引 言

文化的有形表达与无形表达如同一枚硬币不可分割的两面，文化的有形表达往往与物权相关，文化的无形表达往往与文化所有权相关。民间文学艺术是文化无形表达的生动载体，国际公约中一般将之纳入非物质文化范围。关于民间文学艺术性质界定，国际公约均做出了相关归属界定。依据2003年《保护非物质文化遗产公约》，非物质文化遗产涵盖“各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所” ②此条款取自联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》（The Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage，2003）关于“非物质文化遗产”定义。《保护非物质文化遗产公约》于2003年10月在联合国教科文组织第32届大会上通过，旨在保护以传统、口头表述、节庆礼仪、手工技能、音乐、舞蹈等为代表的非物质文化遗产，《公约》于2006年4月生效。，此定义中表演与表现形式即包含民间文学艺术。《公约》依据此抽象定义列出具体常见类型，它涵盖“1. 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；2. 表演艺术；3. 社会风俗、礼仪、节庆；4. 有关自然界和宇宙的知识和实践；5. 传统的手工艺技能”。③此条款取自联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》（The Convention for the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage，2003）关于“非物质文化遗产”定义。《保护非物质文化遗产公约》于2003年10月在联合国教科文组织第32届大会上通过，旨在保护以传统、口头表述、节庆礼仪、手工技能、音乐、舞蹈等为代表的非物质文化遗产，《公约》于2006年4月生效。因此，人类学中关于原住民文化所有权的讨论，往往关联文化的有形表达所有权与无形表达版权问题讨论。在人类学理论中，物权与文化所有权关联，无形财产与文化所有权关联。故人类学者往往将原住民文化有形财产置于原住民物权语境之中研究，而将原住民无形财产置于原住民文化所有权语境之中研究。

一、“暂时的幻象”：原住民文化艺术当代境遇

1.当代原住民知识艰难境遇

在全世界90个国家中约有5000个不同的土著人群体，他们占世界人口5%以上，约有3.7亿人。1994年12月23日，联合国大会通过决议，此次决议将8月9号定为世界土著人日。土著居民在艺术、文学和科学方面拥有特殊知识体系，他们对其生存环境内的动植物拥有丰富的知识。这些知识蕴含在他们独有的语言、文化和风俗中，土著居民在他们独有的知识体系中与自然界和谐共存，他们与自然相互依赖。美国社会学家托夫勒在其著作《第三次浪潮》中提出，人类物质文明发展史上的第一次浪潮是一万年前渔猎社会发展到农业社会，第二次浪潮是几百年前，由农业社会向工业社会的过渡，当今社会已经进入第三次浪潮。而在全球经济一体化进程的时代之中，土著文化频频遭遇全球化与商业化波及，诸多土著文化濒临消失的境地。当代社会土著传统和习俗方面处于一种艰难境遇之中，故当代社会对于民族与土著文化的重视与保护则更具有现实意义。

在《新教伦理与资本主义精神》最后篇幅中，马克思·韦伯(Max Weber )将现代性形容称呼为“铁笼”[1]，用来形容因“Material goods”（物质）威力而衍生的不断攀升理性主义。韦伯的“铁笼”无疑作为一种思想与意象，成为在新信息技术刺激之下经济变化的一种符码象征。“为了抵御这种影响波及原住民文化，法律专家以及原住民知识拥护者共同倡议，用知识财产法律来保留某些物质形式知识并同时保护其无形知识财产。”[2]206然而遗憾的是“今日拟像时代的尖锐锋芒首先将这种温柔的诉求付诸东流。时代总体沉陷于膨胀的资本主义商品逻辑之中。虽然某些举措或许提供了一个暂时的幻象，让某些方面得到暂时的安全感。”[2]206韦伯提出，“或许到了温和我们欲望的时候了，将盘根错节繁缛的原住民文化版权诉求清晰提出，诚恳地反思未来成为公共领域的知识以及艺术，这才是人类保护其关键意义之所在。”[2]206美国学者迈克尔·芬格(Michael Finger)与菲利普·舒勒(Philip Schuler)在编著《穷人的知识：改善发展中国家的知识产权》[3]中通过系列个案，围绕非洲音乐产业及印度传统工艺展开法律、经济及商业层面展开分析，分析作为一个民族的耶夸纳人其权利保护之路，思考在变动不居的世界中印度手工制品及技艺保护问题。倡导通过知识产权法防止对无形文化遗产的盗用，倡导知识产权法要为传统知识服务，维护“穷人”①本文“穷人”的概念源自于J.Michael Finger与Philip Schulered编著的《穷人的知识：改善发展中国家的知识产权》（2004），他们在本书中将“发展中国家”知识描述为“穷人”的知识。的艺术和文化、智力成果及传统知识。

