时间稍微阐述我在这部分的观点。我们发现多数人侵权纠纷它里面涉及的很多这种多因一果或者是多果多因的这种复杂的因果关系,其实不管是中国的实体法还是德国的实体法,它都是你在设计规则的时候站在上帝的视角,就说我在事实清楚、权利义务关系非常明确的情况下我对这个责任的分担到底是怎么设计的?大家看一下中国《侵权责任法》8—12条其实都是建立在这样的上帝的视角下来进行的责任分担形式是怎么样的?但是我们在一个诉讼案件,我们在一个程序性问题,一个多数人侵权诉讼启动的时候它往往是不同行为人的侵权行为与损害后果他们之间的因果关系的类型与程度往往是不确定的状态,尤其是在环境污染案件或者是交通事故案件中,那么在这种情况下必然是不管是中国还是德国,你都会面临一个问题,就是我到底怎么样在诉讼中与站在上帝的视角的实体法来对接?那么我们通过对中德程序上的差异可以看出各自处理的模式有什么不一样?那么我们来看一下德国的处理路径,它首先是在诉讼的过程中,首先根据《德国民事诉讼法》287条第1款对这种多数人加害各自造成的损失状况进行估量,如果你没有办法计算与区分出到底是谁的侵权行为导致的哪部分损害后果,这种情况下应该怎么办?它其实是引入的是共同危险规则的适用,也就是各个加害人对损害后果之间直接承担连带责任,大家可以看出来这个中国与德国的重大差异就是德国的共同危险责任的适用规则不仅仅像我们国家《侵权责任法》第10条规定的那种,我找不到具体的某一个侵害人的情形我适用的连带责任第10条,而是我也适用于侵权人找到了但是我侵权份额不明确的情况下,我应该是怎么样个处理模式?我认为这个规则非常重要,为什么重要呢?因为这相当于是兜底规则的一个适用,通过这个兜底规则的适用它就缓解了德国的法官在审理案件事实上的压力,即我查不清楚的情况下适用共同危险责任。那么这是第一步有兜底规则,我让法官能够审得下去。同时第二个规则即份额不明的情况下适用连带责任,那么问题在于可能会遗漏有些加害人我没有囊括进来。那些没有囊括进来的其他的部分加害人,先前的判决的既判力能不能扩张到没有加进来的那些其余的部分加害人,如果你说我还是要加进去可能会面临的问题是侵害了其程序保障权的问题,我都没用加入到诉讼程序中为什么效力会扩张到我?所以为了解决这个问题德国必然会适用普通共同诉讼,即德国的做法就完全切断法院对部分加害人的作出了的判决的既判力的效力扩张到其他没有加入诉讼当中的人。这就是德国法上的对程序的处理的两个方面的结合,第一个是我先有一个兜底条款,然后再加上普通共同诉讼来切断既判力的可能扩张的问题,所以这是整个德国的处理方式,但是我们来看一下中国的处理方式我们就会发现中国的处理方式有很大的问题就是法官考虑要不要拉进其他人进入诉讼程序的原因在于案件还未审理清楚,此时没有办法通过适用《侵权责任法》第8条与第12条之间的规则,但是总得给法官提供解决的路径,所以解决的方案就在于为了案件审理的需要把所有人拉进来。这就是我们国家还停留在第一个阶段,那停留在第一个阶段的时候,可以通过《侵权责任法》第10条,只解决具体侵权人不明的情况下,当加害份额不确定的情况下是不能去审理的,不能去适用那个规则的,所以只能不断地去查或者把相关的人全部拉进来,为我最后适用案件的规则到底适用哪一条?德国的实体法的共同危险行为适用过窄的原因,这是第一个问题,第二个是德国为什么可以毫无障碍地使用普通共同诉讼?是因为《德国民法典》里明确的约定了连带之债之间的连带关系,连带责任人与债权人,他们本身之间债务就是独立的,所以本身就可以切断效力来适用普通共同诉讼,我们国家实体法上理论上是这么说的就是各自的债务的效力是不一样的,可是在我们的《民法通则》上没有这个规定,没有规定各个债务之间是独立关系,所以综合分析来说,第一,法官的现实需求就没有办法适用普通共同诉讼的前提,而且在实体法的基础上也欠缺德国的这个制度,所以如果强行地引入“合一确定性判决”的标准的话无异于缘木求鱼。

第二个问题涉及诉讼的诉讼标的的标准,我知道这个部分所有的人肯定都会问我的一个问题,在这个部分对于案件事实的范围确定上面采取的是什么诉讼标的学说?是实体法说还是诉讼法说?诉讼法说里的“一分肢”还是“二分肢”呢?这里会出现的问题是很容易出现逻辑混乱的问题,我自己的观点其实从德国的角度来说关于诉讼标的的看点我们不能割裂地看待即实体法说与诉讼法说是完全独立的判断,而是放在这个诉讼法学说为什么会产生?其基本前提是实体法说在请求权竞合的问题上面出现了问题,所以诉讼法说是实体法说的补丁,我认为除了在请求权竞合的问题上诉讼法说与实体法说之间会产生重大的差异,如果是没有产生请求权竞合的情况下诉讼法说与实体法说没有太大的差异,那么在我的案例里面关于多数人侵权问题里是没有请求权竞合的情形的,都是在侵权法律关系的损害赔偿问题,不存在竞合的情形,所以对我这个案例诉讼法说与实体法说对于我的问题的解决是没有实质上的差异,所以我没有去具体的说明到底采取哪一种学说?还有我举的例子对于案件事实的范围确定到底是什么样?这个案子里也是涉及请求权竞合的情形,请求权竞合的基础有两个法律规范都能够解决部分价款的返还问题。所以在这个问题上“一分肢”与“二分肢”可能产生的结果完全不一样。因为他们的案件事实范围是不一样的。我非常同意袁中华老师上午提的即便是看实体法说但是最终也不是直接寻求实体法里的请求权,它必然会连带着请求权背后所依据的那些要件事实相结合。尽管我持诉讼法说的“二分肢说”,但是我在论文里并没有觉得诉讼法说与实体法说之间有很大的差异,所以我们在这里会发现如果采取完整的生活事实,就比如我之前说在案件事实的判定上面实体法说与诉讼法说没有很大的差别是因为诉讼法说采取的标准是生活案件事实,但是当只有一个请求权时,对于生活事实的界定的时候的采取的实务的操作方式是逃脱不了实体法的背景,就是我依据实体法里的请求权所构筑的要件事实来判断我这个生活事实到底是什么?所以即便在德国持诉讼法说也必须得承认我在案件事实的判断上面避免不了实体法说的影响,所以在这个案例中我对案件事实的构建是说在一个外在的客观观察者的角度看以要件事实为框架勾勒出来的最终侵权发生的过往的整体性案件事实,就是我认为的案件事实的范围,为什么我在对于案件事实的划分上面的四个类型有着不一样的内容?我的一个思考的路径是每一个行为人在多数人侵权的每一个行为人需要承担什么样的侵权责任?其实这些都需要建立在这个责任成立所需要的所有的要件事实进行评价的基础上,但是在不同的多数人侵权类型之下法官对于侵权责任的判定它所需要评价的要件事实的范围是存在差异的,由此导致案件事实的内涵与外延界定会因为多数人侵权类型的不一样而产生变化。比如说类型一,是共同加害人之间彼此之间存在着彼此的意思联络,所以每一个加害人承担的后果就不仅仅是我的行为所导致的后果,因为这些所有的共同侵权人因为你们的共同意思联络导致的每一个加害人对整体行为承担责任,所以在这里我的界定是把所有人的行为都纳入案件事实的范围;类型二,每一个加害人的侵权行为都会足以导致全部的损害后果,那么对于任何一个加害人的责任的确定范围就不需要结合其他加害人的行为来进行判断;类型三,承担按份责任的无意思联络的共同侵权,在这种情况下,我们会发现尽管承担的是按份责任,但是每一个加害人承担的责任都会说比如说承担的是40%的责任或者是60%,我们凭什么说是40%与60%?都是相对于另外一方的40%与60%,所以从这个意义上你的40%与60%的界定脱离不了对于其他侵权行为的评价,从这个意义上来说,我把它界定为要纳入案件事实的范畴;最后一个由于实施所有共同危险行为的行为人只存在着一个真正的侵权人,那么这种潜在的可能性就把各个加害人连接为一个整体,因为存在着这种因果关系的证明上的困境,所以每一个人的侵权行为的排除都必须,比如说我想要逃脱侵权责任的制裁,我可能要结合其他人的行为来帮助我,所以从这个意义上来说是案件事实的范畴。最后一个是涉及我们国家的共同诉讼类型的选择问题,因为在起诉阶段法院是没有办法仅仅根据原告的起诉状或者说其纠纷类型来进行准确的判断,所以它只能随着案件审理的阶段一步一步地推进来通过证据的调查等最终地确定,因此最符合逻辑的设定是一开始我在起诉的时候法官就应当充分地尊重原告自由处分的权利采取一种宽进的政策,由原告来自由的决定我到底诉谁?但是也不能排除在案件的审理过程中法院来根据前面确定的那些纠纷的类型来通过当事人的追加制度来对原告的选择来予以修正,所以这里面可能涉及的我对《侵权责任法》第13条的一个狭义的解释,《侵权责任法》13条规定:“法律规定承担连带责任的被侵权人有权请求部分或全部连带人承担责任”。我对它的理解可能仅仅限于说我只是有权请求但是并不涉及最终责任的承担上面,因为最终责任的承担受害人是没有办法进行自由的选择,最后的责任要分摊到谁是根据内部求偿权的比例的划定来确定的,所以我不是很赞同说这一条的规定不仅仅是起诉时还指最终的责任的承担上面,同时连带责任的主要的价值并不是指我要赋予债权人自由选择的一种权利,而是我在选择背后所蕴含的债务人的担保作用使得他能够去选择最具有给付能力的债务人来进行给付,使得我的求偿权能够得到最大限度的满足,所以即便是在德国债权人的这种请求权也不是随意地可以选择,依然要受到《民法典》242条诚实信用原则的考察。

那么最后在大家的评议里也有提到说我在准共同诉讼里的一个问题,准必要共同诉讼与准普通共同诉讼,既然提出一个新的概念是不是应该对这个新的概念是否应当对于其概念范围内涵予以明确的说理?其实我是把其放在最后的结论部分并不是我认为我构建了新的共同诉讼的类型,与其说是新的共同诉讼的类型,更多的是“准”字表达是必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的那种过渡状态,其中会涉及类似必要共同诉讼的概念,其实是否要用类似必要共同诉讼的概念,我不是很确定,关于这个类似必要共同诉讼是日本学者提出来的,在休息阶段也有学者提出来你是不是也要对日本的这个概念的内涵予以说明,因为我确实对于日本法的理解还不够透彻,因此我在这里说德国的分法,在德国是分为普通共同诉讼与必要共同诉讼,在必要共同诉讼里又分为两种类型,基于实体法原因的必要共同诉讼与基于诉讼法原因的必要共同诉讼,我不赞同在中国使用类似必要共同诉讼的原因是如果学习德国的话,德国的类似必要共同诉讼的适用范围是非常非常窄的,仅限于法律明确规定既判力范围能够扩张到所有人的情形,但是在我国的学者对于类似必要共同诉讼方面撰写的文章里感觉是一个框,所有的不能纳入必要共同诉讼和普通共同诉讼里面的所有的诉讼类型放到这种类似必要共同诉讼类型的框里,所以中德的关于类似必要共同诉讼的确定是不一样的。所以在没有达成共识的情况下会对德国法不了解的人产生误会,会误解地认为我们国家才去的类似必要共同诉讼其实就是德国法的基于诉讼法上的原因所导致的,但是事实上不是,因此我反对类似必要共同诉讼扩大化的问题。所以在文章的后面我用“准”字就是相区分这种两者共同诉讼类型之间的中间状态。仅仅是为了解决起诉权这个问题解释得多,我也没有说创造一个新的概念,所以将其放在了文章的后面,我的论文讲解快结束了,我不知道超时没,希望大家多多包涵,里面是有很多的争议我只能说是我的一些不成熟的想法,也希望通过下面的讨论能够使这个问题越来越清晰,谢谢大家。

