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律师调查令制度的运行状况分析与完善建议

更新时间:2009-03-28

为契合保证当事人调查取证权的价值追求,破解律师调查难的问题,一些地方法院开展了关于律师调查令制度的探索创新和具体实践,也取得了一定的实践效果和社会反响。但与此同时也暴露出一些问题。

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一、律师调查令制度的理论基础及法律规范考察

律师调查令是指民事诉讼当事人在履行举证责任时,因收集证据受到客观情况阻碍,而向人民法院提出申请,经人民法院审核后签发给当事人,由持令人向被调查人收集证据的法律文件[1]。律师调查令制度的产生有其正当性。

首先,它为当事人调查取证权提供程序保障。我国现行法律中虽然规定了当事人享有自行收集证据的权利,却并未涉及相对人是否具有配合调查的义务和不配合调查时应当承担的后果。调查令制度能够增强当事人的举证能力,授权当事人的代理律师完成与其举证责任有关的举证职能[2]

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③如成都市双流区人民法院于2016年10月24日起正式施行《民事诉讼律师调查令实施办法》;成都市中级人民法院于2017年2月20日印发《关于实施民事诉讼调查令的若干规定(试行)》;四川省高级人民法院于2017年7月17日印发《关于民事审判、执行阶段适用调查令的办法(试行)》等等。

再次,律师调查令符合诉讼效率要求,化解了法院“案多人少”的困境。由于法院受理案件数量增长和国家对司法资源投入的有限性,导致了近年来愈来愈突出的司法资源紧缺的问题。法院主导证据调查,会压缩法官的判案时间,影响审判效果,提高诉讼成本。律师调查令制度使当事人能够主动调查参与程序中,缓解法院案多人少的尴尬局面,让法官更加专注于司法裁判,更好地开展审判工作。

律师调查令制度最先在我国出现是 2000年,上海市高级人民法院率先在全国试点推行律师调查令制度。对于律师调查令制度的尝试,最高人民法院持有肯定和支持的态度。2006年,最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中鼓励地方法院在律师调查令制度的构建上进行探索和创新,体现了最高院保障当事人调查取证权的价值目标。在此之后,最高人民法院又多次颁布相关规定保障律师的调查取证权,如《关于依法保障律师执业权利的规定》和《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》中,都再次重申了要保障律师调查取证据的权利,并明确了律师申请人民法院调取证据的具体程序。可以说,上述规范的出台,为律师调查令的出台提供了契机。

二、律师调查令运行状况考察

2.调查令的强制力不足。由于调查令制度目前尚处于探索阶段,调查令的适用并无法律上的强制力。对于不予配合的被调查人并未规定相应的法律责任,被调查人不会因为不予执行承担任何的不利后果。即使律师持调查令向被调查人调取证据时受到拒绝,也没有相应的制裁措施给予调查令的实施以立法保障。责罚体系的缺失,使得调查令缺乏强制力和法律约束力,调查令在无形中变成了法院的“介绍信”,在实践中很容易以各种理由轻易推诿。各机关、企事业单位通常只接受公检法的调查取证,律师到金融、房管部门调查取证,往往被拒,律师调查令只能部分缓解律师调查取证难的问题。

蝼蛄:以成虫和若虫咬食种子,或咬断幼苗根部,特别喜食刚发芽的种子,被害部分成丝状,致使幼苗枯死。蝼蛄在土壤表层纵横穿梭,造成悬种吊根成片死亡。

(一)律师调查令实施效果考察

律师调查令一旦发出,各行政机关、社会团体、企事业单位等均有义务协助配合律师的调查。律师调查令制度的实施取得了较好的成效。它不仅从法律层面保障了律师取证的权利,调动了律师取证的积极性,督促律师提高职业水准,还对提高法院审判工作效率,保障公民合法权益,促进司法公正方面将起到积极的促进作用。如截至2017年4月1日,四川省双流区法院共计发出律师调查令31份,涵盖民事案件的起诉、审理、执行阶段。其中,凭借律师调查令成功调取到相关证据的15份,被拒绝未调取到证据的11份,发出调查令未得到反馈的 5份,表明律师调查令受到相关单位和部门的一定程度的重视。但在各地的律师调查令制度的运行过程中,还呈现出以下缺陷和特征:

