一、问题的提出

在德国的过失犯罪理论中，结果的可避免性(Erfolgsvermeidbarkeit)是过失犯罪结果归责的必要条件。*参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009年第5期；陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》，《中外法学》2012年第4期。在能够确定当行为人实施合义务行为，结果就一定能够避免或者一定无法避免的情况下，结果归责的认定通常是较为容易的。真正疑难的情况出现在那些结果能否避免并不确定的案件中。其中有一类情形值得进行专门的讨论，这类案件的特征在于，在导致结果发生的整个事件过程中，有多个行为人均违反了各自的注意义务，对结果可避免性的判断会因为其他违反义务行为的存在而受到干扰，最终甚至会得出无人应对结果负责的荒谬结论。

例如在德国的滑冰馆顶棚倒塌事故*参见BGH NJW 2010, 1087ff.中，作为被告的建筑工程师受市政府委托对滑冰馆的顶层承重结构进行检查以便确定整修的费用，但他在没有进行近距离检查的情况下，就将场馆建筑结构的承重力鉴定为良好。实际上该场馆早就因为最初的建筑缺陷以及年久失修而不具备通常所要求的承重力。在一场大雪过后，该场馆因为顶层积雪过多无法支撑而倒塌，最终造成15人死亡、6人重伤的结果，检方以过失致人死亡罪对被告人提起了公诉。

从图中可以发现，系统的密度随着实验的进行而变化幅度很大，且往密度减小方向变化趋势明显，而单胞的长度则相反。

一审法院在调查中发现，当时的市政府负责人对于场馆的修缮十分懈怠。即便被告人按照义务进行了检查并详细汇报了场馆顶部承重结构存在的问题，市政府的负责人也仍然很有可能对此置之不理，最终场馆也会因为未采取任何防御措施而倒塌。因为无法确定如果被告人遵守了自己的义务，市政府方面是否也就会相应地遵守义务采取预防措施，于是结果能否避免就变得不确定。德国刑法传统理论和实务通常认为，结果的可避免性必须达到近乎确定的盖然性程度(mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit)，才能够肯定结果归责；在不确定结果能否避免时则应当根据疑罪从无原则否定结果归责，这一观点被称为可避免性理论(Vermeidbarkeitstheorie)。滑冰馆顶棚倒塌案的一审法院正是基于这一理由否定了被告对滑冰馆顶棚倒塌事故的责任。但根据这一理论，市政府反过来也可以主张，即便自己高度重视场馆的修缮工作，但被告人所提供的错误鉴定报告使自己无法作出正确决策并及时采取措施预防事故的发生。由此一来，最终的结果就成了没有人对如此重大的责任事故负责，而这显然是不合理的。

同样的问题也出现在德国著名的皮革喷雾剂案*参见BGHSt 37, 106ff. 该案涉及了现代刑事产品责任各方面的问题，就因果关系与结果归责层面尤其是不作为的因果关系问题，理论上的讨论参见Ingeborg Puppe, “Anmerkung zum Lederspray-Fall,” JR 1992, S.30f；dies, Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, 2000, S.69ff; dies, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, 2.Aufl, 2011, S.31ff；Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl, 2006, S.358f(关于本案的详细介绍参见徐凌波：《皮革喷雾剂案与刑法上的产品责任》，《刑事法判解》第14卷，北京：人民法院出版社，2013年；李波：《瑕疵产品生产、销售过程中不法集体决策问题的归因和归责》，《中国刑事法杂志》2014年第1期)。中，该案的多名被告人是一家生产皮具用品公司的经理。该公司所生产的皮革喷雾剂在投放市场之后被顾客投诉，称消费者在使用该喷雾剂之后会出现不良身体反应。由于无法查明究竟是喷雾剂中的何种成分具有损害身体健康的性质，被告经理在公司高层的会议中全票通过决议，决定不召回已经投放市场中的喷雾剂。因为德国现行刑法中并没有将公司单独规定为犯罪的主体，所以必须追究每名公司经理个人的刑事责任。但是要确定被告经理的不作为与结果之间的因果关系是十分困难的，因为即便假定其遵守义务，在公司集体决议中投票支持召回缺陷产品，其余被告人也仍然会做出相反的投票，最终通过不召回产品的决定，其中任意一名被告经理单独的合义务行为都不能避免结果的发生。如果仍然采用传统的可避免性理论，便会得出错误的结论，认为所有的公司经理都不对消费者的身体健康损害承担刑事责任。