刘敏:好的,刚才卢佩老师报告了自己的论文,大家不知有没有听懂呢?下面轮到王次宝老师进行评议,时间为十分钟。

王次宝:感谢紫荆沙龙给予这次的评议机会,按照报告的质量论资历这个报告我不应该被列为评议人,第一个问题是一直以来关于多数人侵权诉讼大家都比较关注,包括授课包括研究都是一个难点,比较遗憾的是,大部分学者都是找一个侧面找一个案例来进行分析,没有对此问题有一个整体的把握,所以卢老师敢于选择《侵权责任法》8～12条整体地进行研究我是很钦佩,她结合我国司法实践、德国的相关学说与诉讼标的进行深入浅出的分析我觉得还是很有价值的,读完卢佩博士有几点感受和大家分享一下,第一个就是多数人侵权是一个非常非常复杂的问题,但是咱们那个诉讼法上的类型却非常的简陋,就分为普通共同诉讼与必要共同诉讼,比如说多数人侵权纠纷有没有意思联络、共同侵权还是分别侵权?那么共同侵权里共同怎么去认定,是主观上是共同的故意还是共同的过失还是有客观上的共同损害结果?再比如因果关系方面是多因一果还是多因多果?责任承担形式方面除了按份责任还是连点责任、不真正连带责任?所以对于共同诉讼类型的划分还是过于简单,立法不接地气,司法过于混乱,所以我们如何进一步健全共同诉讼的类型,卢老师在文章中提到是不是设立一个“准必要共同诉讼”与“准普通共同诉讼”,实际上,在传统的分类上面必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼,那么能不能分出一种类型来说有一种是偏向普通共同诉讼的,有一种是偏向必要共同诉讼的,也就是说分为四个类型的,必要与普通是两个极端中间还有两个类型,感觉这个问题大家可以一起讨论讨论,这是第一个问题。第二个问题是关于实体法和程序法的关连性问题,实体法明确规定的是连带责任债权人可以选择任意债务人主张债务的,那么有关债务人承担债务后可以向别的债务人追偿,这是私法自治的体现,这是私法的特点,程序法上将连带责任列为必要共同诉讼是注重纠纷的一次性解决,强调纠纷解决的效力是基于程序法的考虑。但是经过思考程序法也不能把实体法中的规定改变,程序法应该怎么尊重实体法的内容,还是尽量不要去调整。这一块是需要考虑的,前段时间开一个学者会议是提出连带责任的问题应该列为普通共同诉讼,当然本文里卢老师把很多连点责任的情形是列为必要共同诉讼的情形,我这里稍微插一个问题,比如说连带保证合同,当然与侵权有点类似也是连带责任,如果说连带保证合同里有三个保证人,将主债务人与两个保证人一起告上法庭,但最后发现告上法庭的人没有钱最后发现是遗漏的人有钱,请问还能不能告他?这个问题需要咱们进一步的探讨,因为在实务中有法官问过这个案例,我当时也是犹豫了很久,按照现有的法律规定是不能告的,基于一事不再理的原则。第三个问题就是咱们研究的内卷化与司法实务操作的矛盾,咱们现在研究共同诉讼问题的规模已经很庞大了,比如说咱们现在有两名国外留学的博士专门以共同诉讼作为其博士论文,还有在网上可以搜到20多篇的优秀硕士论文还有好多大家在《中国法学》上发的关于共同诉讼的文章,但是感觉司法实务没有明显的改观依旧是一片混乱。为什么呢?主要是我们的研究太偏离实务的操作,纯理论的演绎,比如说卢老师在文章中所说的司法实务中把很多诉讼列为必要共同诉讼的原因是因为司法实务是注重案件事实的发现,我倒不赞同这个,因为如果纯粹是为了发现案件事实完全可以把这个人追加为第三人、列为证人。我觉得主要考虑的问题还是纠纷的一次性解决,主要可能考虑这一点,除了以上几点感想之外,我还有几点困惑,提出来一起讨论一下。

第一个就是当然卢老师是把文章修改了一下将这一点抵消掉了,这样的话基本上把防弹衣穿好了这样的话攻击就会被弹回来,比方说最初的时候是以《侵权责任法》8—12条为进行分析,但是我看到第9条第2款提到了监护人与教唆人的怎么分摊这个责任,它肯定不是连带责任,那么在这种情况下,是一起将监护人与教唆人一起告了行不行?如果是一起告的话构成哪种共同诉讼呢?这是需要考虑的,这是第一个困惑,第二个困惑是刚刚也跟卢老师讨论过,卢老师把我说服了,就是结合具体案例,我觉得结合具体案例非常重要,有时我们做理论研究的时候分析得挺周延的,但是一经过实务发现根本用不了。我的这个案例就是针对咱们社会上有哄抢的事件,例如说一个运输化妆品的车在高速公路上翻了,于是化妆品掉了一地,周围的村民一看感觉没人管了,就把化妆品抱回家,那么这种情况属于卢老师所说的概括的承担按份责任的无意思联络的共同侵权吗?我正在考虑这个问题,如果不算的话刚才卢老师说不算,如果不算的话像这种情形是怎么维权?难道这种案子不救济了吗?还有一个典型是在福建有一个养殖基地有油蛤,比较有价值的类似橄榄的东西,有数千人去抢,因为只有十几个员工保护不了财产,因为人数有限,抓不了抢的人所以只能用录像的方式,但是谁抢了多少根本搞不清楚,如果这属于共同诉讼的话必要共同诉讼吗?那么法院依职权增加也很难增加,部分人我认识那我能承担多大的责任?因为这个举证困难,但是我有初步的证据,所以能不能按照录像来承担责任,比如有3000人参与抢,那么由3000人来承担这样可以不可以?这是我的一个困惑。还有一个就是最后部分提到的分阶段对应原告的诉讼请求,我感觉如果要是从充分尊重当事人处分权或者保护当事人权利的话,是不是前后不一致的做法好呢还是分阶段好呢?这个也可以考虑一下。以上就是我的一些不成熟的看法。

刘颖:好的,下面有请北京化工大学的冯珂老师评议。

冯珂:谢谢老师,各位在座的老师好。刚才卢老师对其报告做了全面的讲解,昨天任重老师也说到今天的报告要敢于拍砖,碰撞出智慧的火花,但是刚才卢老师的报告是充分诠释了足球场上的真理就是进攻是最好的防守,所以现在的问题不是拍砖的问题,而是怎么不被拍的问题。因为很多的评议意见卢老师也是做了回应了。而且回应的方式攻击防御方法也是有“裁判突袭”的嫌疑啊,简单来说卢老师自己也讲到了,首先就是其论文讨论的路径上即合一确定以及诉讼标的的讨论上,刚才卢老师也进行了回答,对于合一确定考虑的需要对案件做出判断是既判力的客观范围的扩张上所导致的统一确定的必要性,那么其实对于这个问题我的理解是德国法上的解释是倾向于诉讼法上的原因,涉及类似必要共同诉讼的时候解释的基础是既判力的扩张的问题,而对于固有必要共同诉讼的基础是实体法上的权利行使与处分的实体法的基础,以这个基础在诉讼法上的诉讼实施权需要所有的共同诉讼人来共同实施诉讼,所以在这里需要对固有必要共同诉讼进行合一确定的共同诉讼,所以卢老师的解释的原因我不是太赞同,在文章的前面卢老师的论证的基本想法对于传统的必要共同诉讼的解释上用的德国理论对于连带责任的解决我们国家都不太适应这个问题,对于这个部分的问题不如用两种方法直接讨论解决比较好,所以对于路径的选择上有点牵强,尤其合一确定判决的路径对于既判力的问题也会涉及诉讼标的的问题,所以在这一点上是不是直接讨论哪一种共同诉讼的类型会更好,这是第一部分。第二部分是卢老师的基本想法就是用“二分肢说”,那么在“二分肢说”里更多的是运用案件事实作为适用标准,文章当中介绍的德国法上是生活案件事实,虽然在文章的前面对于案件事实进行了界定,对于生活案件事实的界定范围是浮动的,那么在这个标准上面从要件的影响来评价生活事实,同时从要件进行评价还涉及一个刚刚王老师也讲到的法院查明案件所需,但是这种要件的评价角度与查明案件的评价角度还是有一些差别的,这两个还是不一样的,虽然两者关系很密切。比如在确定共同侵权的时候的不同责任人之间的责任关系的承担这一点上是有联系的,但是两者也是有区别的,这种区别尤其体现在文章当中是从要件上来评价但是从法院查明案件所需的角度来评价涉及的类型一与类型二、类型三、类型四其实都有共同查明的需求,所以在这个角度来讲区分这几个类型就没有什么意义了。所以这是在评价方法上,总而言之文章对要件事实的界定和最后给予的评价方法是有分离的。而且这种方法是会对界定的生活事实与案件事实是有差别的,这是第二个问题。第三个问题是文章的结论的最后部分,对多数人侵权共同诉讼的实体法界定文中是主张类型一、类型三 、类型四是适用必要共同诉讼,类型二是适用普通共同诉讼,那么这里就涉及对于连带责任的问题实体法上是给予债权人一个选择权,但是在文章当中的结论是类型一和类型四这两种连带责任的状况下所有的债务人应当是必要共同诉讼,所以造成了这个结论与实体法上的债权人的选择权之间会有差别,对于这个差别卢老师也提出准共同诉讼这种方法,但是从结果来讲只有必要共同诉讼与普通共同诉讼,所以这个并没有解决把连带责任识别为必要共同诉讼与实体法上的债权人选择权这样一种冲突的问题,那么卢老师的观点是连带责任作为普通共同诉讼,在我们国家没有适用的条件,原因是因为我们没有实体法的基础在,而现在最后得出的结论是类型一、类型四这种连带责任适用必要共同诉讼,那么识别出来的是确实要偏离实体法基础,所以前后两部分之间结论是不是有内洽性也是值得考虑的一点,那么这是关于文章结论的一部分。那么最后还是想说明的是当然跟卢老师的论文没有直接的关系,因为上午唐老师也讲到了诉讼标的的讨论当中的需要去区分的是诉讼标的的概念和诉讼标的的识别的问题,那么上午韩老师也讲到了诉讼标的的界定诉讼标的的对象上来说都辩论的对象应该成为诉讼标的识别的问题,我是觉得诉讼标的概念的识别在理论上来说咱们理论界还能认识到一些,但是在实务当中对于诉讼标的的概念与识别是两个问题,大多数裁判会表述诉讼标的是实体法律关系或者是实体权利,但是诉讼标的其实是一个理论上的抽象概念,这就涉及诉讼标的的概念是怎么来的,其实从来源上来讲《德国民事诉讼法》从立法上来讲比《德国民法典》更早一些,在1877年立法,适用的对象的时候用的是请求权就直接写在了民事诉讼法中当中,写在里面的原因是德国只有给付之诉,所以写进去是没有问题的,当然后来随着《民法典》194条界定了请求权的概念再加之诉讼当中出现的消极确认或者是叫形成,那么这就涉及用实体法请求权作为诉讼对象就不太合适了,所以就需要对已经规定在诉讼法当中的请求权的概念和民法典一样的请求权概念重新界定,那么在重新界定请求权概念的术语的时候就出现了诉讼上的请求权这样一种解释方法,对于这种诉讼上请求全的解释方法就构成了我们对于诉讼标的的概念,这点也跟日本的概念的界定在诉讼上的请求是有关系的,实际上指的是诉讼上的请求权。所以诉讼标的从概念上讲是纯粹理论抽象,当然这种纯粹理论的抽象是不方便用了,所以涉及怎么用这就涉及诉讼标的的是别的问题,就像张卫平老师在视频里说到的诉讼标的属于诉讼技术上的工具,同时也是理论上的一个问题,那么在概念上就体现了理论的抽象性的特点,而在识别的问题上应该体现技术工具这样的特点,所以会有一种质疑想法是讨论概念是没有意义的问题,对于实务界来说可能是这样,包括德国法也不会专门去讨论概念的问题,那么讨论的意义就在于张老师在视频里所说的理论体系的自洽性方面我们还是要区分概念与识别是两种问题。那么之前刘老师说到是否可以把“一分肢说”、“二分肢说”等改变为“一要素说”、“二要素说”,我觉得您这样是把我们讨论的实体请求权或者是案件事实或者是声明作为某种诉讼标的的某种要素,那么我觉得可能会导致概念与识别没有办法去区分了,所以我还是倾向于“一分肢”与“二分肢”的这一种表述,好的谢谢。