1.律师调查令制度的实施范围、层次、阶段不均匀

毋庸置疑,正是更为深层的制度原因主导了儒家对女性的角色定位,裹挟于其中的女性是男性中心的宗法制度与君主专制制度的受害者与牺牲品,因而对儒家女性观的反思离不开对基于儒家伦理的制度设定的批判。时至今日,封建君主制与家族制度早已崩解,“三纲”论与“三从”“四德”说备受质疑,传统的家庭伦理也受到冲击而处于重构之中。在此形势下,儒学要在当代社会复兴就必须在自我批判中正视并回应女性主义的挑战,实现现代转化。

虽然全国东、中、西部各地方法院相继试行律师调查令制度,律师调查令的覆盖范围不断扩大,适用律师调查令的案件数量也逐年增多,但律师调查令制度并未扩大到全国范围内,而是集中分布在东南部等经济较为发达的地区,在西北部等经济欠发达地区,仍然存在着大片的空白区域。而探索实施律师调查令的法院也主要集中在基层法院,中院和高院所占比例较小。这是因为基层法院案件数量较多,对调查取证的需求更高。而在运用律师调查令的案件中,也主要集中在审判和执行的阶段,立案阶段的案件数量相对较少。

2.取证对象配合度低

以成都市双流区人民法院为例,截至2017年4月1日,双流区法院共计发出律师调查令31份,涵盖民事案件的起诉、审理、执行阶段。其中,凭借律师调查令成功调取到相关证据的15份,被拒绝未调取到证据的11份,发出调查令未得到反馈的5份,配合率只有48%。这表明律师调查令受到相关单位和部门的一定程度的重视,但被调查单位对律师调查令的认知和配合度还不够。尤其是当相对人为国家机关、团体、企事业单位时,其凭借先天的优势地位不配合调查取证,将使当事人调查取证举步维艰。

3.地方实践差异和混乱

在开展律师调查令制度实践的各地法院之中,各地操作模式不统一,有的采用制定规范性文件推行律师调查令制度,有的采用个案签发调查令的方式。各地的使用方式和范围的差异也较大。有的适用所有阶段,有的仅适用于执行阶段;有的适用于书证,有的适用于所有的证据种类;有的通过列举的方式规定适用范围,有的则以因客观原因无法收集作出概括式规定。如重庆高院规定律师调查令的适用阶段是案件受理后举证期限届满前,而上海高院规定的适用阶段是审理和执行阶段,河南高院规定的适用阶段仅限于执行阶段。上海高院规定律师调查令的适用范围是档案材料、权利凭证、电子书证等书证,不含证人证言;浙江高院规定的适用范围为因客观原因无法收集的书证,陕西高院则规定因客观原因无法难以自行调查取证的,并未用书证做限制。这反映出各地法院对律师调查令的具体适用上还存在着较大分歧,可能会导致跨区域的律师调查令的执行中遭遇障碍。

(二)当前律师调查令制度存在缺陷的原因剖析

1.缺乏系统性、完整性规则。各地方法院在制定律师调查令的实施办法时,其法律依据一般为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国律师法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定,但以上法条中并未明确在司法过程中可以实行律师调查令制度。因此律师调查令制度在一定意义上是各地方法院根据上述法律规定的精神进行的区域性实践的探索和创新,还未以立法的形式予以确认。制度构建法律依据的缺乏使得律师调查令的地位名不正言不顺。由于各地法院的制度设置不一致,并未形成全国统一的制度,各地推行的调查令制度在具体程序内容设置上均有不同程度的纰漏,现行制度安排上存在着与调查令冲突的规则,在跨区域执行调查令时也会发生冲突和障碍,这导致调查令的实施效果不尽如人意。但从我国的立法实践活动来看,一般是先有地方进行试点探索,然后由最高院总结经验出台司法解释,待时机成熟时再写入法律。因此律师调查令制度的探索也是符合经验和历史的。

为贯彻落实中央政法委和最高人民法院依法保障律师执业权力的有关规定,充分发挥律师的作用,四川省内也已经有法院出台较为成熟的规则,对律师调查令的申请条件、申请流程、不予签发律师调查令的情形以及滥用调查令的处罚等进行了较为详细的阐释和规定。如双流区法院就颁布了《民事诉讼律师调查令实施办法》。此外,四川省高级人民法院发布了《关于民事审判、执行阶段适用调查令的办法(试行)》,进一步对律师调查令制度在全省范围内的适用做出了统一规范的规定。