2.人类社会文化多样性的现实价值

人类文化多样性是人类文化正态发展的基本要素。中国人类学家费孝通先生曾提出：“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”的思想，承认文化多样性是国与国之间、地域之间及文化之间实现文化平等共存的观念基础。在建立文化多样性观念的同时，我们不仅承认他者持有的权利与存在合理性，同时也正是肯定了自身的价值。一个国家往往有多种意识形态存在，一种主导意识形态主导着这个国家的社会生活，同时也允许其他非主导意识形态的合理存在。因此文化多样性问题不仅存在于国家之间，在一个国家内部也同样存在。一个国家内部同样也需要文化平等与文化多样性，近年来澳大利亚对待土著文化保护与尊重就逐渐体现出这种平等精神。中国人类学家方李莉也用“生物多样性”思想来比拟论证文化多样性，她通过丰富的中国西部田野个案，观察到发展中国家对于所谓发达国家的文化集体复制现象，从而导致在现代化进程中，“许多国家和民族的文化都在失去它们的原创力，都只是在复制由少数先进国家所输出的所谓‘先进的文化’，那么人类多样性的智慧和多样性的文化就将在短时期内迅速地减少。因此，如果说人类现代物质文明的发展是以减少自然界生物多样性为代价的，而人类现代精神文明的发展则是以减少人类文化多样性为代价的。”[4]她敏锐地论证了人类失去文化多样之后的不可复归的艰难境遇，并因此提醒，无论是西方社会还是非西方社会，多样文化的多样性保持具有现实价值与意义。

根据国内外人工养殖小龙虾的经验，对小龙虾实行鱼虾混养的方式容易获得养殖成功与更好的经济效益。我国的养殖鱼类种类比较多，混养方式也有一些不同。

近年来世界各国逐渐开始重视对于土著文化保护，人类正在追求一个和谐发展历程。迄今为止，已有142个国家加入并签署了《2003年非物质文化遗产保护公约》，《公约》旨在保护世界活态遗产及世界文化多样性。当前，联合国分别在亚太四个地区建立了维护与执行《公约》的二类中心。中国北京亚太中心负责培训与能力建设，韩国中心负责信息与网络工作，日本堺市负责研究工作，伊朗德黑兰中心将结合这些功能负责西亚和中亚地区保护工作。除四个亚太中心之外，联合国教科文组织已经批准了另外两个非物质遗产的二类中心，分别设置在保加利亚与秘鲁。此外，部分发展中国家如巴西、阿根廷以及中国，已经采取了一系列措施来进行文化遗产保护工作。各国结合本国国情，在实践中探索并积累了难能可贵的实践经验。譬如巴西普查工作细致而具体，他们普查出巴西“现有75万印第安土著。分成225个部落而居。”[5]此外，巴西还于2004年成立印第安文化基金会。