刘敏:好的谢谢,下面我们有请中山大学的罗恬漩博士来评议。

罗恬漩:谢谢刘老师,唐老师、熊老师以及各位老师下午好,非常荣幸能得到紫荆民事诉讼青年沙龙的点评,然后这篇文章是这样子的,我曾经也写过此类题目的文章,当时在写完文章后也发给许多前辈看,当时前辈都跟我提出这么一个问题,就是说你这一篇文章里为什么把《侵权责任法》8～12条纳入到一篇文章里来写而不是分开区分来写?因为民法在这些规定已经很混乱的情况下你还要加上各种的模糊不清的共同诉讼的变量,等于说两个变量在不断的变化当中这篇文章是没有办法来给它画一个框架,所以阅读完卢佩老师的文章之后给我非常大非常大的启发,然后我也回应一下其他老师给我提出的问题,我说是因为多数人侵权其实从侵权发生到最后判定是属于哪一种侵权的时候,它是一个刚发生的时候是不清楚的到最后变得清楚是每一种是有可能的这种情况下,所以我们一定要把它作为整体进行综合考量。通过诉讼当中证明、法院和当事人的不断的作用下最终确定它属于哪种侵权以及应该承担哪种责任,卢老师的文章中提出的起诉阶段提出的请求与判决认定的请求之间会有很大的差异,所以导致这种研究是有必要的,正因为如此卢老师在文章中提出法官对于多数人侵权纠纷涉诉范围的被告的确定上始终会围绕一个中心即案件事实的查明,就是有一个疑问就是因为卢佩老师在这里说类型一、类型三、类型四划分成了必要共同诉讼,认为是为了查清案件事实必须把所有人都拉进来,这是一种情况。然后类型二是属于普通共同诉讼,不一定把所有人都拉进来带有独立的请求权,原告在主张的时候类型一类型三类型四的其中有一种,但最后判定的时候是属于类型二的其中的一种的话会出现一种矛盾,所以这个时候判定标准就不是案件事实了,其实跟旧实体法说也没有太大的区别,所以这个时候案件事实不是一个判断的标准了?也就是说没有太大的区别了,为什么要引入一个案件事实作为参考的要素?这是我第一个问题。卢佩老师在私下与我讨论的过程中说其实自己的讨论的焦点并不在于诉讼标的而是案件事实,所以基于这一点我非常想知道案件事实的话,我非常同意王次宝老师谈到的如果只是为了查清案件事实的话,那为什么一定要把他们作为共同的被告?如果是第三人或者是证人都可以达到同样的效果。卢老师她有一个回应是因为要把所有人拉进来才能够查清每一个人承担的份额,那么在这里想问卢老师的一个问题就是说被害人是否可以放弃对部分加害人的损害赔偿的请求?他是否可以放弃?如果可以放弃则与作者对于本文当中所坚持的必要共同诉讼的那种是不同了,如果不能放弃的话会出现逻辑的悖论。就是卢佩老师说起诉的时候可以选择怎么样诉即是原告处分权的自由,但是诉的过程中法院可以把其他人拉进来,那么这么说原告的处分权只是在起诉阶段有处分权,而另外还有一种情况就是说如果只是起诉部分侵权人,部分侵权人也已经自认了,这种情况应该怎么办?卢佩老师的回答是还是要拉进来,因为拉进来才能够明确具体确定份额,但是问题在于这种辩论原则还不足以拘束法官的审判的话那等于把所有的因为要完善探讨共同诉讼的论证把所有的当事人主义、处分原则、辩论原则都限缩在很小的范围,这与我们之前的理解是有出入的,这是第二个问题。第三个问题是比较细节的问题,那么我们理解的必要共同诉讼里存在着合一确定的必要与共同诉讼的必要,但是按照卢佩老师的划分类型一、类型三、类型四都属于必要共同诉讼的话,似乎这里面就没有一个区分了,而实际上我们看到的就是比如说12条,类型三当中的每个人的责任是按份责任,诉讼当中才可以明确区分每个人的行为与损害结果的因果关系的,如果是缺少了就不可以认真地识别出来。类型四是共同危险行为,这共同危险行为是存在着因果关系的推定,我推定是这些人实施的行为缺一个人就无法完成因果关系的推定,那么类型四是更多强调不仅确定合一确定的必要它还有共同诉讼的必要,类型一与类型三它可能就是一个合一确定的必要其共同诉讼的必要是看不出来的,那么这种把一、三、四列为必要共同诉讼而不加以区分出现的另外出现一种情况就是法官认为的这种情况就是必须拉进来的必不可少的这样子的话就会出现更大的问题。然后最后一个是一点疑问,因为所有的研究如果可以指导实践,如果是按照卢老师的研究方法我担心的是会增加实践中的问题也增加难度,例如多数人侵权的情况,其实有可能存在侵权人找不见的情况,那么这种情况如果是也要拉进来或者说侵权人故意,躲避诉讼的人也要拉进来的话其实是会存在很多的问题的。比如说我诉了这个人,现在的情况是法院将送达送到了每一个人我才会进行下一步的审判,如果是送不到的话法院就会公告送达这样其实就是延长了时间,而多数人侵权对于被损害人来说是有时间的紧迫性的,如果这样因为忽略了时间的紧迫性的,这样研究会不会离实践问题的解决越来越远?这些都是我的疑问,有不对的地方请指正。

刘敏:好的,评议阶段结束,接下来是卢佩老师回应阶段,先休息。

卢佩:非常感谢三位评议人的“炮火”,我就针对点予以回应吧,比如说第一个问题王老师提到的有三个保证人的情形,债权人向保证人起诉要去赔偿承担保证责任的时候,这个诉讼类型应该是普通共同诉讼,因为连带保证的情况下三个连带的保证其实和每一个侵权行为足以导致全部的损害后果的发生与连带保证的情形有点相近,就是每一个连带保证人所承担的保证责任都是可以构成一个完整的链条,我在文章的概念里法官要去承担侵权责任的时候能不能够有自圆其说的侵权责任产生所有的要件事实进行评价,如果是单个人的侵权责任我自己就形成一个完整的链条不需要其他人参加,这样的就是普通共同诉讼。就比如说连带保证人,那么任何一个保证人其保证责任的承担不需要其他,因为每一个人对所有的保证是承担责任的,所以我把它界定为普通共同诉讼。第二个是王次宝老师提供的例子,对于哄抢的事实我不是界定为多数人侵权里的按份责任的无意思联络,因为我们说是多数人侵权其实它都存在着或者是原因上的同一性或者是结果上的同一性,那么这个所有人去哄抢其实有一点相当于无数个小的侵权行为叠加在一起的综合,这就相当于交通案件,第一辆车第一次是把一个人的左手撞掉了,第二次来一辆车把右手撞掉了,其实这是两个侵权行为,不是这个《侵权责任法》第10条的无意思联络的按份责任,这里面可以举个例子就是一个排污企业排了污水,另外一个污水也排了污水,两个企业的行为共同导致了损害结果的发生,这样才算可以,至于那个例子我不认为是多数人侵权的类型。那么冯珂老师提到的分析的路径上面我很赞同,我自己也在反思这两种分析的路径会不会造成混乱即把“合一确定判决”与诉讼标的放在一起思考,其实我真正想说的并不是说在我们国家采取必要共同诉讼这种形态是最好的,或者是说是唯一的解决路径,而是对于这种解决的方式是有两个解决的路径的,比如说采取德国模式是把它界定为普通共同诉讼,但是我不能仅仅是去考虑到底是普通共同诉讼还是必要共同诉讼,你得考虑在适用普通共同诉讼的时候背后还有很多围绕普通共同诉讼所建立的实体法上的规则和程序法上的规则,所以不能完全移接过来。如果移接过来,那我可能采取普通共同诉讼形态,然后我的既判力就完全的不扩张到其他人,我就可以不同的诉几次,可以侵权事实审几次,同时我要解决法院在审理的过程之中我不会说我这个案子查不清楚我没法进行下去,我实体上必须建立规则,这是三个结合在一起的一个统一的解决路径,而是三个制度同时解决,但是我们国家实体法与程序法规则没有确定那采取这个路径是行不通的,那就采取第二个路径是采取必要共同诉讼,把所有人拉进来,拉进来之后相对的拉进来的这些人对于侵权事实的扩张到所有的人,所有这是两种不同的路径,我没有觉得说我这种方案是最佳的或唯一的方案,只是说不管采取任何一个路径都必须有完整的链条,这种分析方法我也在调整即采取什么样的方式让大家更能够接受。第三个问题是罗恬漩老师的在这个诉讼的过程中原告可不可以放弃或者被告的自认,难道你就说为了查清案件事实你不可以把其作为证人或者是无独三或者为什么非得把其作为共同被告,我有一点没有说清楚的是案件事实的查明是一个层面的东西,更多的是案件事实查明之后后面的责任承担方式上面的最终的我们需要解决的问题,因为把它作为证人,那么证人只是以证人身份参与的案件而不是共同被告我们就不能把判决效力扩张到其证人上面去,那我可不可以受害人在这个诉讼里面诉了部分的,此时证人加进来了,这个判决的效力,我能不能再起诉?再起诉第一个案件里面的证人的那些人,因为这个既判力是不能扩张到他的,所以你可以再起诉,再起诉那个证人这样一来不是还有这个问题吗?所以就是我把它加进为共同被告其实想说的就是不仅要确定案件事实真相是什么,更重要的是,我要解决在这个诉讼里面案件事实查清的程度里面的对于解决责任分担能不能够扩张没有加进来的部分的其他侵权人的身上去?其实解决的是这两个链条之间的关系。所以回到罗恬漩老师的问题,即可不可以放弃或者自认等,我的回答是你要看你要你要询问它你放弃的这个意思是放弃我自己的份额还是说我不仅放弃我自己的份额而且我放弃我承担完了之后我不能再向其他人追偿了,如果说你的法律效力仅仅是限于说你只是这一个人,我只是在这个诉讼里面让你放弃那显然不能放弃,凭什么呢?我再诉的话我诉一个内部追偿呢?是不是有这么一个问题?那比如说我自认,我们不是为了查清案件事实吗?我在这个侵权纠纷里面如果说我只有两个加害人,还有三个加害人没有加进来,其中两个加害人是进行了自认,所有的责任我来承担,如果说自认的意思是我承担所有的责任,然后我也不会像其他人追偿,没问题,当然可以不用把其他人加进来,这种自认的行为有点类似继承案件的类型,原告放弃继承,相当于说退出了共同诉讼的关系,当然可以,如果你的自认意味着这个那我当然可以不用把其他人加进来,但是这个已经不再是我们讨论的共同诉讼的问题,由5个人变为2个人,那我们的规则还是那个规则,所以我的观点是这个,我的回应就是这些。