3.调查令制度的适用条件模糊,法官的自由裁量权过大。律师调查令的申请条件模糊,以四川省高院、成都市中院为例,其对律师调查令的申请条件规定为“与本案有关、当事人确因客观原因不能自行收集”、“因客观原因不能自行收集的”,并对不能申请律师调查令的情形做出排除性规定。以上对适用条件的规定粗略,标准较为模糊,在具体适用上会给予法官较大的自由裁量权,增加法官颁发调查令的随意性。同时,法官的审批程序尚未规范,可能会延误调查取证的有利时机,造成司法资源的浪费。另一方面,由于未建立申请人的异议处理机制和救济机制,使得法院在处理律师调查令申请时随意性较大。

4.调查对象缺乏配合调查义务的意识。不同的诉讼程序结构影响着与其配套的证据制度的特征。在我国,受传统官本位思想的影响,在诉讼模式和结构上以职权主义为中心,法官有积极查明案件事实的责任,因此在对应的证据制度构建上,强调法官依职权调查取证。但法官的依职权调查取证权在实践中更多地被演绎为证据调查义务,法官在前线调查取证成为普遍现象,因此,社会各单位、个人形成了只有法官才能向其调查取证的认识观念,没有认识到自身配合调查取证的义务。

三、民事诉讼律师调查令制度的完善路径

在大陆法系和英美法系国家的民事诉讼法中,为保障当事人的调查取证权,都制定与律师调查令制度类似的规则,辅助当事人进行举证。如英美法系的证据开示制度和大陆法系的文书提出命令制度。两者都考虑到了保护持有证据的对方当事人或者案外人的权利,给予他们相应的救济措施,对证据的必要性进行严格审查。同时对证据持有人无正当理由拒不提供证据的行为,都规定了相应的制裁措施。如何借鉴域外立法经验,解决律师调查令制度在我国运行过程中出现的问题,是最迫切需要解决的问题。笔者从以下几方面提出建议。

(一)明确律师调查令的法律地位

制度的法定化是制度有效运行的基本前提。我国目前立法对证据收集的主体和方式做了原则性规定,但是过于笼统和概括。试行的律师调查令制度均由各地法院自行制定,缺乏全国统一的立法支持,这在一定程度上导致了调查令制度的权利属性不明、实际可操作性不强的缺陷。且律师调查令在实践中为诉讼实践所亟需,并已经具备较为良好的运行实践基础。因此,可以借鉴域外国家经验,在立法中予以明确。如德国和法国就在其《民事诉讼法》中就明确规定了文书提出命令制度,英国与美国在其民事诉讼证据规则中也明确规定了证据开示程序。律师调查令制度属于诉讼制度的范畴,根据立法法的规定,应当由全国人大及其常委会以立法的形式确认其法律地位。可以在《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律中增补律师调查令制度的条文,使其成为民事诉讼中的正规法律程序,充分保证其合法性。

(二)强化律师调查令的执行效果

律师调查令作为强化当事人的举证能力的一项重要制度,其存在确有必要性和合理性。目前,律师调查令在各地法院实践中已经取得一些进展,但也存在着缺乏系统性、完整性规则,容易引发混乱和无序;缺乏必要的罚则体系,调查令的强制力不足;以及法官的自由裁量权过大和社会观念不足等问题,影响其实施效果。对于这些问题,我们要积极探索完善,增强律师调查令的法定化、执行力,规范律师调查令制度的实施程序和罚则体系,构建统一规范的律师调查令制度。