3.国家及国际间合作与介入路径

近年来，原住民文化权国家与国际间合作与介入途径逐渐丰富多样。第一，国家介入。政府介入是世界各国通行形式。首先，政府从观念上介入引导，在文化发展上发挥政府宏观管理作用。其次，政府组织搜集和整理民族艺术资源，并建立数据库。已有许多国家做出了颇有成效工作，譬如美国对印第安人土著艺术保护，加拿大对因纽特人传统工艺保护，墨西哥对古老玛雅艺术发掘，澳大利亚对土著民族民间绘画和雕塑保护，新西兰对土著民族毛利人雕刻艺术开发。第二，国际组织介入。1946年，“教科文组织”在巴黎正式成立。其宗旨为“通过教育，科学及文化促进各国间合作”[6]1087。此外，联合国教科文组织还在其主管业务范围内建立了“世界遗产委员会、促使文化财产归还原主或归还非法占有文化财产政府间委员会等”。[6]1087 1981年，联合国教科文组织和拉丁美洲社会科学学会在哥斯达黎加的圣荷西召开“关于拉丁美洲民族文化的抹杀及民族文化发展国际会议”，并通过《圣荷西宣言》。主张“否定享有、发展与普及自己文化与语言的权利”为抹杀民族文化与灭绝民族同等程度的犯罪行为。①U.N.Doc.：E／CN.4／Sub.2／1982.／2／Add.1.

2011年，世界土著人日，主题定为“本土设计：庆祝传说与文化，铸造我们的未来”。委内瑞拉帕特里夏·维拉斯奎兹(Patricia Velasquez)来自瓦玉（Wayuu）的印地安部落，她创办了一个弘扬拉美土著人艺术与手工艺基金会，这个基金会主管销售土著风格的工艺包。在2011年土著日纪念活动中，维拉斯奎兹向总部纪念活动发表了录像讲话。目前，越来越多国家认识到土著知识的重要性。譬如澳大利亚、新西兰等国家非常注重对土著文化保护，他们正将土著文化打造成为本土国家文化品牌。

二、原住民艺术的“文化挪用”与“有形表达”

在今日数字时代，数字革命增加了个人及公司对于原住民文化知识挪用现象。原住民知识是当今最大范围内没有受到知识财产法(Intellectual property law)保护领域，原住民知识财产(Intellectual Property)正面临日益扩大的危机。在这种情况下，法律领域学者、人类学家及原住民活动家正研究并提出新法律体系，他们在激烈扩张的版权观念下重新定义原住民文化(Indigenous Cultures)。

文化版权问题往往关涉到文化拥有权问题。文化能授权吗？迈克尔·布朗(Michael F. Brown)提出了一个在数字时代极其严肃问题？迈克尔·布朗，美国威廉姆斯学院(Williams College)人类学与拉丁美洲研究教授，原住民研究专家。他通过三部民族志著述来跟踪研究亚马逊印第安人，其关于美洲灵媒 (Apiritmediums)问题研究成果体现在其著述《通灵空域：焦虑时代的美国精神生活》[7]之中，他还与学者爱德华(Eduardo Ferna´ndez)合著《战争的阴影：为乌托邦而战的秘鲁人》[8]。布朗目前正致力于研究文化挪用法律构想，他通过研究仪式与宗教、人类环境、经济发展以及原住民认同问题，聚焦国际版权研究以及文化挪用问题。他对于管控文化挪用现象相关法律构想提出了其独到见解，他提议原住民对于思想版权应持有永久持有权，不仅应保护原住民思想版权，亦应保护原住民有形表达(Tangible Expression)。他还考察了关于文化财产问题，提出通过版权法律解决挪用问题，提出“尊重”观是对于原住民文化所有问题起点与基础。布朗提出对于所有运用原住民知识进行商业用途行为，需进行一定补偿。他提出，“虽然对于当下原住民知识财产权议案存有许多值得商榷之处，但我强烈提议创建基本组织机构，专门管理对于运用原住民科学知识、音乐表演及艺术商业用途补偿规则。”[2]204此外，他对于保护方法提出具体行为措施，他提议我们“建立优秀的民族数据库及人类生物数据库，人类学家将一如既往地支持原住民，保护数世纪以来原住民医药及农业植物专利。”[2]204