二、存在多个违反义务行为时的结果可避免性问题

这一理论也有助于解决经常提及的卡车超车案中的结果可避免性问题。要判断被告卡车司机如果保持了合理的超车间距是否就能够避免结果的发生这一问题，考虑的出发点不再是案件中被害人醉酒骑车这一事实，而是被害人保持清醒这一规范的假设。如果被害人当时是清醒的，那么合理的超车间距能够避免车祸的发生这一判断也就变得清楚明确了。

随着现代社会分工的扩大，以单一行为人为模型的可避免性理论与存在多个违反义务行为的案件所具有的特殊性之间的紧张关系在司法实践中日益加剧。在许多重大事故的发生过程中，往往并不只存在一个单独的违反义务的行为，而是在事件发生的各个环节上均存在对各自义务的违反。这种情况下，既可能存在只要其中一人履行了自己的注意义务就能够避免结果发生的情况，例如在温州动车事故中，如果温州南站所使用的列车控制系统设备不存在缺陷或者在通讯系统出现故障之后，上海铁路局作业人员及时履行义务进行有效地调度都能够有效地阻止事故的发生。*参见国务院“7·23”甬温线特别重大铁路交通事故调查组：《“7·23”甬温线特别重大铁路交通事故调查报告》，2011年12月25日，http://www.chinasafety.gov.cn/newpage/Contents/Channel_5498/2011/1228/160577/content_160577.htm ，访问时间：2014年10月9日。但也可能存在即便其中一人履行了义务，结果仍然会经由他人违反义务的行为而出现的情况。尤其是在各种违反监督管理义务的案件中，即便负有监督义务的人履行了自己的义务，也很难彻底地阻止被监督人的违反义务行为进而完全避免结果的发生。发生在前的违反义务行为与结果之间的关联总是更难认定，因为无法预计到后续的行为人会做出何种行为并对结果的发生造成何种影响，从而阻碍结果归责的认定。例如我国学者在食品监管渎职类的犯罪研究中指出：“监管人员的渎职行为与最终发生的危害结果之间具有一定的间隔，其间可能会介入一系列的因素，例如被监管人的直接危害行为……从而执法人员的渎职行为无法成立犯罪。”*陈京春：《论食品安全监管渎职类犯罪的因果关系——以瘦肉精案件为考察对象》，《政治与法律》2014年第9期。

综上所述，传统所坚持的绝对可避免性理论对于存在多个违反义务行为时的结果归责问题的处理是不足的，应根据现实的情况对其进行修正，但如何修正才能在刑事政策与教义学之间取得平衡则是理论上需要考虑的问题。

德国理论上进行修正的尝试大致可以分为两个方向：其一，结果可避免性的要求不再针对单一行为，而是针对所有违反义务的行为整体，从而形成了过失共同正犯的主张；其二，虽然仍然从单一行为角度出发考察结果可避免性问题，但不再要求绝对的或接近绝对的可避免性，而只要求相对的避免可能性。除了直接将要求从结果“绝对避免”降低到“可能避免”的风险升高理论*在结果可避免性问题上最为激烈的仍然是传统的可避免性理论与风险升高理论之间的争论。我国刑法学界赞同可避免性理论的观点可参见车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》；相反倾向于支持风险升高理论的观点则参见周光权：《结果假定发生与过失犯——履行注意义务损害仍可能发生时的归责》，《法学研究》2005年第2期；陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》。之外，理论上还提出了规范的可避免性理论，认为结果的可避免性判断以规范性的假定为基础。具体到本文所讨论的存在多个违反义务的行为并存或前后相继的情况中，哪一种修正方案更具合理性和解释力，下文中将对此进行进一步的探讨。

冠词的错误类型有三种：冠词冗余、冠词缺失和冠词替代。其中以后两种最为常见，学者们也多围绕这两种错误展开研究。

从上可以看出，对中国画文化品质的不同体认，就会形成不同的中国画教学理念，建构起不同的中国画教学体系，也会使用不同的教学方法。那么在全球化的背景下，在坚定文化自信的新时代，要使中国画更具有民族性与世界性，改革中国画的教学体系，就应把握文化与中国画的最关键性的问题。

三、解决方案一：过失共同正犯(fahrlässige Mittäterschaft)

这种整体考察方式在根本上背离了现代法治国刑法个人责任主义这一基本立场。因此过失共同正犯模型虽然最为符合直觉，但对于结果归责问题的处理也最为简略。绝对的结果可避免性尽管必须进行修正，但是以过失共同正犯为代表的整体判断立场并不可取。无论多个违反义务的行为是同时发生还是前后发生，结果能否避免的问题仍然要就每一个违反义务的行为进行单独判断。