刘敏:好的,通过卢老师的报告以及回应这个观点已经解释清楚了,我想大家应该都听得明白了,这个里面是争议很大的,所以我们讨论讨论。归纳几个争议焦点,我感觉自己是个审判长,原告被告的观点都有了,我们还是征求大家的意见。

第一,是必要共同诉讼的标准问题,这个问题还是没有解决,我们的立法与理论包括我们刚才的讨论也没有解决即到底以什么为标准?《民事诉讼法》就是一句话就是“共同的”为必要共同诉讼另外再加其他标准。

第二,必要共同诉讼的类型问题,到底要不要进行分类?卢佩博士的观点是不进行分类,因为是德国学者,日本留学回来的学者是主张要分的,但是在中国理论上还是要分的,但实务界没有好好分类。

第三,连带责任当中的诉讼形态是普通共同诉讼还是必要共同诉讼还是必要共同诉讼里面的类似必要共同诉讼,在德国是普通共同诉讼,在中国理解为类似必要共同诉讼。目前是三个争议焦点,还没有第四、第五个?咱们围绕这个进行讨论。

任重:我自己的一个问题是就是在卢老师的报告里有一直一个疑问是共同诉讼的确定以及诉讼标的是什么的确定是以起诉时为标准还是经审理查明,因为几乎所有的是查明案件事实把所有人拉进来,然后再确定类型一是什么诉讼、类型二是什么诉讼?但是我自己的之前的一种比较浅显的理解对于诉讼标的与共同诉讼的判断都是以原告方根据《民事诉讼法》第119条的时候提起诉状,他自己所陈述的案件事实包括其他的诉讼请求而不是把其他所有的人都拉进来或者我查明的事实究竟是共同危险还是无意思联络的多数人侵权然后最后再来判断,在这一点可能会有前后逻辑的问题。

刘敏:好,我们可以对卢佩老师的对于区分的类型进行讨论也可以跳出这个范围进行讨论,要不要先听听几位实务界朋友的意见,他们实务界对于这个问题是怎么处理的?是在一个诉讼里面一起解决还是怎么解决?

严冬云:很荣幸来参与紫荆论坛,因为我在基层法院一直从事民事审判工作,今天感觉收获很多,因为在座各位都是法学院的专家,我理论上肯定是不如各位的但是真的很受用。你要我具体归纳我也说不好,但是我们在实务中处理的肯定跟你们讲的这个是有差距的,但张老师在视频里所说的法官起到一个适当补充调整还有法官的释明义务很重要,理论研究太高大上尤其我在基层法院处理的问题更多的是小型纠纷,当然理论研究为我们的实务操作提供路径,有些问题我们觉得这个怎么做,可能不知道怎么做但是理论研究告诉我们怎么做,也有提到旧法与新法的区分,你要说是区别其实也没有太大区别,因为我在基层法院从事审判工作将近20年了,就拿我们最近的10月的要适用的民法总则,我们之前一直适用民法通则,其实民法总则挺多问题的,其实无论新理论还是旧理论其实最后主要是给受害者提供一个救济,这个请求权的判断是比较难的,在实务界中运用也是很难的,比方说诉讼标的与请求权紧密联系。我们在实务界更多考虑的是把案子解决,什么都行就是不要上访。还有一个熊老师的举例本金与利息的起诉的类型的问题我们实务当中是不支持的,本金在本金诉讼中我们法院释明,如果不主张就认定为是放弃了后面就不会再有关于利息的起诉的受理的,而且我们在一个判决书中就把问题说清楚了,我们不会因为这一个民事行为就进行第二次、第三次诉讼给法官造成讼累。我在这里举个我办过的案子,我处理过两起高速公路的案子,是二审维持了。就是一个在高速公路上的案子,高速公路有个车带,这个车带也不知是谁扔的但是造成后车在行驶的过程中受到损失了,由于确定不了相关责任人因此让高速公路一方承担责任,这个就参照合同法。另外一个就是明确了前面的车好像洒了什么东西造成后车受损,还有就是请求权的竞合,一般是交通肇事案件,比如说打车住在出租车里,由于出租车肇事了造成受损,那么在诉讼中有的是有律师的,有的请不起律师,一些原告也不知道诉谁,那么这个时候我们作为法官,我就会释明你到底是主张什么,是违约还是侵权,标的我们都要释明的。我们也是希望一次性处理完毕,比如违约的话你就不能主张精神损害赔偿,都要给当事人说明白,给当事人选择的权利。再看多数人侵权只起诉部分人,按份责任的话其余的是放弃了,那么如果是连带的话就全部连带。根据法律规定怎么主张就怎么主张,希望以后的工作中大家可以在理论上提供一种支持,谢谢大家。

刘敏:谢谢法官,我们再围绕刚才的焦点进行讨论。

熊跃敏:我简单地问两个问题,读了你的论文之后最后得出的结论就是你的类型一与类型三、四就是必要共同诉讼,如果是必要共同诉讼这与原来的准共同诉讼界定的意义何在?第二个问题是你认为类型二是普通共同诉讼,关于你的例子说的是交通肇事案件,一边碾压一次,另一边碾压一次,那么按照普通共同诉讼来说的选择是可以起诉肇事司机,假如我胜诉,如果是普通共同诉讼的话我可以再选择碾压的人进行起诉,那他是普通共同诉讼吗?那这种情况下对于原告来说是不是获得了双重利益?是不是构成普通共同诉讼是存在疑义的,我认为是必要共同诉讼,就是什么意思呢?比方说我可以择一选择一个肇事司机,然后法院判肇事司机责任后,然后肇事司机也可以起诉要求追加其他侵权人,那么肇事司机与碾压司机的一起审理的话,合一审理与合一判决,构成了类似的必要共同诉讼,那这种方式与你说的必要共同诉讼存在差别,当然这是基于我对理论的理解提出来的,实务当中是不是这么做我还不太清楚,这个可以进一步讨论。

卢佩:我先回答第二个问题,对,其实我后面我把其划分为准必要共同诉讼与准普通共同诉讼,其实我还是那个问题。即便是在德国民事诉讼,但其效力上面也是只有两个:必要共同诉讼与普通共同诉讼,从最后的效果来说我划分只是为了区分《侵权责任法》第13条的当事人的选择的权利,我可以选择一个人来承担,也可以选择另一个人承担,所以在这种情况下如果界定为普通共同诉讼的话就会涉及普通共同诉讼要经过被告人的同意,我将其界定为准共同诉讼就是仅仅为了解决诉权,而不是说效果上有什么区别,如果可能会影响到大家的判断的话,其实也是请教大家的是有没有一种概念来囊括这种问题。第二个问题是连带之债,在德国是界定为普通共同诉讼,也就是说如果我有五个加害人,那么受害人一开始先诉了两个部分加害人他提起的损害赔偿被驳回之后,其实这个受害人还可以再行对其他的三个人来提起损害赔偿诉讼,这个时候我有可能法院判说驳回,我第二个我又能够得到支持,我另外一部分三个人在第二个诉讼里面其他的三个人承担完了之后侵权损害赔偿之后肯定会想说这个明明是共同侵权,我是不是得去追偿就是一开始被驳回去的那两个人,我还可以承担责任的三个人在德国的模式下我还可以再去诉那两个人,就是法院还可以做出说我明明第一个诉讼里面驳回去了但是我在承担责任的那一部分人再去要求追偿的时候我反而获得支持。就是一旦界定为普通共同诉讼之后其效力就全部阻断了,所以这也是哲玮师兄的例子里面就是说我教唆的那个在德国模式下的处理就是一个新案。在中国我的方案就是一个必要共同诉讼,而且在中国的目前环境下就是再审解决。

韩波:我想问一个问题就是你刚才说的五个人侵权一个人,在德国法上形成的是普通共同诉讼,那么按照我们的思路这五个人与受害人它形成了一个诉讼标的还是五个诉讼标的?用中国词汇来解释解释就是德国必要共同诉讼与我们的必要共同诉讼的差异点在什么地方?我们现在是同类诉讼标的才能构成普通共同诉讼,你说的德国的思维是不是也是这样的一种思维也是这样的判断标准?

卢佩:在德国的标准模式下它就不是用诉讼标的这个概念进行判断的,而是需不需要在这个里面进行完全确定的合一的判决,所以它把其界定为是普通共同诉讼,刚刚五个人的案子是五个诉讼标的,因为五个加害人与受害人之间是单独的债权债务关系,但是在我国的诉讼标的理论里面得看是哪种类型?

韩波:其标准是不是合一确定的必要?

曹志勋:我补充一下,如果是按照德国的套中国的理论,同类的诉讼标的,那就是五个诉讼标的原因是通过实体的债的,在中国法是同类的诉讼标的,但是是在实体法上是怎么认定的,因为国内咱们实体法学者也分析了民法上的对于德国连带之债的看法。

韩波:德国的连带之债是可分之债,是这个意思吗?

卢佩:其实我自己存在的困惑,我自己写完这个论文也是不断地问自己,因为这是多数人侵权可不可以扩张到连带之债还是在思索。

李丽峰:我想说一下,刚才的德国的共同诉讼与我们国家共同诉讼是不是还是有区别?比如说五个人构成共同侵权而且构成单独案件,那么原告起诉的时候是被驳回诉讼请求的,他可以再告其他的,但是如果原告要胜诉了呢?还有没有普通共同诉讼是没有关系的,它完全是独立的,所以并不影响因为这个结果胜诉与败诉和这个可能构成普通共同诉讼的其他的诉讼不受影响,但是在德国法上实际上还是有联系的,因为连带,是不是和我们不太一样的,即胜诉的情况下有没有什么特殊的?