众多学者提出，当前“艺术家们原本理应被保护的创意思想，却被普通公众作为可自由免费获取知识信息，均作为‘Content’(内容)而商品化了。”②Bettig 1996. Browning 1997. Samuelson 1997. and Schiller 1989 for discussion of attempts by North American media interests to impose ever more restrictive copyright laws on the rest of the world.关于文化挪用问题，人类学界展开了广泛讨论。“民族主义者认为应制定新法律来保护文化拥有权，文化所有权应具备永久效力。文化所有权不仅关涉物权问题，并且也关涉智慧财产(Ideas Property)问题。”[2]204因此，今日文化挪用现象无处不在，我们需要制定切实可行防止文化挪用的策略。

三、“整体与尊重”：原住民文化艺术保护观

1.迈克尔·布朗的“整体观”

案件判决：法院裁定特殊的土著绘画属于澳大利亚版权法保护的原创艺术作品。法院指出若作品使用会给土著社群带来不敬，则使用将被禁止。此外，判决将赔偿给予部落群体，而非个人。

案件判决：法院判定Yei B’Chei为部落文化遗产，为一种对印第安人部落和文化有重要历史、传统和文化意义的物。NAGPRA意在保护宗教文化遗产，符合其人权保护立法特征。依据NAGPRA，印第安部落的文化财产属于不可让渡的财产，无论属于个人还是部落，乃至土著夏威夷部落的成员，均不能自由转让、占有或运送。原告诉求符合其人权保护立法的特征，被告因为运输Yei B’Chei仪式装饰而获罪。[11]

2.科林·戈尔文的“尊重观”

原住民艺术与原住民文化权保护观念需要持有一种尊重观。科林·戈尔文(Colin Golvan)提出对于原住民知识尊重与理解是保护基本前提，戈尔文在其《原住民艺术与原住民文化权保护》[9]227-232一文中明确指出，“当我们对土著艺术进行赞不绝口时候，或许我们对于土著艺术还处于一知半解的状态。若我们没有透彻理解这些艺术创造者所生活社区，那么我们对于土著人民精湛技艺所表现出的理解自信，实则是虚无缥缈的。若我们没有体现出对于土著人民完全的尊重，那么我们对于布伦·布伦(Bulun Bulun)个案的初衷则显得有些背道而驰。”[9]231

总而言之，戈尔文认为“如果我们要做到真正意义上对于原住民文化尊重与保护，首先我们得充分理解原住民知识体系及价值系统，并尊重这自古绵延下来的原住民文化。”[9]232。原住民与自然环境具有和谐共存能力，原住民的生存技艺知识对世界文化多样性是有益的贡献。然而，令人遗憾的是，我们总是一知半解地理解另一块土地中的原住民世界。因此，在这种意义上，我们今日对于原住民技艺(Artistry)保护则显得尤为必要。这是一项极其有意义工作，戈尔文谈到，“这也是白人和黑人之间通过艺术增进理解的一种渠道。我们应该将我们的目光，投向并关注令人尊敬并值得骄傲的一种文化，那便是从历史一脉相承而留存下来的古老原住民文化与原住民人民。”[9]232

四、神圣的仪式：美洲部落仪式性装饰与礼仪舞蹈司法案例

传统知识、传统文化表达与遗产资源等无形资产保护，已成为当今世界各国理论界与实务界研究热点议题。普通法系国家一般通过司法实践对民间文学艺术予以保护，而非通过立法来实现保护。美国与澳大利亚在循序渐进的实践中，出现了一批防止无形文化遗产盗用司法实践。部落仪式性装饰“Yei B’Chei”与礼仪舞蹈“Powwow”两个经典原住民艺术案例，常常作为对于文化所有权保护司法实践参照。

对于影视动画作品的创作来说，后期制作是一个重要环节，也是决定作品质量的关键步骤。经过行业工作者的不懈努力，后期制作技术正在走向成熟，在未来，行业人员仍需不断创新，促进后期制作技术向数字性、综合性方面发展，以高水平的后期制作技术保障影视动画的观赏性。