风险升高理论虽然降低了结果可避免性的要求，但仍然要将遵守义务和违反义务情况下的风险进行对比。*参见Otfried Ranft, “Berücksichtigung hypothetischer Bedingungen beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, Zugleich eine Kritik der Formel vom ‘rechtmäßigen Alternativverhalten’,”NJW 1984, S. 1425ff.在非决定论场合，例如癌细胞转移案，借助专家证人证言就可以查明医生遵守了义务进行检查并进行放射治疗之后的病人存活概率。违反义务与遵守义务时结果发生的风险也可以进行较为准确的对比，在这种情况下以风险的升高肯定结果归责是恰当的。

从表6可知，在教学设计方案及其模拟教学活动中，近三分之二的职前教师表现出明显“指令性”教学特征．譬如在知识回顾中提出何谓平均数、中位数、众数的问题，然后介绍3种统计量的求法，要求学生根据“空气质量问题”求出3种统计量，最后根据统计量回答两个城市的空气质量问题．只有不到三分之一的教学方案及模拟教学，体现了“探究性”教学的基本特征，具体表现为：注重对“空气质量问题”的分析，注重引导学生对已有空气指标、空气等级等条件信息与所求问题之间的关系的思考，注重分析不同数据分析方法对空气质量问题判断的影响等．

这一模型虽然在理论上受到不少追捧，但在后来的判决中却鲜被采纳。例如在同样涉及集体决议的政治局案*参见BGHSt 48, 77ff. (Politbüro-Entscheidung)中，德国最高法院就没有再次采用这一模型。在前述滑冰馆顶棚倒塌案中，虽然也涉及了多个行为人的过失，最高法院在裁判理由中也援引了皮革喷雾剂案判决中的做法，但最终否定了共同正犯模型在滑冰馆顶棚倒塌案中的适用。主要的理由在于，提供鉴定报告的被告人的违反义务行为与其后市政府责任人员的违反义务行为是前后相继(nacheinander)而非同时发生(miteinander)的。*参见BGH NJW 2010, 1091.而德国理论上支持过失共同正犯的观点却主张，无论是违反义务的行为同时发生还是前后相继，都可以将其视为一个整体，来考察其中的因果关系与结果可避免性。*参见Luis Greco, “Kausalitäts- und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten,”ZIS 2011,S. 674, 681ff.但是究竟何为整体、应当以何种标准确定多个过失行为人可以构成一个整体，是过失共同正犯理论首先要解决的问题。在故意共同正犯中，这种整体性的基础在于共同的犯罪计划(gesamter Tatplan)，但这在过失犯罪中却不存在。*支持过失共同正犯理论的观点提出了许多整体性的标准，例如“共同的行为计划”(gesamte Handlungsprojekt)或“共同的注意义务”(gesamte Sorgfaltspflicht)。对这些标准的批评参见Ingeborg Puppe, “Wider der fahrlässigen Mittäterschaft,”GA 2004, S. 129ff；Walter Gropp, “Die fahrlässige Verwirklichung des Tatbestandes einer strafbaren Handlung-miteinander oder nebeneinander,”GA 2009, S.265ff。因此与故意共同正犯这一模型相比，过失共同正犯的整体性边界缺乏足够的明确性。

电动切缝机重心低、体积小，配重块简单安置在靠近坡顶一侧即可，供电条件便利的情况下电动切缝机成本会更低。

对比以作平行线求交点法所制梯形槽参数与实际梯形槽参数(如表3)，可知以作平行线求交点法所制梯形槽参数与理想梯形槽参数完全相符，故为保证梯形槽电机槽满率、绕线工艺性及电机性能，建议采用以Ansoft计算所得理想梯形槽参数为基础，利用作平行线求交点法制梯形槽电枢冲片。

在滑冰馆顶棚倒塌案中也是如此，被告人遵守义务作出准确鉴定与违反义务作出错误鉴定之间的结果发生概率无从对比。因为市政府负责人最终可能作出何种决定是无法预计的。因此存在多个违反义务行为的情况下，结果的可避免性问题无法通过风险升高理论来解决。要肯定结果归责还需要借助下文中的规范的可避免性理论。