卢佩:那么他在视胜诉拿到损害赔偿的情况下再去诉其他的侵权人我觉得更多的可能不是用诉讼标的的概念去解决问题,因为已经没有了诉的利益,已经赔偿过了,那不能因为同一个侵权行为再去得两次赔偿。我觉得可能不是用诉讼标的的工具对他来进行阻碍,我的理解是这样。

李丽峰:所以按照这个理解实际上都是普通共同诉讼,但是规则上肯定有区别

刘敏:我们还是要回到争议焦点,所以还是请卢佩博士回答一下必要共同诉讼的标准到底是什么?结合一下我们的理论与实践给我们一个标准答案。

卢佩:我的这个标准是用诉讼标的,然后通过诉讼标的的案件范围再来确定普通共同诉讼还是必要共同诉讼。

刘敏:还是有点模糊,刚才这里面有实体法说与诉讼法说这两个标准,实体法说诉讼标的是共同的,诉讼法说是合一确定判决的必要性。

蒲一苇:我觉得卢佩的标准还是有一点特殊性的,因为归纳诉讼标的的标准是用案件事实来判断的,用案件事实作为基准判断的,从我们国家立法说都不是这个标准,据我了解的情况,德日包括台湾地区的标准是用诉讼标的在案件事实中的合一确定的必要性来确定,这应该是基本基准,那么跟我们不同的是标的的共同性,而不是裁判的合一性,是两种不同的判断,这和大陆法系是不太一样的,因为从案件事实的认定必要性会使得牵连性非常广,重新界定的标准会使得共同诉讼的认定特别复杂化,特别是连带责任的共同诉讼形态一直是我们国家这几年争议很大,在司法实践当中的很明显的发展变化过程也是从严格趋向于缓和的这样一个过程,现在学者更多的是采用类似必要共同诉讼,因为原来自己也是做过一些了解,从德日来看包括台湾地区的通说是按照普通共同诉讼来处理的,那么最基本的基点是实体法上对于连带责任或者连带之债的性质的界定就是一个数人之债或是多数之债,而且多数之债之间存在着独立性,也就是债权人与债务人实际上还是有一些行为只是对自己生效而不对其他人发生效力,所以从这个意义上讲,它比较相同于普通共同诉讼的界定,但是连带之债同时还有的特点是同时具有牵连性,它就因为有一些行为的发生效力是及于其他的债务人或者债权人,它的行为有两种一种是只对自己生效的,一种是效力可以及于其他人的就是发生绝对效力的这样的一种行为,所以他中间是存在牵连性的,因此据我了解德日以及其他背景的学者可以帮我看一下是不是这样的,就是德国是作为普通共同诉讼来处理,就是按照卢老师的说法判决效力不发生扩张,就是纯粹的普通共同诉讼,但是我们国家和台湾地区是规定为普通共同诉讼,但是同时规定判决效力要发生扩张,扩张及于其他的连带债务人,理论上这种扩张是既判力的扩张还是其他效力的扩张是有不同看法的,争议就是很大,日本传统上用的是普通共同诉讼,日本理论上争议也是很大的,有一种非常有利的学说它是认为是介于普通共同诉讼与必要共同诉讼中间的一种共同诉讼形态,有点像类似必要共同诉讼。就是考虑到他们之间的牵连性,不可能不考虑事实认定对后诉的影响。因为有一些行为的发生效力是要及于其他的债务人或债权人,一种是对自己生效的一种是效力可以及于不可能不考虑事实认定对于后诉的影响。我主要想说的一点是如果按照卢老师你的观点是连带责任诉讼形态的话就会使得连带责任根据不同的案件事实会出现不同的共同诉讼,而不是像大陆法系国家的一体化的就是要么是普通共同诉讼要么是这是确定好的,同样是连带责任,但是在多数人侵权的无意思联络数人侵权,其中一人的行为足以导致全部的损害的发生的话,就把它认为是普通共同诉讼,尽管立法上已经明确规定了它是连带责任,再比如说担保的问题,保证之债和主债之间是独立的关系,但是也会出现连带担保的关系。按照你的说法也应该是普通共同诉讼而不是必要共同诉讼,但是前面所讲的真正的共同侵权,无论是共同过失还是共同故意,那又是作为必要共同诉讼来确定的,那我觉得这样的标准非常的不确定化,在司法实践的操作还是有很大的问题,而且对连带责任的问题是不是会造成从诉讼法的角度冲击其实体法本身连带责任的一惯性,这个是不是合理的我觉得这个问题是值得斟酌的,这个我提出来探讨一下。法院对于共同诉讼的适用是哪一种形态,是必要的还是共同的,是不是仅仅考虑事实的认定问题,它的前提是不是要考虑责任本身的认定问题,比如是按份责任、连带责任、不真正连带责任,在不同的责任形态之下是不是会对其诉讼形态产生不同的影响?这个是不是确定诉讼形态首先要确定的前提而不是只考虑案件事实的动态认定,因为这个案件事实的认定就像任重讲得很有可能是在诉讼进行很长时间才可以弄清楚,那么你在这个时候再来认定共同诉讼的形态要不要强制追加当事人,是不是合理值得斟酌,即程序段保障怎么来实现?并且按照卢老师的观点,必要共同诉讼的适用范围会比较大,你看你所列举的四种类型里面只有一种不属于必要共同诉讼,那么必要共同诉讼本身是以强制追加为前提的,那么这样其实是跟德日的必要共同诉讼发展的趋势是不吻合的,包括与我们国家的必要共同诉讼也是不吻合的,我们其实更注重对当事人处分权的尊重,而不是对法院强制追加权的强化所以这样对于法院的权力很大但是责任还是很大,是不是合理也是值得斟酌。

刘敏:好的,谢谢蒲一苇教授,第一个问题差不多到此,第二个问题就是关于必要共同诉讼的类型问题请卢佩老师进行回答,您是德国回来的,德国法里面没有必要共同诉讼的,对吗?

卢佩:德国就是分为必要共同诉讼与普通共同诉讼的问题,必要共同诉讼下面又分为两种一种是基于实体法上的那种原因构成的必要共同诉讼,即必须是所有的人一同起诉或者是一起应诉,然后第二个形态是基于诉讼法原因的所形成的必要共同诉讼,这个的起诉的规定是可以一部分人起诉其他人不在的话也不会影响其他的当事人的诉讼适格还是不适格的问题,但是只有一部分人起诉的这个判决会扩张到既判力的效力会扩张到没有加入到诉讼当中的人身上,这两种都属于必要共同诉讼,我不太清楚我们国家,一开始德国是基于诉讼法的这种原因所导致的必要共同诉讼,叫作类似必要共同诉讼,其实这个是有争议的,日本的理论是有争议的,所以一开始我没有太敢用这个必要共同诉讼的概念,所以我可能换一种说法,德国就是基于诉讼法原因所形成的必要共同诉讼类型。

刘敏:关于这个确认夫妻婚姻关系无效的,那么判决出来以后也是有效力的。

刘颖:日本的类似必要共同诉讼与固有必要共同诉讼都没有出现在法律条文之中,只不过说当诉讼的目的就多个共同诉讼人对他们进行合一确定的时候然后就把这种诉讼规定为必要共同诉讼,然后解释论上把必要共同诉讼解释为了固有的必要共同诉讼与类似的必要共同诉讼,比如说固有的必要共同诉讼是因为实体法的原因要求必须一起进行诉讼,这个就是刘老师提起的当某一个人提起的诉讼有可能对第三人之间的法律关系造成影响,这是典型的固有必要共同诉讼,就是一方起诉确认另外两方的婚姻关系是无效的或者是可撤销的,这个时候就必须要把他们作为共同被告否则就不符合诉讼要件会直接被驳回的。这个是没有争议的关于类似必要共同诉讼。第二个类型是关于财产的共有的诉讼这是一个必要共同诉讼,另一类是类似的必要共同诉讼是基于诉讼法上的原因,进行合一审理,它的理由在哪里?就是说在判决效力进行扩张的情况下通过一种实务上的技术提前注意避免出现矛盾的判决,当然这个股东可以提起代表诉讼,那个股东可以提起代表人诉讼,但是当你们同时提起股东代表人诉讼的时候我就尽量地把两个股东代表诉讼合一进行审理从而避免出现再审的情况,这是这样的解释类似的必要共同诉讼。

卢佩:那应该跟德国法第61条的第2款的基于诉讼法原因的所导致的必要共同诉讼是一样的?

刘颖:我听起来是完全吻合的。就是说你如果是单独起诉的话是可以的,既然你共同起诉了那就要符合必要共同诉讼的四项规则,首先审理是要合并的;其次是裁判资料是要共通、证据共通、主张共通然后另外诉讼的实施或者进行是要统一的,其中的一个共同被告或者共同原告出现了终止或者中断的,那整个诉讼都要中断下来,另外最后是要进行诉讼共同的,如果是你只起诉了其中的一个被告那么它就是当事人不适格或者驳回的情况。

刘敏:这样一来一个德国学者一个日本学者这样你们这样就统一起来了,我们这个这个叫类似必要共同诉讼。

曹志勋:北京大学曹志勋老师,我想请问一下我们刘颖老师,在日本法的教科书中写的在类似的必要共同诉讼的时候,所谓的共同诉讼其实不是说在同一个诉讼中的两个同时作为被告请求而是包括在一个法院提起的分别提起分别的诉要求合并的情形,那是不是说在不同的法院分别提起诉的这种可能性?

刘颖:前提是其中一个法院知道另外一个法院被起诉了才会出现这样的情形

如果法院不知道那就是没有办法了。

曹志勋:那怎么能说明这个必须要合并的这个概念,就是说如果可以在不同的法院由不同的当事人提起针对指向相同的,假设没有办法合并的话岂不是违背了必要共同诉讼必须合并的这种要求?

刘颖:类似必要共同诉讼并不是说必须要合并,而是法院发现他们是共同的起诉,这个时候肯定会合并的,但是他如果没有发现的话就不属于在诉讼法上的合一确定的这种情况,可能通过债权来解决这样一个问题,如果出现了矛盾判决则通过再审解决。

曹志勋:这个的意思就是说法院发现了就要合并没有发现就不用合并对吗?

刘颖:另外关于卢佩老师说的主债务人和连带保证人之间的诉讼是普通共同诉讼,这个没有疑问,我们国家的法律于日本的法律也都是这么规定的,那我们可以理解为共同侵权会有连带责任这么一个情况出现,第一个被起诉的人是主债务人,后面的每一个人是连带债务人,这样就是会不会很顺理地就理解为普通的共同诉讼?

卢佩:我们刚刚讨论的连带保证的情形认定为是普通共同诉讼,其实我也说了一下其原理与类型二的每一个侵权行为它都足以导致全部的损害后果,我认为这两个在性质上是相通的,所以我最后总结一下就是我怎么样来判断到底是必要共同诉讼还是普通共同诉讼?其实是取决于比如说我有一部分被告要拉进来,那么我到底是适用普通共同诉讼还是必要共同诉讼?其实就是取决于我对这个责任的认定是不是需要结合其他人的那个行为来进行认定?那比如说我为什么把类型二区分为普通共同诉讼是因为他每一个人的侵权行为都足以导致全部的损害后果,所以在仅仅起诉部分加害人的情况下,侵权责任的承担已经具有完全的侵权责任赔偿的完整的链条,所以我认为是普通共同诉讼不需要结合其他人的这个人来认定,那么在类型三每一个人是按份责任的无意思联络的侵权,其实每一个人是按份责任,但是这里的按份责任的40%是需要结合其他人来确定的,你不是说单独的40%,当然刚刚蒲老师说的那些我非常赞同,其实这也是我自己在考虑的问题,就是这个论文里面的结论不能扩张到所有共同诉讼的一般性标准,当然以后说怎么样我还没有涉及补充责任等问题,就是我能不能找到一个适用所有的共同诉讼的一种一般性的标准,这也是我的这篇论文的很大的一个缺陷,它可能只是解决多数人侵权的一般性的规则,能够给实务提供一个规则,没有办法扩张到大部分共同诉讼的一般判断标准,这确实是这篇论文的一个缺陷或者说是我也非常认可蒲老师的说法,但我也是想给实务一个指导性的一个相对统一的规则。

刘颖:我不知道我理解得对不对,因为刚才听卢老师的40%与60%责任承担的问题,听起来好像是给被告人一个程序保障,那这样听起来如果他不参加到诉讼中来是也可以认定40%与60%,所以说只用对他进行一个诉讼通知然后告知要不要来参加诉讼?如果他不愿意参加诉讼而强行把他拉入会不会侵犯处分权的嫌疑呢?