1.部落仪式性装饰“Yei B’Chei”案件

案件事实：1997年美国原住民部落诉理查德·克劳(Richard Corrow)案。美国原住民部落控诉被告理查德·克劳，控告克劳私自运送了部落文化物品Yei B’Chei ，Yei B’Chei为一种神圣部落仪式性装饰。依据1990年《美国原住民坟墓保护和归还法》(NAGPRA)法规定：“第三方通过转让获得属于部落的原住民文化物品行为视为无效，即使第三人是基于善意从单个美洲原住民处购得。因这些物品属于‘文化遗产’类别，因此被视为集体拥有，作为个体部落成员不得转让。”[10]

艺术与知识是人类公共领域智慧，属于整个人类共有财富。因此，布朗认为若运用整体观之下的人类文化宏观思维与策略，将原住民知识建立在人类整体文化保护框架之中保护，才是真正意义的原住民知识保护。文化保护既不能仅仅依靠法律与政策，也不能仅仅依靠政府与组织。真正的保护是深入人心的保护观念，这是需要人类共同持有的观念。因此，在布朗这里，整体保护观才是保护原住民知识与艺术，乃至保护人类整体知识与文化的行为。

2.圣多明各的普埃布洛礼仪舞蹈“Powwow”案① Scafidi 2001：828-830.

《绸缪》是一首新婚诗歌。 新婚的晚上，看到新人的美丽，如在梦境之中，不知如何是好。 值得注意的是，这是正规的婚姻，不是其他国风里大量反映的野合，所以乐而不放荡。

案件判决：本案由于当事人达成庭外和解而没有形成权威判决，但通过本案件提供了一例民间文学艺术不能从“版权”途径实现保护案例。该案之所以未能从“版权”类别实现保护，源于此神圣舞蹈符合美国版权法保护“舞蹈编排”类别。③Skojec 1987.因“舞蹈编排”形式可以是灵活的，作者也不是可确认的。且该舞蹈属于社区神圣无形文化财产，从版权本质出发属于公有领域。此外，普埃布洛人也不能从表演者途径实现保护，因“美国版权法不保护非版权作品的表演者”。④ Teller 1990：777-79.因此，在此案例中，若普埃布洛人需要实现仪式舞蹈保护，只能诉诸于版权侵权之外的其他途径。

米尔普鲁鲁(Milpurrurru v. Indofurn)案与泰利·亚姆布鲁尔(Terry Yumbulul)诉澳洲联储案，三则为人类学理论中反复讨论的经典澳洲原住民无形财产个案研究。

五、神圣的图案：澳洲布伦案、米尔普鲁鲁案与亚姆布鲁尔诉澳洲联储案

在深圳市人气最旺的商圈老街地铁站附近，一个约8平方米的封闭式报刊亭，能分装200余种报纸，还有书籍、饮品、零食等出售，一部手机就可以快速完成全部操作，支持24小时自动售卖；北京在2014年推出的11个数字化智能报刊亭也受到了市民的欢迎。报刊亭重新焕发生机与活力，关键在于与时俱进，不断适应社会发展要求——通过多种有效方式对其进行智能化、信息化升级改造，报刊亭就能继续发挥文化传播、便民服务等功能，在城市精神文明建设和公共文化服务中再立新功。

1.亚姆布鲁尔诉澳洲联储案

案例事实：1991年的亚姆布鲁尔诉澳洲联储，澳大利亚法院一则关于处理公共权利的案例。原告作为澳大利亚北部Galpu氏族代表，试图阻止澳洲联储复制一幅由其氏族成员泰利（Terry Yumbulul）创作名为“Morning Star Pole”（晨星柱）图案。亚姆布鲁尔经氏族授权创作了这幅只在揭秘与授秘仪式上使用图案。但随后亚姆布鲁尔授权许可澳洲联储发行印有该幅图案的纪念货币。此后，亚姆布鲁尔代理人在他不知情情况下又授权澳洲联储，澳洲联储在纪念货币上采用此幅图案。“其他部落成员批评这种行为违反了他们习惯法”①知识产权报告211991：481。见Haight Fafieyl997：32。，原告在法庭上竭力说明只有部落才可以将版权许可给银行。