当被调查人是诉讼外第三人时,其接受调查令的义务本质上来源于被调查人对案件查明事实具有的协助义务,与证人作证的性质在本质上都是一致的,都属于对其诉讼应尽的公法上的义务,因此,其对调查令制度的违反构成证明妨害行为。但由于其与案件的裁判结果并无直接法律上的利害关系,其拒绝配合调查令的实施、不提供证据的行为与其裁判利益的消减并无直接联系,所以无法通过诉讼上的不利对其进行程序上的裁判,只能通过公法上的处罚对其进行制裁。如第三人无正当理由不出示证据,法官可以对其科以一定数额的罚款、采取司法拘留等强制性措施等迫使其配合调查令的实施。当被调查人是对方当事人时,其通过无正当理由拒不配合使用调查令调查取证,其目的在于得到对其有利而对申请调查令一方当事人不利的判决结果。其不配合调查最终得到的裁判利益可能远远大于在公法上遭受的损失。因此对于当事人拒不配合调查令实施的行为,施以程序上的不利远比进行公法上的制裁更具有震慑力。因此,对于对方当事人无正当理由拒绝配合调查令实施的,法官可以直接认定对方当事人所主张的关于该证据所证实的事实为真实,通过不利推定对于其可能获得的裁判利益予以消减,以规制其配合证据事实的调查。此外,还可以在《民事诉讼法》第 114条中将“拒绝配合人民法院签发的调查令的实施”作为被调查人拒不履行协助义务的情形之一,在立法中予以明确。

第二,明确律师调查令的审查标准。法院对于律师调查令的签发和审查必须保持谨慎的态度。律师调查令的签发程序直接涉及到法院内部的权力分配,因此根据“审理者裁判、裁判者负责”的主审法官责任制,律师调查令可以由主审法官审理后签发。此外,申请调查令要有明确的调查对象、调查事项、调查理由,当事人的诉讼代理律师必须是因为“客观原因”不能自行收集证据,且该证据确属“裁判显著的以及有证明必要的事实。”[3]法官在审查签发律师调查令时,要充分考虑申请调取的证据与待证事实的关联性、无法自行收集证据的原因及证据线索、申请调取证据是否能够适宜调查令的方式获取以及被调查的单位、个人能否适用调查令。只有当申请调查证据与待证事实具有关联性,当事人因超过其意志且无法控制的原因不能自行搜集,被申请人适宜采用调查令时,才能核准签发调查令。

有些陕西美食翻译的英文拼写冗长,并且没有统一的标准,比如陕西特色美食“面”翻译成了“Biaobiao noodles”,把汉中热凉皮翻译成了“Hanzhong hot and cool noodles”等,还有些中国式的英语翻译不符合英文的表达习惯,会让英语国家的语言对词义产生模糊现象,造成误会,无法表达出汉语的原意,比如把“水盆羊肉”翻译成“Basin Beef”等。

(三)规范律师调查令的实施程序

第一,完善律师调查令的运作程序。首先,律师调查令的适用条件是民事诉讼法司法解释第94条规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据而向法院申请调查收集的情形”,其具体情形有两种,一是证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅的;二是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的。显然第二种情形不适用于律师调查令制度。但被申请人的范围并不局限于第一种规定的国家有关部门,而应适度扩大到有配合调查义务的所有单位和个人,并对不适宜律师调查令搜集的证据进行排除式的规定。其次,就律师调查令适用的阶段而言,在起诉阶段适用调查令,可能会违反不告不理、法院居中裁判的原则,导致法院工作量的增加,而立案登记制降低了对起诉阶段提交证据的审查强度,因此在起诉阶段适用律师调查令无必要性,限制在诉讼阶段和执行阶段更为适宜。此外,对于调查令调查证据的类型,各地法院的规范性文件中一般都将证人证言排除在外,因为其与证人出庭义务、言辞原则、直接审理原则相矛盾。一些法院仅将持证调查证据限定在书证范围内。借鉴域外国家的规定,调查令调查证据的类型规定为“书证、电子数据、视听资料、鉴定意见及勘验笔录等证据”较为适宜。

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(四)建立律师调查令的异议及救济机制

给予程序参与人充分的辩论、异议权利是现代民事诉讼程序保障机制构建的核心问题。各地的调查令文本中,仅笼统地规定了持令人以及被调查人的权利义务,大部分没有规定当事人对法院做出的不发放调查令有异议时的处理程序,也没有赋予被调查人基于正当理由拒绝律师调查令的权利。考虑到当事人调查取证权的保障和权利的可救济性,可以建立相应的异议处理和救济程序,赋予申请人和被申请人相应的权利救济手段。当事人的代理律师在申请调查令后,法院不予准许的,申请人可以申请复议一次;被调查人对于法院签发的律师调查令有正当理由不予执行的,可以提出异议。给予申请人和被调查人充分的异议权,从而保证程序的正当运行。