卢佩:你是说侵犯被告的权利还是原告的权利,因为只要是界定为共同诉讼的话对于当事人的权利本身就是有限制的,比如说本来就有固有必要共同诉讼,所有的人都必须加进来,如果不加进来这个当事人就是不适格的,其实这个也涉及的问题是也涉及了处分权,所以这个问题在德日的趋势之下我确实像蒲老师所说的把这个问题扩大化,因为它会涉及侵害当事人的处分权,所以我的趋势是要缩小,所以在这个问题上我只能是侵害当事人的处分权是因为在这个问题上没有办法,法院不能找到完全的平衡措施,我完全没有找到很好的方法来解决这个事情,尤其在中国的途径上怎么办,那8～12条根据确定的因果关系来判断到底是按份责任还是连带责任,如果我现在不把他拉进来我怎么审的话会对法院审理带来困境,那比如在德国就作为危险责任我都连带我都可以解决这个问题,所以说在中国要限缩这个固有必要共同诉讼那就需要找到一个平衡点,那我找到的措施就是我认为的一个平衡点。当然我承认会侵犯到部分权利人的处分权,但是我选择保护优先的另外一个利益。

刘颖:既然承认这个是侵犯处分权,这个第一层问题解决了,那么第二个层次的问题是为什么允许去侵犯处分权?那么在固有的必要共同诉讼里面是因为说民事诉讼法之外的民事实体法里本来是共同去处分这个财产的,在民诉法内去影响他的处分权是完全没有问题的,但是刚才的40%与60%的责任承担的情况,它在诉讼法外的实体法本来是存存在意思自治,怎么可能在诉讼法里侵犯其处分权呢?

卢佩:这个问题我们没有根本的冲突,只是选择的问题,即便是在德国,就刚才你说的类似必要共同诉讼也是立法者有优先保护的价值取向就是我选择哪一些既判力的扩张到其他的没有加入到诉讼中的人,类似的必要共同诉讼也存在立法选择的问题,就是我排除掉必要共同诉讼只是基于诉讼法的原因,当时我看的案例里面是关于交通肇事里面的既判力的扩张问题,既有侵权人又有保险公司,当时德国被驳回的法律的既判力能否扩张到保险公司还是不能扩张到保险公司,其实这也是涉及立法者的一个保护问题,所以你刚才说的固有必要共同诉讼里面这个权利本身就是必须得一起,这里面就是一个法律的价值选择问题既为什么既判力可以扩张?所以我只想说中国与德国都有一个价值选择的问题,只是中国的价值选择出现了问题。

刘颖:那我就类似必要共同诉讼回应一下,类似的必要共同诉讼并没有像固有共同诉讼那样对当事人的处分权侵害那么深,固有必要共同诉讼的四种构成,但是类似必要共同诉讼与固有必要共同诉讼在日本法上有很鲜明的区别就是说像当事人的撤诉或者说部分类似必要共同诉讼上诉另外一部分人不上诉,这个处分权是被尊重的,所以说又回到了刚才的原点,区分必要共同诉讼与普通共同诉讼还是看民事诉讼法之外的实体法的规定,所以说类似必要共同诉讼只是一个变种,你不能说类似必要共诉讼是立法的选择,它也是侵犯了处分权的,所以我这个普通共同诉讼也好,必要共同诉讼也好,来价值判断轻易的侵犯处分权,所以你这个想法是不周延的。

卢佩:我没有说它可以随意地去侵犯处分权,所以这个其实没有办法争执的。

任重:先谈刘敏老师所说的四个争点这样可以有针对性的讨论,现在说这个共同诉讼的识别标准好像听起来卢佩老师也是选取了诉讼标的,虽然对于诉讼标的是旧还是新,或者先旧后新有不同的操作方法,但是后来卢佩老师自己说在论文里没有办法把这样的标准扩展开来,那我自己揣测是不是因为抛弃了诉讼标的作为识别共同诉讼一体化的坚持所以才导致了这个结果?例如说我刚开始提出的意见是我们先来分析一下我们的诉讼标的的理论是什么在共同诉讼里面我们的诉讼标的是什么?如果诉讼标的是理论在共同诉讼里面采取旧说,那么就是实体请求权,如果是实体请求权的话就完全符合了中国民事诉讼法的规定,如果是一个请求权或者是一个诉讼标的那么就是一个共同诉讼,如果是同一类别的就是普通共同诉讼,这个看起来好像是清楚明白的,那进一步去分析,在中国语境下的连带债务或者是共同侵权的情况下究竟产生了几个民法上的请求权?那刚才通过比较有一致性的观点认为即便按照中国的民法也产生了多个请求权,那在这样一个基础上就推导出了在中国依旧是一个普通共同诉讼,那下一步可能卢佩老师在论文中发现中国司法实践不是这样于是开始反思这个理论是不是错了?因此分了四个类别尝试去寻找能够指导司法实践的做法,那在这样的一个过程中可能突破了中国民事诉讼法对于共同诉讼的规定,另一方面对于诉讼标的的识别标准是什么又好像完全淡化掉了,所以是不是可能会存在这样的问题?对于共同诉讼的类型这边,刚才听卢佩老师讲的例如说中国目前也存在类似必要共同诉讼,那么类似必要共同诉讼是不是也可以第一类、第三类、第四类都是能够被纳入到类似必要共同诉讼里面?如果可以的话为什么要强制追加呢?因为类似必要共同诉讼不就是你可以来或者不来,来的话就一起,现在的方法是,好,你是一个“准”的,但是你不来的话我就强制地把你拉进来,那不就是所有的类型都是固有的必要共同诉讼,几乎没有类似必要共同诉讼了。第三个问题是连带责任的诉讼形态,可能又回到和刚才两个问题一样的问题,也就是说卢佩老师在连带责任的诉讼请求上按照前面所有的推理坚持的是一个普通共同诉讼还是坚持一个必要共同诉讼或者类似必要还是固有必要共同诉讼?看起来好像这条主线有有点模糊了。那么第四个问题评议人很希望卢佩老师回答的就是共同诉讼的这几类的判断时点到底是以起诉时为准,还是在诉讼中经审理查明之后,甚至到二审最后辩论的时候再来判读一下。例如说像刘哲玮老师举的例子,我在一审的时候不知道存在教唆者,我到二审的时候可能突然发现有一个教唆者是不是突然变成了要追加进来一个必须要参加的诉讼,那么按照中国民事诉讼法的规定,在一审当中没有参加那么进入二审之后我要先调解一下,如果调解不行发回重审再来一遍,这样的操作方法会不会在时点的识别上的前后标准有点跳跃性太大?究竟这个事实要采取确认到什么程度?另外就是对卢佩老师提的意见就是类似必要我自己的想法就是说中国、日本、德国究竟日本的类似必要共同诉讼与中国和德国的类似必要共同诉讼的这种诉讼法上的原因真的有进一步讨论的必要。没有办法说现在我们不看具体情形只看一下其运行模式其实问题不大,另外德国法上的问题,因为我自己的德国法实在也是没有特别的熟,特别是在共同诉讼理论方面。《德国民事诉讼法》59条、60条不就是诉讼请求同一或者诉讼请求是同一种类来区分吗?那为什么卢佩老师说在德国的操作标准是不看诉讼请求不看诉讼标的而只是看到底要不要合一确定?所以也是希望卢佩老师能够结合59条和60条的规定来回答一下这个问题。请解答一下我产生的一些疑问。

卢佩:我自己是认为说在德国的这种必要共同诉讼和普通共同诉讼的界定上面到底是属于哪一种类型的话,我自己的理解必要共同诉讼的范围比较小,所以在界定了必要共同诉讼的圈子以后其他的都是普通共同诉讼,所以我不知道你说的59条与60条的诉讼标的同一的问题还是?

任重:例如说59条如果我自己直接看德文翻译如果没有翻译错的话,如果多人一起参加共同诉讼一起起诉与被诉,如果在诉讼标的方面是共同的或者基于法律或事实上的原因因为权利义务起诉或者应诉,那这是对于普通共同诉讼和必要共同诉讼的一个总体性的规定,那么第60条规定的普通共同诉讼,也就是说如果诉讼当事人之间是同一个类型的诉讼请求那么符合了普通共同诉讼,这也是第60条的标题。

卢佩:我知道,因为这是最后一个版本,我第一个版本其实是非常明确地去看了一下德国的普通共同诉讼和必要共同诉讼他的这个类型,但是其实是在普通共同诉讼类型里面你刚说的三种类型里面,我的手上的是最新的版本,以前的版本我已经去掉了。其实我查到的资料是诉讼标的那个东西在实务里面就是争议非常非常大,就是普通共同诉讼里面的诉讼标的的同一和必要共同诉讼里面的同一到底其标准界限在哪里?其实在实务里面争议很大。

任重:那现在的问题是争议大所以我们就不用诉讼标的?

卢佩:我没有说标准因为这个普通共同诉讼的三种标准特别模糊所以我们为什么因为它无非就是普通共同诉讼与必要共同诉讼两种类型,而必要共同诉讼的标准也相对比较简单,就是有没有基于实体法上与诉讼法上的原因有没有一个合一确定的必要性,那你这个是一个相对确定的一个标准。

任重:那是不是说简单的话说,在德国是依旧是采取了诉讼标的或者诉讼请求作为识别标准。

卢佩:它是合一确定,我没有说它是按诉讼标的,它是按照这个纠纷有没有合一确定的必要性来判断我已经确定完了必要共同诉讼的类型属于哪一些我就没有必要再用模糊的标准来判断普通共同诉讼是哪些?

任重:普通共同诉讼是不是按照请求同类呢?

卢佩:德国民事诉讼法的59、60条的实务操作是一个,你说的诉讼标的是否同一和确定我没有看到这方面的资料,可能我有遗漏,到时我们可以交流。

任重:就是说假如先不看别的,就先看59、60条是不是也是我们中国民诉法类似的规定及诉讼请求的同一?

卢佩:我认为不是,对。

刘敏:卢老师问一下,类似必要共同诉讼刚才说几个人同时起诉然后法院将其合并起来,这个原告需要原告同意的。

刘颖:刚才任重老师提到的德国民事诉讼法的第59、60条的规定,日本法第38条也有规定,但是它没有说这里共同诉讼是必要共同诉讼还是普通共同诉讼。所以说按照诉讼标的的这个识别标准作为共同诉讼的要件,然后日本法第40条规定了必要共同诉讼的这个识别标准是按照是否就多数的共同诉讼人之间进行合一确定,所以我倾向于谷老师的意见。前面只说了共同诉讼的要件,后面再说怎么样去识别必要共同诉讼?然后自然的剩下的就是普通共同诉讼,可能是这么一种理解。

李潇潇:各位老师大家好,我是北京大学法学院民事诉讼法方向的在读博士研究生李潇潇,然后这也是我首次参加这个紫荆沙龙,感到荣幸,今天首先听了两位老师的报告与各位老师的精彩评议与提出问题也觉得收获非常之大,然后今天下午听了卢佩师姐的对于论文的介绍,自己也是有几个问题想和卢佩老师请教一下,由于我的学术比较浅薄,没有很清楚卢佩老师的想法。第一个是卢佩老师的这篇文章主要是详细介绍了多数人侵权纠纷的共同诉讼类型研究,然后卢佩老师自己也提到这种研究是多因一果和多因多果,然后自己想的说是不是在司法实践中还有一种类型是一因多果?就是可能因为一个侵权行为会产生多个纠纷?就是因为卢佩老师把类型界定为多因一果和多因多果所以说对于这种必要共同诉讼的界定主要是被告一方是多数,但是因为有一因多果的现象的出现可能原告一方是多数,举个例子来说比如说甲和乙可能共同所有一个房屋,然后这个房屋可能被放火给烧毁了,这时候就会因为丙的一个侵权行为可能对甲和乙的共同所有权造成了损害,那这个时候甲和乙要提起诉讼的话,那么乙是不是要做必要共同诉讼的原告?