案例判决：法官最终裁定为“澳大利亚版权法不承认取代个人权利的公共权利，建议通过立法解决这个问题”。② Haight Farley l997：32.法院承认亚姆布鲁尔授予澳洲联储的许可，认定该图案是亚姆布鲁尔创作原创作品，并说明了版权法不承认土著社群就原本属于社群共同所有的作品规范他人复制、使用作品的主张。

2.米尔普鲁鲁诉“Indofurn”地毯公司案

案件事实：1994年，澳大利亚土著艺术案米尔普鲁鲁(Milpurrurru)起诉“Indofurn”公司案(Milpurrurru v. Indofurn)。例澳大利亚“I ndofurn”公司在越南生产一种毯子，这种毯子图案采用了土著艺术家绘画。因原约定土著绘画只被许可用于出版物，且只用于白人社区关于土著文化教育方面，故其他使用方式没有予以许可。因“出版物中复制图画是关于宗教故事叙述，故当地定有对于如何绘制及内容具有严格规定，而其他方式对于此类绘画复制导致的歧义是一种不敬”③Blakeney l995.。因此，随着带有这种绘画图案毯子进口到澳大利亚之际，原告即各土著艺术家要求澳大利亚法院授予追索权。④ Puri1 1997：46.八位土著艺术家阻止澳大利亚公司生产的含有他们作品图案毛毯的进口，因这家澳大利亚公司在未经土著艺术家们同意情况下，复制了在澳洲国家艺术馆展出的这些艺术家们的图案作品。

近几年，许多学者对联合模型表现出了极大的兴趣，并进行了相关联合模型的研究。李正华等于2011年提出了汉语词性标注与依存句法分析相结合的联合模型，Jun等[3]等提出了分词、词性标注以及依存句法分析三者相结合的联合模型。

布朗提出一种将原住民知识作为整体性知识进行保护的整体观。他主张采取一种文化整体观态度，将原住民知识产权放置于人类整体文化保护框架之内来考量。布朗认为，如果“将如此广阔知识产权法只限定在原住民范围之内，这是一种过于简化做法”。[2]204他主张“通过政府间或者准政府机构间 (Quasi-governmental)合作，建立一套人类整体文化保护法律框架”。[2]204他认为这不仅对于特定范围内的原住民知识，同时对于作为文化整体中的原住民知识能起到真正意义上保护。因“对于‘原住民’以及‘原住民知识’的资格界定本身是艰难的”，[2]204故若将原住民知识与人类整体知识割裂开来，那么我们对于某些艺术家的定性则更为艰难。譬如路易斯·厄德里克(Louise Erdrich)、 艾伦·豪泽(Allan Houser)以及巴巴·欧拉屯吉(Baba Olatunji)这些艺术家，我们是将他们界定为本土艺术家，还是界定为融合本土元素的艺术家，则本身即是艰难的界定。因此，若我们采取文化整体观来观照诸如此类的具体问题，这些问题就会迎刃而解了。

3.布伦·布伦诉R&T纺织公司案

案例判决：法院判断不承认部落居民的共同所有权，但指明布伦具有信托义务以保证对该艺术作品使用不得违背居民法律与习惯，若第三方侵权，布伦须采取适合措施阻止侵权行为并争取赔偿。

案件事实：1998年，布伦·布伦诉R&T纺织公司(Bulun Bulun v.R&T Textiles)案。澳大利亚土著部落戛纳宾古（Ganalbingu）艺术家布伦提起诉讼，声称其作品《水洼中的喜鹊、鹅与睡莲》(“Magpie Geese and Water Lilies at the Waterhole”)被复制在澳大利亚生产纺织物上，此行为侵犯了其版权权利。此外，另一位戛纳宾古部落代表也加入了诉讼，声称戛纳宾古居民同样是这幅绘画版权所有者。此事件过程复杂，1998年，布伦·布伦经过部落首领成员允许创作绘画《水洼中的喜鹊、鹅与睡莲》，内容对于部落群体具有极其重要的神圣意义。之后，该绘画经布伦允许在一本介绍土著艺术书中出版。但之后却被海外公司印刷至纺织品上，并进口到澳大利亚商店出售。故布伦诉讼侵权，被告立即承认侵权并停止侵权纺织品销售行为。此外，戛纳宾古部落成员乔治·米尔普鲁鲁(George Milpurrurru )也以部落代表身份对被告提起诉讼，认为该画表达了部落群体的共同创造及风俗习惯，故以部落个人对艺术作品拥有平等所有权、部落群体拥有信托义务为由提起诉讼。而被告未经授权复制行为损害了部落形象与群体共同利益，故要求法院对于米尔普鲁鲁个人及部落群体共同利益给予法律保护。