过失共同正犯理论在多个层面上都具有丰富的理论内涵*国内关于这一问题最新也最为全面的研究参见李世阳：《共同过失犯罪研究——以〈刑法〉第25条第2款的解释为中心》，北京大学法学院2014年博士论文。，本文对此不再赘述。单就结果归责层面而言，其模型则是条件公式在多重因果关系问题上的修正。在多重因果关系问题中，由于同时存在多个导致结果发生的充分条件，即便假设其中一个条件不存在，结果也仍然可以经由其他的条件而被引起。运用条件公式单独检验每个条件与结果之间的关系因此而受到阻碍，此时就需要运用修正的条件公式，即不再单独假设其中一个条件不存在，而是同时假设所有的条件同时不存在，如果此时结果不再出现，就可以肯定所有行为与结果之间均存在因果关系。*关于多重因果关系及归责问题的讨论参见 Urs Kindhäuser, “Zurechnung bei alternativer Kausalität,”GA 2012, S.134ff。过失共同正犯模型遵循了与其相同的逻辑理路，却也面临着相同的问题。条件公式在多重因果关系情况下的修正往往容易将任意一个与结果完全不相关的因素也认定为结果的原因，因为因果关系的判断发生在所有条件整体与结果之间。*参见Ingeborg Puppe, “Alternative Kausalität und notwendige Bedingung,”ZIS 2012, S. 267-270.同样的，当过失共同正犯模型从所有行为人的合义务行为出发来肯定结果的可避免性，同样容易忽略个别的违反义务行为与结果之间的关联。对此我国学者指出，过失共同正犯概念严重地忽略了因果关系的认定。*参见陈珊珊：《过失共同正犯理论之质疑——兼及交通肇事罪的相关规定》，《法学评论》2013年第2期。这一批评虽然正确但并不全面。过失共同正犯概念所忽略的并不仅仅是因果关系的证明，而是每个违反义务的行为与结果之间的规范关联，它没有逐一地审查每个违反注意义务的行为所制造的风险是否在结果中实现。*这主要是由于文中对于所援引的普珀教授的观点存在一定的误解。普珀教授所称的行为的义务违反性与结果的因果关系问题(Kausalität der Sorgfaltspflichtverletzung)并不是通常所理解的事实因果关系问题，而是本文中所要讨论的在合义务替代行为时的结果可避免性问题。

如果其中一名行为人遵守义务仍然无法阻止结果的发生，那么最直观的解决方法就是让结果的避免不再取决于单个人的合义务行为，而是诉诸所有人员的共同努力。*参见Ingeborg Puppe, “Zu einem Zusammenstoss gehören zwei,”Festschrift für Wolfgang Frisch, 2013, S.447ff.比如只有在公司经理多数投票赞成召回产品才能避免缺陷产品所带来的身体损害(皮革喷雾剂案)；只有在工程师作出符合场馆真实情况的鉴定报告而市政府根据这份报告的信息及时采取了预防措施时，场馆顶棚才不会倒塌而造成死伤事故(滑冰馆顶棚倒塌案)。过失共同正犯模型则是最为符合这种直观感觉的做法。通过过失共同正犯这一概念，结果的可避免性不再就单个的违反义务行为而是就所有的违反义务行为整体进行判断。

四、解决方案二：风险升高理论(Risikoerhöhung)

风险升高理论则是通过降低对结果可避免性的要求来肯定结果归责的。这种降低显然会带来对被告人更为不利的结论，因而被批评为违反了疑罪从无原则。尽管这一批评并不一定完全合理，诉讼法上适用疑罪从无原则的前提在于，刑事实体法上已经将结果的绝对可避免性认定为是构成要件要素，这样它在诉讼法上才会成为必须加以证明的对象。可避免性理论的主张者以这一规则反对风险升高理论是在循环论证，因为可避免性理论与风险升高理论争议的焦点恰恰在于结果归责是否以绝对的可避免性为必要。对此德国学者指出，无论如何诉讼法上的原则都不可能为实体法问题的解决提供真正的答案*参见Luis Greco, “Kausalitäts-und Zurechnungsfragen bei unechten Unterlassungsdelikten,”S.678.，但至少表明，仅仅以其所得出结论在刑事政策上的合理性尚不足以肯定风险升高理论，其对结果避免可能性要求的削弱，尚需进一步的论证。

规范的可避免性理论认为，结果的可避免性，作为归责原则，其判断的基础并非以案件的具体事实为基础，而是以规范的假定为基础，金德霍伊泽教授称为从“一个根据规范来安排的世界”(eine normativ geordnete Welt)*参见Urs Kindhäuser, “Zurechnung bei alternativer Kausalität,”GA 2012, S.134, 148.出发。具体而言，在多人违反了各自的义务却又需要单独判断每个人的义务违反与结果之间的关联时，必须从“其他的行为人都遵守了自己的注意义务”这一规范假定出发。这一假定之所以是规范性的是因为它建立在规范考量的基础上，即任何人都不应当以他人的违反义务行为作为免除自己责任的理由。*在此之前兰夫特也提出了类似的观点。他认为在行为人和被害人同时有过错的情况下，义务违反关联的判断并不应当建立在对行为人如果实施了合义务行为时，结果能否避免这一问题的考察上，而是应当反过来考虑，假设被害人的行为是符合义务的，那么行为人的违反义务行为是否还会导致结果的产生(参见Otfried Ranft, “Berücksichtigung hypothetischer Bedingungen beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, Zugleich eine Kritik der Formel vom ‘rechtmäßigen Alternativverhalten’,”S. 1425ff)。