卢佩:我知道这个,我试图去讨论这个,我试图去解决原告一方的问题,大部分情况还是被告出现的那种情况,就是原告连带债权的情况下我这个还是对于这个问题没有扩张,因为它的篇幅已经很长了,我承认这个是需要讨论的。

李潇潇:我自己也在思考,这个问题就是依据旧实体法学说来确定诉讼标的以及师姐您的观点的总结。

刘颖:李潇潇博士举的这个例子是共有的房屋是典型的固有的必要共同诉讼,所以在诉讼法上必须一起起诉不然会被驳回。

李潇潇:是的,按照诉讼标的的理解应该是这样,但是我对于师姐的例子的看法就是必要共同诉讼的类型是看要不要全体诉讼人的参加能不能有利于案件事实的查明,如果说只有部分当事人参加,案件事实还是可以查明就没有必要作为必要共同诉讼,我不知道我的理解是不是对的?

刘鹏飞:潇潇的例子是不是像一个人打伤了两个人,这个可能更典型。

李潇潇:我对师姐的例子的看法就是作为普通共同诉讼比较合适,其实案件事实也是可以查明的。并不是说双方当事人都得参加案件事实才会查明。我不知道我的理解是不是对的。

刘颖:你强调的是案件事实的查明,根据德日理论判断是否属于普通共同诉讼还是必要共同诉讼我们不是看是否有利于案件事实的查明,这个是法律明确规定的就得按法律规定的走,而不是我们创设新的规定。

李潇潇:可能是我自己的理解没有到位,第二个问题就是关于概念“准普通共同诉讼”然后师姐您在类型二是普通共同诉讼,但是我的对于普通共同诉讼与必要共同诉讼的区分的理解是普通共同诉讼可以合并,如果要合并需要经过被告的同意,也要经过法院的同意,而且普通诉讼最终会做出若干个判决,但是必要共同诉讼只会作出一个判决,所以我的问题就是如果我们把类型二也作为普通共同诉讼的话,我们普通共同诉讼是不是还是有一定意义的区分?

卢佩:就是为了解决这个问题,跟我们国家的普通共同诉讼相区分而用了“准”共同诉讼,所以我才没有用普通共同诉讼。

李潇潇:我的最后一个问题是,刚刚卢佩师姐是在这个文章中主要的观点还是把四种类型中的三种都界定为必要共同诉讼,还有一类是普通共同诉讼,这与现在我们的通常观点是有点相悖的,对于必要共同诉讼应该尽量予以限制,因为它是强制合并的一个诉讼类型,对当事人的处分权有一定的限制,然后我自己的理解是如果对共同侵权的行为的类型三都界定为必要共同诉讼的话是不是会在司法实践中造成审理的困难?比如对于类型四要求所有的被告都要应诉,如果其中有些被告有下落不明或者说消极地逃避诉讼的加入,那这个诉讼是不是就没法进行,因为所有的被告必须要参加诉讼,那这个时候案件应该怎么处理,以及比如说原告想与被告中的一方想进行和解,可是我们现在的必要共同诉讼的规定是进行和解是要经过所有的共同当事人之间是同意的,那这样的话可能会对案件的审理倒过来可能会束缚原告的手脚,以上就是我的问题,请各位老师批评指正。

刘敏:前面两个争议焦点基本上已经讨论了,第三个争议焦点就是连带责任到底是普通共同诉讼还是类似必要共同诉讼?有一种观点是认为是普通共同诉讼,有一种观点是这是一个类似的必要共同诉讼,有没有主张类似的必要共同诉讼可以讨论一下?

韩波:包括刚才刘颖谈论的观点即必要共同诉讼分为固有与类似,大陆的教材基本上接受了这种划分方法,类似必要共同诉讼与固有必要共同诉讼它有很大的一个区分点,关于这两个制度的来源我也有自己的看法,日本法的关于类似的共同诉讼和英美法系的制度就是有相通之处,例如说美国的共同诉讼是考虑了一个点,诉的合并是要考虑到当事人的意愿,所以它分为许可性的与强制性的,有些是你可以提告谁告谁,法院得审查一下,审查通过以后就是共同诉讼,这时候做出的判决的约束性才是有正当性的。类似必要共同诉讼是从程序法上与事实的一种关联,然后形成的是德国法上的诉讼法上必要共同诉讼,其实从美国法的规定来看类似必要共同诉讼是更加尊重当事人的意愿,这是我们在《侵权责任法》中选择的一个点,在侵权责任诉讼当中一共是八种连带责任,为什么这八种侵权责任不是固有的必要共同诉讼而是类似的必要共同诉讼呢?我赋予了当事人即原告的选择权,这个是立法的一个背景。那么这里会有的问题是卢佩的出发点是从立法出发,侵权责任法13条的规定与人身损害赔偿司法解释的规定是冲突的,其实我觉得不是冲突的,侵权责任法的规定废止了原来司法解释中的规定,我们现在可能要理解一下究竟是侵权连带责任中我们的诉讼形式是选择必要的好还是类似的更好?从这一方面来说卢佩的论文好的一点就是选择了的点虽然经过了几番围剿,但是我依然觉得她的论文很有闪光点,她这里谈到的案件事实是很重要的考察的一个方向。不是说完全从请求这个角度,但是从案例事实的这个角度去区分我觉得还是很有必要的,因为它是一个过程,从大陆法系国家的规定来看这是一个诉讼要件事实,那么诉讼要件事实是在判决之前要确定下来的,在我们国家的角度来讲是在准备阶段要完成的事情,那英美法系是在准备程序中要完成的事情,所以这个事情怎么来确定?得看对方的请求,看起诉状、答辩状,同时也要看到一些事实,最后再确定必要共同诉讼的一个形态。然后在我们国家是追加不追加的问题,当然我们为什么尽量去考虑类似必要共同诉讼,主要是给给当事人一些自由,连带责任保证,侵权也是,在合同之债与侵权之债在实体法上实现突破,就像大家所说的必要共同诉讼很麻烦,而且在实践中会有很多的问题,法院的做法也是一般驳回,最后这个案件因为漏人而导致再审造成司法成本的浪费。

刘敏:刚才是中国政法大学的韩波教授发言,他主张的是在连带责任里边主张的是类似的必要共同诉讼,观点不太一样,卢佩老师是普通共同诉讼,也不完全是。那第四个问题卢老师再回答一下。

卢佩:时点的话这种类型在起诉的时候很难确定,因为根据侵权责任法的规定比较复杂,除非判断为普通共同诉讼否则很难确定,所以我的观点是从一个实务的角度来说起诉的时候没有办法确定,那你说某一个时点,我确定没有能力说给一个标准就是,我实体法与程序法确实是功力不够,我现在已经懊恼过无数次的为什么选择这么难的题目,所以这就是理想与美好但是现实总是很残酷,我写到三分之二的时候也想放弃但又不能放弃,所以我没有办法给出哪个时点,我只能回答的是不是在起诉的时候确定,大部分这种污染案件或者是交通肇事案件起诉的时候确实没有办法确定,那么随着诉讼的进展,包括韩波老师提的随着双方的一个沟通与交锋,然后或者是法官的慢慢地才有一个清晰的状态,那你说是不是到最后的裁判阶段,其实我看300个案件其实没有说到最后代表一部分的实务的做法,即在案件进行的差不多了的时候确定,是什么时候做出决断的时候的我认为的那个是我自己要纠正的一个地方是绝对不是说客观上到底是哪一个责任的承担?肯定不是说到那个程度,而是说我法官在那个时点上已经有一个大致的我认为是属于哪一个预期的那个点上面就可以确定必要还是普通。

任重:这么说在诉讼当中有几个时点,能不能确定一下,首先,起诉的时候不行,那能不能是答辩状提交以后?或者说开庭审理前?或者开庭的时候?或者一审结束之前?

蒲欣:辽宁省高法蒲欣,大家好,我是一名法官,主要是来学习,然后对于这个问题是理论上我肯定不如各位,我也提不出更多的观点与想法,但是在这个问题上我要支持一下卢老师,因为在实践当中我是在审监庭,我接触的案子基本上跟严法官的案子差不多,都是在一审基层,大部分情况下当事人即使请了律师的案子大部分情况下当事人对自己的诉权、标的甚至连请求都不是很清楚,已经到了再审了对自己的请求都不是很清楚,要让当事人明确地提出自己提起的诉讼是必要共同诉讼或是类似的必要共同诉讼的话对他们来说非常难,甚至对我们来说都很难,刚刚任重老师就提出要给一个时点,其实理论探讨上大家都是说事情越确定越好,尤其是对于诉讼法我们要构建一个框架,一切按照这个程度往下走,在某一个时间点会发生什么有一个明确的预期这个模式就是越固定越好,这是一个很理想的状态,但是在实践中很难。刚刚也和严法官聊了一下我们两个人认为如果说非要有个时点的话可能跟大部分民事诉讼问题一样我们认为是辩论终结前,因为可能在其提出诉讼请求的时候原告是不清楚的,然后对于自己的权利和诉权的问题不清楚,被告提了一个答辩然后我们开庭双方可能会有辩论,这个辩论其实是一个很关键的问题,因为就事实就观点发表辩论意见,在这个时候基本上大家内心深层次的欲望想法都会说出来,然后法官根据双方所说的事实,这个时候我认为大概可以认定出我这个共同诉讼是必要共同诉讼还是一个普通共同诉讼?这是我一点粗浅的想法。

刘敏:好的谢谢蒲欣法官。下面有请王杏飞老师。

王杏飞:大家好,我是西南政法大学,我感触很深,我觉得报告人与评议人真的可亲可敬可爱,我觉得两位报告人研究的问题是真问题,说的也是真心话所以觉得可亲可敬可爱,研究的诉讼标的理论我想请教各位的是我们中国需要什么样的诉讼标的理论?应该是基于诉讼标的本身的价值追求,但是如果离开了当事人的视角这个诉讼标的理论即使高大上可能也没有办法接地气,诉讼标的应该跟当事人的诉讼请求、跟裁判者的需要、跟律师、法学教育等是着重考虑的,我就说这么一点,谢谢大家。

刘敏:好的,谢谢。下面有请沈阳师范大学的姜远志教授也是在读的博士,请提问。

姜远志:谢谢,我也是回应几个问题,一个是刘老师提出来的问题即关于必要共同诉讼的类型的区分,还有这种实践当中将连带责任划分为普通共同诉讼还是类似必要共同诉讼的问题,我觉得应该从两个角度进行区分,第一个就是民诉法的理论是否可以做出这样的划分?另外一个就是如果理论上可以做出划分的话,我们是否可以将其弄到实践当中或者更直白一点,是否能够使立法者包括全国人大与最高人民法院,然后把它写进民事诉讼法或民事诉讼法的司法解释当中,他们是否有动力。第一个问题是把其划分为两个类型是有必要的,因为各位老师都讲过了,日本是把理论上进行划分,但是是否可以将其转化为司法或立法的实践,我持悲观态度,因为是否可以说服这些最高法院的权力控制者,法院系统以及法院里面的领导是否能够引入一种制度考察的标准并不是说理论上是否完善而是是否能够给法院系统带来便利或者说能够给法院的领导人带来便利,如果是这样的话他们很愿意采用学者的理论,比如说证明责任的部分,这个完全可以给法院系统带来便利,因为把举证责任完全推给当事人了。还有其他的理论他们都会吸收,当然这有些措施不一定能够给个体的法官带来便利,但是能够给法院领导带来便利。但是将共同诉讼划分为两种类型他们法院可能会考虑这个会束缚法官的权利,他们可能不会采纳这种观点,不会将学术话语转化为权力话语,对此我也是持悲观的态度的。理论与实践的差距还是有的。另外就是想请教卢佩老师的一个问题,卢佩老师的文章中提出的大量的案件事实,出现了这样一个定义,那我研究到最后我感觉卢佩老师好像是把案件事实作为了诉讼标的的识别标准,是这样吗?如果真是这样,我有两个疑问,卢佩老师一开始说采用的诉讼标的的标准是诉讼法说,诉讼法说又分为“一分肢说”、“二分肢说”还有诉的声明,我感觉卢佩老师是把案件事实扩大化了,用案件事实来识别诉讼标的,那么是不是说实际上创造了新的诉讼标的的识别理论?这是一个问题,还有一个问题我们国家的道路交通安全法,有那么一条规定,发生交通肇事的,那么首先由保险公司承担赔偿责任,那么赔偿数额不够的话按照过错程度来划分,那么在司法实践当中,如果要发生交通肇事的话原告是受害人,第一被告是保险公司,第二个被告就是车主或者是司机,这里面就是说保险公司承担责任的话其依据并不是侵权责任法而是根据保险法,和某一方有保险合同关系,然后这个第二被告是侵权人基于法律关系,根据旧实体法学说这是两个诉讼标的,按照卢佩老师的识别标准,我感觉这也是两个案件事实,一个是保险另外一个是交通肇事的事实,那么我想请教的是如果是这样的诉讼的话您可以划分哪一类的诉讼?您这里有必要共同诉讼、普通共同诉讼、准普通的和准必要的,这个可能要有趣一些,这是两个问题,是不是跟美国法差不多呀?美国法就是把案件的事件的所有相关问题放在一起考虑。