获取贸易利益是各国积极参与国际分工的根本目的。在过去几十年里，随着经济全球化的迅速发展，世界贸易格局发生显著的变动，而经济全球化的推进必然伴随着国际分工的不断深化。[1]在这种不断深化的过程中，国际分工也实现了从产业间到产业内，再到产品内分工形式的演化，每一次的演化又离不开社会生产力的迅速发展，最终导致世界贸易总量出现爆炸性增长。

六、原住民文化艺术司法实践与世界经验

通过上述司法实践以及理论讨论，我们可将之各国司法实践及现实经验归纳讨论：

1.澳大利亚原住民艺术司法实践经验

澳大利亚是一个原住民文化丰富国家，在当代不断变化的司法实践中，澳大利亚文化财产司法实践颇有建树。布伦“水洼图”一案具有多重诉讼案学术价值，此案件围绕版权、 集体所有权、平等所有权、 信托关系、习惯法问题进行了讨论。该案既承认了传统版权法保护领域，同时也肯定部落群体拥有“与版权平等权利”，且提出了个体作者与部落之间存在推定信托关系。米尔普鲁鲁“越南毯子”一案，法律基于“若给他文化造成不敬行为需予以补偿”①Puri 1997.p46.，运用版权法保护民间文学艺术非授权使用。泰利“晨星柱图”一案为一则关于处理公共权利案例，土著艺术家具有著作权，社区应停止对作品不当使用。但此案例也显示出受信关系在土著艺术保护上仍存有漏洞，因它“不适用于传统义务约束不到的非群体成员”②Weatherall 2001.p222.。澳大利亚法院“承认土著艺术家作品版权，即使作品描述的是已经存在的象征”。③ John Bulun Bulun v.R&T Textiles Austrian Law Report157(1998)：193.关于原创性，澳大利亚司法实践启示，“原创性不应成为保护民间文学艺术作品障碍。事实上，作者可对于过去已有的象征、图画、主题进行再创造。在泰利案中，法院认为‘晨星图’无疑为一副原创艺术作品，泰利为作品作者并享有版权。”[12]Yei B’Chei案件是一则关于文化无形财产司法实践案例，此案例的司法实践贡献在于，这则司法实践“虽NAGPA仅适用于物品而非知识财产，但是其确实为文化财产集体所有权建立提供了前瞻性框架和潜在的关注。”④参见依据NAGPRA判决的一起案件，United States v. Corrow，119 F. 3d，第799页，被告因为运输Yei B’Chei仪式装饰而获罪。[13]

纵观澳大利亚司法实践经验，说明现存法律系统需要针对新的社会现实做出灵活解释，旨在保护文化财产盗用与挪用。另一方面，对于不能从版权途径保护的民间文学艺术，像普埃布洛案“舞蹈仪式”案那样，因无法阻止第三方此复制进入公有领域，导致这类没有版权艺术便无法得到保护，故国际社会以及各国需要在立法上再做出探索性实践。