然而这一主张忽略了从规范理论的角度看，要求行为人不能错过避免结果的机会仍然属于一项行为规范，而对于行为规范的违反，对应的仅仅是行为不法*参见Thomas Weigend, Leipziger Kommentarzum Staß, §13, Band I, 12.Aufl., 2007, Rn. 72.，只有对行为规范的违反与结果之间存在关联时，才存在结果不法。*从这一角度来论证风险升高理论往往容易将这一理论归为风险的创设而非风险的实现(参见陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》)，如果仅仅只是创设了风险而没有在结果中实现这一风险，那么最多也只能以未遂追究行为人的刑事责任，但是过失的未遂在刑法上通常是不可罚的，因此这一论证并不成功。

风险升高理论的存在论根据则在于外部自然世界的非决定性。以普珀教授为代表的观点以合法则性条件理论为基础，认为风险升高理论是盖然性法则在因果关系判断上的运用。现代自然科学尤其是现代物理学的发展表明，外部自然世界中，并不像19世纪盛行的机械自然观所理解的那样，一切都是被必然的因果法则所决定的。在非决定论领域，结果出现的概率并不是百分百确定的，反之，结果的避免也并不是百分百确定的。在这些领域中，如果仍然像传统的可避免性理论那样追求结果的必然避免，则只能导致对结果归责的放弃。需要将盖然性法则作为肯定结果归责的基础。*参见Ingeborg Puppe, “Brauchen wir eine Risikoerhöhungstheorie,”Festschrift für Claus Roxin, 2001, S.287, 302.而风险的升高则是运用盖然性法则解释因果关系的体现，当行为与结果之间受到某一盖然性法则支配时，实施这一行为就会相应地升高或者降低结果发生的概率即风险。

例如在癌细胞转移案*参见 BGH GA 1988, 184ff=BGH NJW 1987, 2940. 由于本案中涉及的是一个过失不作为犯，在不作为的因果关系检验中，事实的因果关系与义务违反关联的判断是同时完成。在早期的理论中，过失犯的义务违反关联往往也要先转换为不作为犯来进行考察[参见Claus Roxin, “Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten,”ZStW 74(1962), S. 414, 416ff]。中，被告医生在肿瘤摘除手术之后并没有对病人进行常规的检查，因此没能及时发现癌细胞的转移并对其进行放射治疗，最后病人死于术后的癌细胞转移。但是事后的专家证人意见表明，即便医生遵守了常规检查的义务，随后的放射治疗的成功率也并非百分之百，而是95%。病人即便接受了放射治疗仍然有可能死亡。此时放射治疗与杀死癌细胞之间缺少必然性法则而仅存在盖然性的法则。在普珀教授看来，如果因为此时仅存在盖然性的法则就否定结果归责是不合理的。现代医学已经表明，某种疾病的形成和出现过程并不具有必然性，而只是存在一定的概率，因此只要调查表明，例行的检查以及相应的放射治疗降低病人死亡的风险就足以将结果归责给违反注意义务的医生。*参见BGHSt 37, S.45f.

但是根据存在论路径的理解，风险升高理论并不能当然地运用于本文所讨论的存在多个义务违反性的场合。它能否得到适用取决于案件所涉及的领域是否缺少必然性法则，而仅存在盖然性法则的非决定论领域。*参见BGHSt 37, S.44ff, 92ff.笔者以为，较之笼统地在不确定结果能否避免时都适用风险升高理论，这种区别对待的态度是更为合理的。在存在多个违反义务行为的场合与涉及非决定论领域的场合，所存在的问题是不同的。尽管在这两种情况下，结果能否避免都存在不确定性，这种不确定性却是由不同的原因所导致的。在前者，结果发生的不确定性是因为无法确定其他人是否会遵守义务，其基础在于人的行为自由与意志自由。而后者的不确定性，则是自然科学上本就已经承认的非决定性。风险升高理论可以被用于后一种情况，却并不必然适用于前一种情况。