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(五)规范持令证据的运用和采纳

由于对律师调查令的权利性质和法律地位认识不清,依据律师调查令获取的证据如何在法庭上进行运用的规定较为混乱。有的认为律师调查令是法院将调查取证权委托给律师,持令调取的证据属于法院依职权调取的证据,因此无需进行质证。而有的法院仍然延续职权主义模式的操作模式,仅向当事人出示证据,不进行质证。笔者在前文中已经论述过,律师调查令只是协助申请人调查取证的一种司法令状,对被调查人具有强制力,但并非属于法院司法权委托给当事人的延伸。法官只能处于中立的状态,无需对证据的客观性、关联性作出任何的解释 [4]。因此,持证调取的证据仍属于当事人举证的证据范畴,仍需要经过法庭的出示和质证的程序。

四、结语

从律师调查令制度在各地的实行过程和效果中可以看出,调查令制度的效果不佳,主要在于其强制力、拘束力不强,对于拒不配合的被调查者缺乏必要的惩戒措施和责罚体系。使得不协助执行调查令的行为最终都不了了之,调查令变成了法院的“介绍信”。因此,构建调查令制度的罚则体系,是确保调查令制度运行取得显著实效的关键。在这一点上,可以借鉴域外国家和地区的做法,对于拒不协助提供证据者,法院可给予适度的司法惩戒,以保障当事人及其律师正常开展调查取证活动。例如,在《民事诉讼法》修改时可以将无正当理由而拒不配合调查令实施的行为视为妨害民事诉讼的行为,对其给予一定的制裁。并根据其不配合的程度和情节不同,设置不同的处罚,如训诫、罚款等。

【注释】

②例如2006年,最高人民法院就印发了《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》,通知明确要求对于律师提出请求人民法院调取证据,凡是符合法律规定和最高人民法院司法解释要求的,人民法院不得推诿、拒绝。这与律师调查令制度的探索相得益彰。

①《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》第三条第四款规定:“根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国律师法〉实施情况的报告》的要求,人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法,并认真研究相关问题,总结经验。”

其次,律师调查令符合保证了法官的中立地位。法官要在诉讼中保持中立和消极的地位,就不应过早地主动介入当事人诉讼。而当事人申请调取证据会导致法官先期介入诉讼,过早地形成自由心证。而律师调查令制度将很好地解决这一问题,保持法官居中裁判的地位,从而达到优化诉讼结构的作用。

④数据来源于双流区人民法院网站。

⑤各地方实践中,除了安徽省出台了地方性法规对律师调查令进行简单规定之外,其他地区均只有各级人民法院发布的关于律师调查令实施的具体办法和细则。

思雨真的觉得太累,心像被人掏空了似的。他有些怨恨自己的妻子田歌太不通情达理了,为了一根长头发丝竟逼自己离开了家门。可这根长头发丝也真就让人匪夷所思,这头发丝究竟是谁的头发呢?想到这,思雨鼓足勇气,操起电话,叫欣竹过来。

⑥例如双流区人民法院就未明确法院签发的程序和审查标准,以及违反调查令制度的具体责罚。

⑦《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定法院在查询被执行人在金融机构的存款时,需要出具“两证一书”,但实践中部分银行以此为由拒绝接受律师调查令,甚至以制定内部规定要求必须法院工作人员在场,并出具“两证一书”。

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⑧多数高院的规范性文件对证据的类型并无规定,如上海、陕西;而北京市高院将证据类型限制为文字资料。

【参考文献】

[1]周赞华等.对民事诉讼中适用调查令的法律思考 [J].人民司法,1997(5).

[2]钱颖萍.论大陆法系证据调查及其对我国的启示――以当事人的权利保障为中心 [J].河北法学,2012(5):165.

[3][德]奥特马·尧厄尼希著.周翠译.民事诉讼法 [M].法律出版社,2003:265.

[4]阮忠良,章国锋.人民法院调查收集民事证据研究 [A].中国证据制度与司法运用 [C].北京:法律出版社,2001.

 
邓月媛
《宁波广播电视大学学报》2018年第01期文献

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