刘敏:时间差不多了,因为时间关系不能再讨论了,因为后面熊老师还要总结评议。

卢佩:刚刚那个同学说到的涉及不真正连带的保险的责任的区分,所以我在里面适用的是侵权行为的一般规则,然后涉及保险公司,因为涉及不同的关系这就其实是一种不真正连带,因为这里面非常复杂我这篇文章也没有将范围扩大到涉及所有的主要是一般规则8～12条的特殊侵权行为里面的那个问题。

刘敏:好的,我们这一个阶段的问题就到这里,感觉还是越讨论越复杂,理论研究就应该这样,把简单的问题复杂化但最后还是要简单明了,那么我们公布一下结论,第一个共识的话就是必要共同诉讼的标准基本有点共识,这个共识就是诉讼标的是共同的,这是我们目前民事诉讼法上的一个标准。第二个共识是人民法院有必要合一确定判决,这个也作为一个标准,那么这两个标准是分开的标准还是怎么弄?第二句话能不能包含第一句话?包含不起来,似乎是两个标准,那这样写教科书原来我们写的比较简单,那么现在可以说:一方或双方为两人以上诉讼标的是共同的,或者人民法院有必要合一确定判决的这样的诉讼为必要共同诉讼。

刘哲玮:刘老师稍微打断一下,我觉得教科书这样写可能要考虑到法律的基础,也就是说他们刚才介绍的德国、日本的实体法上的必要共同诉讼,类似的与固有的其实都是有法律上的依据的,包括我们所谓的卢佩一直反对必要共同诉讼的扩大我很赞同,就是因为类似必要共同诉讼在德国法是有专门的依据在社团法和婚姻法上的规则的,我们现在的扩大是把它滥用了,如果我们以后有合一确定的必要,这个合一确定的必要在中国法上没有任何的法条有这样的一个东西出来这样,我们就直接把它因为实务中有这种需要我们理论中就披上合法的外衣,我是比较反对这一点的,对于诉讼类型的划分应该是有着法律明文规定的,

任重:教科书与司法实践中可能会认为例如对于社团法里的股东大会决议,即便是2～3个人提起也是认为诉讼标的是同一个诉讼标的,在德国话还是认为多个诉讼标的,只不过是诉讼法必须合一确定的,所以在这里像刘敏老师那样说也没有什么问题。

刘敏:关于必要共同诉讼的类型问题,有一点是可以确定的,德国是两类,日本也是两类,虽然都是一个说法,必要共同诉讼与普通共同诉讼,至于到底是还是不是也是需要探讨一下。刚才韩波的观点涉及选择的问题。这是基本的共识,第三个是连带责任的共同诉讼的问题,这个是有争议,共识还没有形成。第四个问题是按照法官的观点是在法庭辩论终结前要定下来,好,这是我们讨论的这个结果,刚才这个阶段那么最辛苦的还是卢佩老师,辛苦了,谢谢你。

卢佩:我其实应该谢谢各位,感谢大家提出的意见与讨论,很多问题我之前没有想得周延与透彻,通过报告的形式许多问题清晰了很多,我想我和张悦老师是本次论坛的最大受益者。没有任何一个机会能够提供说就你俩的两篇论文这么多专家来给你提修改的意见,怎么样能够修改得更好,我觉得这一点上我们很感激。

张悦:我跟卢佩是同样的感受,非常感谢各位专家与老师的点评。我们两个人是最大的受益者。

刘敏:谢谢你们,谢谢大家。下面是我们会议的最后阶段,由北京师范大学的熊跃敏老师做会议总结。

熊跃敏:感谢刘敏教授,感谢各位同仁,作为最后的总结发言,我想表达三个感谢、三个感想。首先我们非常感谢本次论坛的筹办方辽宁大学法学院,感谢杨松院长,路军书记、徐阳副院长、丽峰教授,法学院办公室的老师们还有为此次会议服务的同学们,尤其特别感谢我们的张悦老师,张老师在此次论坛中不仅承担了主报告的任务也为此次论坛的成功举办付出了很多的心血,请允许我代表中国民事诉讼法学会与张卫平会长对辽宁大学法学院和老师和同学们的付出表示衷心的感谢,这是第一个要感谢的。

第二个是要非常感谢两位主持人,经过一天的论坛大家就可以发现,如果没有强大的心理是难以承受这种艰巨的任务的,两位也是非常好地圆满地完成了自己的任务使得这个论坛得以圆满成功,所以我要特别感谢两位主持人。那这次论坛的主题是诉讼标的理论,所以选择诉讼标的作为论坛的主题我觉得也是恰逢其时,那么这个诉讼标的理论在民事诉讼法中承担了很多的功能,首先决定了审判的对象、当事人主张的抗辩的范围,再次是诉的追加与变更、反诉,另外要判断是否重复起诉?同时还大致划定了既判力的客观范围,可以说诉讼标的理论贯穿了民事诉讼法的始终,然而这么一个非常重要的理论在我国当下的理论与实务界不仅没有形成一个非常圆满的具有说服力的理论体系,甚至连初步的理论体系都没有形成。因此本次论坛选择这样一个题目非常有意义,那么在本次论坛当中张悦博士以诉讼标的的体系性与相对性为线索全面清晰地回顾了日本诉讼标的论争的历史,同时就各种诉讼标的理论学说以及日本民事诉讼实践所采用的学说,他们所依据的这些背景因素进行了颇有说服力的归纳和总结。最后对我国民事诉讼标的理论体系的构建提出了意见,张悦博士的论文为我们展现了日本民事诉讼近百年来关于诉讼标的理论的进程、理论论争的全貌。澄清了原来一些比较模糊的认识,为我们提供了比较准确的诉讼法资料。我想对于今后我国民事诉讼标的理论体系的建立非常有帮助。那卢佩博士是选择了颇具难度又很有挑战性的题目,即多数人侵权诉讼的类型化分析,这个问题兼具实体有涉程序且在《侵权责任法》第13条与《人身损害赔偿的司法解释》第5条规定不一的情况下对负连带责任的多数人侵权形成的诉讼到底如何判断他的被告适格?以及如何划分诉讼类型?至少实务当中做法不一,所以这个问题的讨论非常具有理论与实践的意义,我也为卢佩博士能够挑战这种高难度的题目以及勇气感到欣慰也值得学习,那么卢佩博士是从案件事实查明为依据来决定多数人侵侵权诉讼的类型,从她论文研究视角本身来看就非常独特,也给了我们很多的启示,我个人认为她的论述基本上做到了自圆其说,所以在这里也给卢佩博士很大的赞。前几天我参加中国法学会的本年度的科研课题的立项论证会,民事诉讼的选题我第一个选择了卢佩博士的论文题目叫“多数人侵权诉讼的类型化分析”,我希望卢佩博士以及对此课题感兴趣的同学如果中国法学会采纳要积极的申报,将这个课题深入研究下去。再次我们要感谢这次论坛的评议人和所有的发言人,这次论坛我个人的感觉就是无论是主报告人还是评议人他们都做了精心的准备,所有的评议意见我在来的路上花了四个小时全部看完了,给我眼前一亮的感觉,真的后生可畏,也为民诉法学界的70后、80后的青年学者的崛起感到高兴,可能希望就在你们身上,虽然我年龄也不是很大。通过这个研讨我们达成了一些共识、拓展了研究领域,促进了某些学术研究的深化同时也有助于我们集中攻克难关,期待通过研讨能够形成一批能够有代表性的成果为理论与司法实务做点贡献。从这个角度我也非常感谢所以才对会议的发言人、评议人、发言人以及想发言没有发言机会的老师们也要赞一下,这是我的三个感谢。

那么借此机会我谈三点感想,诉讼标的理论我们今后要怎么研究,我想得太简单,这是我个人的想法,第一个我们还要致力于构筑中国化的诉讼标的体系理论前景,因为从一天的讨论当中大家会看到国外的无论是德国也好、日本也好,他们的诉讼标的理论实际上从概念到实际的运用跟我们还是有差距的,那么在这种情况下我们要构筑我们的中国化的诉讼标的理论不仅仅要借鉴国外的理论更要结合我们中国的语境,就是说我们的诉讼标的理论要有别于国外的理论体系,当然构筑中国化的理论并不意味着外国资料的削弱,我倒觉得更应该深刻地研究外国的诉讼标的理论,不仅要研究制度、立法更要研究立法、制度得以形成的背景因素再加上相关的实务判例、越新越好。我想这样的一种比较法的借鉴对于我们国家相关理论的研究无疑会有非常强的深化作用。这是第一点。第二点就诉讼标的的问题老师们都提到了,关于体系性与相对性的问题,我想既要关照体系化的研究也要关照相对化的研究。因为包括对于诉讼标的的概念到底怎么定位我们跟德国与日本都不太一样,那么在这样的一种情况下没有体系性的梳理恐怕是很麻烦的事情,所以应该要有体系化的构建,至少将诉讼标的的概念和识别标准包括禁止重复起诉的问题,应该形成大致的学说,当然这种学说不一定是一种也可以是两种或者是两种以上,但是每个学说是不是能够自圆其说。在关注体系性研究的同时还要时刻关注审判实践尤其现在我们的判决实现公开的情况下,我们的研究如果不与审判相结合可能不会有说服力,也不会对司法产生广泛的影响,其实这也涉及研究方法的问题,很多学者也都开始转型。第三点是作为研究学者如何看待理论与实践的关系,有两种观点第一种就是说理论要服务于实践,一种说理论要指导实践,理论服务于实践是什么意思呢?首先就是要肯定实践做法的正确性,然后用理论为实践做法的正确性、可行性提供支撑;第二种方法就是理论指导实践,那我有自己的理论体系同时要关注指导实践,我用我自己的理论体系解读实践。我想作为学者,我很赞同张卫平会长的观点,理论与实践在一定程度上应当保持距离,要高于实践同时也要指导实践。最后我们要再次感谢辽宁大学法学院,各位报告人、评议人以及所有的参与人,祝大家身体健康、工作顺利、生活快乐,谢谢!

刘敏:好的,那我们本次论坛到此结束了,谢谢各位。