德国司法实践中首次采用共同正犯模型来解决结果归责问题便见于皮革喷雾剂案。*参见BGHSt 37, 106ff. 如前所述，该案中一方面同时存在多个违反义务的行为，每个经理投票赞成不召回产品的行为都构成对自己保证人义务的违反；另一方面，结果无法简单地通过单个人的合义务行为而得以避免，因为即便假设其中一名经理遵守了义务，其他经理的投票也足以作出不召回决定。对此，联邦最高法院在本案中首次采用了这一模型解决其中的归因和归责问题。*由于该案中涉及的是不作为的因果关系问题，事实因果关系与规范的义务违反关联的判断是同步完成的。在运用条件公式“如无前者，即无后者”判断因果关系时，被假设不存在的“前者”，不再是单独的投票行为，而是被视为一个整体而存在的公司经理全体的投票行为。

而在多个义务违反性同时存在的场合，这种风险的对比常常是困难的，因为结果避免的可能性并不一定会发生变化。例如在集体表决案件中，假设这个集体中有4名成员，通过决议只需要3名成员的赞成票即可。此时，并不能想当然地认为如果其中一名成员遵守了义务，就降低了25%的结果发生概率。考虑到集体投票规则，其中一名成员无论遵守义务还是违反义务时，通过决议的概率均为100%，因为只需要三票就可以通过决议。在这种情况下遵守义务与违反义务时的风险是无法对比的，也就无从运用风险升高来肯定结果归责。

然而过失共同正犯的根本弱点并不在于整体边界的不确定性，而在于这一理论在结果可避免性的判断上满足于多个行为组成的整体与结果的因果关系，而放弃了每个行为人的个别行为与结果之间关系的判断。*参见Ingeborg Puppe, “Zu einem Zusammenstoss gehören zwei,”S.447ff.德国最高法院在滑冰馆顶棚倒塌案的裁判理由中虽然拒绝了过失共同正犯的模型，却接受了其中的核心内容并使用了一个极其似是而非的概念，即“共同引起”(gemeinsame Verursachung)*参见BGH NJW 2010, 1092.。裁判理由试图通过这个概念放弃对被告人的违反义务行为与结果之间关系的单独判断，但是如果无法确定每个行为与结果之间的关系，这种所谓的“共同引起”的概念也是毫无意义的。

五、解决方案三：规范的可避免性理论(normative Vermeidbarkeit)

理论上主要尝试从规范理论和存在论两个角度来论证风险升高的合理性。从规范理论出发，支持风险升高理论的学者主张，规范的有效性要求行为人不能错过任何一个避免结果发生的挽救机会。*参见Harro Otto, “Risikoerhöhungsprinzip statt Kausalitätsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten,”NJW 1980, S. 417, 423.但这一论证只是以规范理论中的概念重新表述了刑事政策上的考量，即不能仅仅因为被害人已经陷入了巨大的危险之中就免除行为人的结果阻止义务。*参见Günter Stratenwerth, “Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung,”Festschrift für Wilhelm Gallas, 1973, S.227, 239.

与前述的过失共同正犯以及风险升高理论相比，这一理论在多个行为人各自违反了注意义务而导致结果发生的案件中具有更优越的解释力。例如在滑冰馆顶棚倒塌案中，一审法院之所以无法确信能否将结果归责给被告，是因为法院在调查中发现，即便被告人履行了义务，市政府也很可能不会履行自己的义务，采取措施防止坍塌事故的发生。在规范的避免可能性理论看来，市政府的负责人事实上会如何行动并不重要，即便证据表明市政府方面违反义务存在极高的事实可能性也并不妨碍判断。因为在判断被告违反义务行为与结果之间义务违反关联时，必须从市政府负责人会按照义务采取措施阻止结果发生这一假定出发。*参见Ingeborg Puppe, “Anmerkung zum Eissporthallefall,”JR 2010, S.355, 356f.

早在皮革喷雾剂案判决中，德国最高法院已经默认了这一观点。尤其是在判断未召回产品与最后消费者的身体损害结果之间的因果关系时，裁判理由中并没有特别地去探讨如果经理们最终遵照自己的注意义务决定召回产品之后，整个产品销售链条上的其他销售者也可能会无视这一召回通知继续销售，甚至购买了产品的消费者也可能在收到了召回的通知之后置之不理等情况。在该案中最高法院直接假定其他销售者乃至消费者的行为都是符合义务的，并从这一假定出发来考量结果可避免性的问题。*参见Nikolaus Bosch, “Garantenpflicht eines Kfz-Werkstatt, Anmerkung zum BGHSt 52, 159,”JA 2008, S.737-740.

上述两起案件表明，在存在多个违反义务行为的案件中，传统的可避免性理论在结果归责的问题上往往会得出从刑事政策角度看并不合理的结论。这是由于传统上以单一行为人为模型的可避免性理论没能注意到存在多个违反义务行为的案件所具有的特殊性。德国刑法教义学关于结果归责的理论通常是以一名行为人实施了一个行为导致一个法益侵害结果这种简单情形为基本模型的。*参见Stephan Stübinger, “Zurechnungsprobleme beim Zusammenwirken meherer fahrlässiger Taten,”ZIS 2011, S.602, 603f. 但在存在多个违反义务行为的场合，一方面，结果很难甚至不可能通过单个人的合义务行为得以避免；另一方面，如果就此否定每个人的违反义务与结果之间的关联却不符合刑事政策的考量，因为每个人都可以用别人的错误来推卸责任。

会议指出，把抓好森林防火作为守护绿水青山、维护生态安全的底线任务，作为安全生产、维护社会稳定的重要内容，完善体制机制，创新管控措施，持续加强森林防火能力建设。随着极端天气的增加，高森林火险出现的早、持续时间长，一旦防控不到位，非常容易发生大的森林火灾。各区市、各有关部门不能有丝毫松懈，必须严守职责、严阵以待，把森林防火各项工作抓早、抓细、抓实。

我国有学者对此提出质疑，被害人的不合理行为对于认定行为人的违反义务行为是否创设了法所不允许的风险至关重要，因而并不能从所判断的事实中剔除出去。他以山羊毛案为例指出，病菌能否被杀死直接决定了注意规范效力的范围，因此不能从假定病菌能够被杀死出发来检验结果能否避免。同理，被害人的醉酒状态也决定了超车间距的规定在具体情况下的效力范围，因而也不能先假定被害人是清醒的来检验卡车司机的合义务行为能否避免结果发生。*参见陈璇：《论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联》。但是这一批评并不能成立，它忽略了山羊毛案与超车案之间的具体差异，也因此误解了规范的可避免性理论的内涵。假定其他行为人或被害人的行为都是符合相应的义务，并在这一假定的基础上判断结果可避免性是有其规范和刑事政策考量的基础的，即行为人不能以他人的违法行为来排除自己的责任。这一规则并不能简单地套用在山羊毛案中，因为在该案中，导致结果不可避免的原因是一个自然科学问题，即山羊毛上所存在的病菌能否通过消毒而杀死。假定病菌能够被杀死不仅违反自然科学知识，而且也与前述这一规范的考量无关。反之，也不能因为山羊毛案中不能直接假定病菌被杀死就类推出在卡车超车案中不能假定被害人的行为是合理的。前述在对风险升高理论的评价中已经提及，能否避免结果发生存在不确定性，这种不确定性既可能来源于外部自然世界的不确定性，也可能源自于他人行为的不确定性。这两种不确定性对于规范效力的影响是不同的，规范的可避免性理论目的正是要排除后者对于结果归责的影响。

3.提出了要更加关注民生。提出要努力办好人民满意的教育，推动实现更高质量的就业，千方百计增加居民收入，统筹推进城乡社会保障体系建设，提高人民健康水平。

从规范理论的角度看，在刑法上结果归责的条件除了行为违反了相应的行为规范之外，还要求所违反的行为规范防止特定法益侵害结果的发生。后者通常需要考虑两个方面的因素：其一，行为规范必须一般地能够阻止法益侵害结果的发生；其二，行为规范在具体案件中能够阻止法益侵害结果的发生。*从规范理论的角度对结果归责问题的最新研究参见Stephan Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010; ders, “Begehung und Unterlassung - Abgrenzung und Erfolgszurechnung,”ZStW 124(2012), S. 612-659。前者对应于注意规范的保护目的；而后者涉及的则是本文所要讨论的结果可避免性问题。在行为规范的一般性的保护倾向(generelle Schutzintention)与其实际所能发挥的保护效力(faktische Schutzwirkung)之间往往存在一个中间地带。*参见Wilfried Küper, “Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt,”Festschrift für Karl Lackner, 1987, S.247, 270.这一空隙被作为允许的风险加以接受。在不确定结果能否避免的情况下，以疑罪从无排除结果归责，这是传统的可避免性理论所具有的规范理论内涵。

如前所述，可避免性理论在一行为对一结果的情况下通常是正确的。但在多个违反义务行为同时或前后相继存在时却会得出不合理的结论。在事后的立场看，之所以行为规范无法发挥保护法益的作用，是因为其他人也违反了相应的行为规范。从而与前述的规范考量发生冲突，即任何人都不能以他人的违法行为作为免除自己责任的理由。

规范的可避免性理论是从教义学的角度对这一冲突进行的调和，并将上述刑事政策考量在教义学体系中加以贯彻。从任何人都不能以他人的违法行为免除自己的责任这一根据出发，在结果能否避免的考察中，将他人的违法行为从考察的事实要素中排除出去。即在同时存在多个违反义务的行为时，要分别判断单个违反义务行为与结果的关联，必须从假定其他人各自遵守了义务出发。相反风险升高理论的支持者则认为，即便在事后看结果能否避免尚不确定，但只要行为规范在事前看来仍然能够改善挽救法益的机会即降低风险，那么这一行为规范便仍然是有效的。*参见Bernd Schünemann, “Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte,”JA 1975, S.647, 652; ders, “Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars,”GA 1985, S. 341, 355; ders, “Über die objektive Zurechnung,”GA 1999, S.207, 225; 关于这一问题的近期讨论参见Jan Dehne-Niemann, “Sorgfaltswidrigkeit und Risikoerhöhung,”GA 2012, S.89ff。然而，正如前所述，在涉及他人行为所带来的不确定性时，风险的降低和升高往往是不可测量的。与之相比，规范的可避免性对于此类案件的分析则显得更具说服力。

实地测试结果表明，基于GPRS技术的农田土壤水分检测校正系统能够实时、精确地远程采集水分含量，基于支持向量机的盐分补偿模型能够有效地提高水分检测精度。因此，该系统在农业信息采集和补偿方面是安全可靠的。

六、结 论

结果的可避免性通常被认为是结果归责的重要前提之一。疑难的案件出现在结果能否避免存在不确定性的情况下。简单地在绝对的可避免性理论与风险升高理论的对立之间进行立场的选择会忽视具体情况的特殊性，尤其是在存在多个违反义务行为的案件中。尽管绝对可避免性理论对于风险升高理论的批评并不成立，但风险升高理论在存在多个义务违反行为的案件中缺少足够的解释力。在无法确定合义务行为能否避免结果发生的案件中，结果出现的不确定性可能来源于下面两种情况：一是外部世界本身存在的不确定性；二是从意志自由与行为自由的基本假定出发而产生的他人行为的不确定性。前者可以借助专家证人的证言，对遵守义务和违反义务情况下结果出现的可能性大小进行较为精确的衡量，因而可以适用风险升高理论。而在后一种情况下，他人行为的不确定性是根本的、原则上的不确定性，从自由意志假定出发，我们并不能准确计算在假定的合义务行为条件下，其他行为人究竟有多大的概率同样从事合法的行为。结果发生的风险究竟升高或是降低根本无从比较。在这种情况下，相比于风险升高理论，规范的可避免性理论则更为妥当。

在结果可避免性判断中采取的合义务替代行为公式与因果关系判断中的条件公式具有相同的逻辑构造。在因果关系层面，条件公式以行为为结果的必要条件，而在结果可避免性层面，合义务替代行为公式也同样以行为的义务违反性作为风险实现的必要条件。在多重原因或多重义务违反竞合中均会陷入相同的逻辑悖论之中：一旦行为或行为的义务违反不再是结果的必要条件，就将否定因果与归责。对此，条件公式在因果层面增加了替代性方案以解决多重因果关系问题，而多重义务违反的竞合在理论上尚缺少共识性的解决方案。在导致结果发生的过程中如果存在多个义务违反性，即多个人违反了各自的义务的情况，结果通常并不能通过单个人的遵守义务的行为得到避免，而必须通过所有人都遵守了各自的义务才能得到避免。因此德国理论和实务传统上所坚持的可避免性理论也必须进行相应的修正。在不同的修正方案中，过失共同正犯概念仅着眼于所有人都遵守了各自的义务就能够避免结果的发生，而忽视了对单个违反义务行为与结果之间关系的具体判断，存在背离法治国刑法的个人责任原则的问题。而风险升高理论将要求从绝对的能够避免降低到相对的避免可能性，但却忽略了其与科学上的非决定论领域之间的区别。非决定论领域涉及的是外部世界本身所存在的不确定性，而多个违反义务行为的场合涉及的则是其他人行为的不确定性，这种不确定性根源于人的自由意志这一基本假设。两者应当进行区别对待，在涉及非决定论的场合可以适用风险升高规则，而在多个义务违反性存在的场合，则应当采取规范的可避免性理论，以假设其他人遵守义务为基础来判断结果在行为人实施合义务行为的场合能否得以避免的问题。