案例事实：美国圣多明各（Santo Domingo）印第安普埃布洛案，一则民间文学艺术不能从“版权”途径实现保护案例。普埃布洛人为古代那伐鹤民族，他们是生活在美国西南高原地区的一个支系。1984年1月21日，一名新墨西哥圣多明各《圣达菲新墨西哥人报》摄影师，在圣多明各普埃布洛部落拍摄了一种礼仪舞蹈，之后，此照片被刊登了两次，其中一次将此描述成为“Powwow”（帕瓦，印第安人一种祈祷仪式，常用来祈求神灵治病、保佑战斗及狩猎等胜利而举行仪式）。普埃布洛部族提起诉讼，称此行为违反了普埃布洛部族有关摄影禁令，侵犯了普韦布洛部族隐私。他们提出这个舞蹈是神圣的，依据普埃布洛习惯法为禁止公开内容。而此记录舞蹈的图像被公开刊登，普埃布洛的成员认为由于照片将舞蹈表现为“仅仅是给白人的商业性娱乐，因此舞蹈内在价值受到了削弱”② Scafidi 2001：830.。虽然事后对于此事件进行了赔偿，但是普韦布洛人认为已发生事件的负面后果是不可弥补的，普埃布洛人意图阻止照片在未来使用以避免未来损害。

5.管理监督不到位。只认为外部市场艰苦，不容易，对外部市场的管理监督没有提到企业的重要议事日程，引不起重视。机关各职能部门，只对下级单位管理负责，对外部市场项目观而不管，没有起到相应的管理监督职责。更重要的是，没有建立起与外部市场同管理、同要求、同检查、同监督、同机制，限制了机关职能的发挥。

2.埃塞俄比亚版权法经验及《班吉协定》

版权法是保护作者创作的作品途径之一，诸多国家从民间文学艺术权利主体版权路径实现保护，因此在这类国家现有知识产权框架内可寻求保护民间文学艺术措施。故通过适当延展版权法并将民间文学艺术覆盖其中，对于“保护民间文学艺术的特殊制度将是更佳选择”。⑤ UNESCO在2001的报告中总结到，应当创设一种特殊的制度UNESCO 2001.13。不同国家采取了立法实践和司法实践，非洲突尼斯较早立法保护民间文学艺术国家。1966年，制定《文学和艺术产权法》，并于1994年做出修订。1977年，12个法语非洲国家成立的非洲知识产权组织制定了《班吉协定》，并于1999年修订。埃塞俄比亚在此方面亦取得了一定的成效，埃塞俄比亚“对民间文学的复制和使用需要获得文化和信息部长的预先授权”⑥Endeshaw l996.232.。在埃塞俄比亚的法律制度下，设置一个机构来从事保护无形文化财产盗用，这个单位为“中央机构”。⑦巴拉圭1328／98号关于版权和相关权利法案明确将保护民间文学艺术的任务交给Direccion Nacional del Derecho Autor。许多其他国家选择了类似的体制，或直接由中央政府管理版权。

学者们表示，“允许商业使用带来的最终收益可以用来促进当地和本土的文化发展”。⑧在加纳，来自政府许可收益存放在基金中，该基金用于发展为作者、表演者和民间文学艺术表达而成立公共机构。对于那些将民间文学艺术例如国家非物质遗产来说，通过设立一个机构显然是有效的。然而现实问题依然存在，若立法者选择将民间文学艺术作为版权法的一种特殊客体加以保护，那么随之会带来许多问题。例如拥有民间文学艺术版权的所有者的确定？谁有权代表作者？新的和原始的民间文学艺术作品之间的关系确定？因此，有学者指出，这些问题有待于“明确地定义民间文学艺术，最好像世界知识产权组织示范法一样”⑨记录于世界知识产权组织示范法，联合国教科文组织的建议中将语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、仪式、传统、手工艺、建筑和其他艺术当作民间文学的形式。。法律还应当规定是否有溯及既往的效力，即这种保护是否适用于法案生效之前已经进入公有领域的民间文学艺术表达。此外，在制定保护条件时，“各国应当注意防止对民间文学艺术的过度保护”。⑩Litman l990： Longl998： 274规定保护期限不能比保护文化内容需要的期限长；Weatherall 2001： 233-235对于保护期限的规定也与原创性的要求有关。

3.澳大利亚文化艺术商标法经验

澳大利亚也通过本土社区注册商标经验，实现知识产权与民间文学艺术保护。除了“通过版权、商标、标志、工业设计”⑪哈萨克斯坦发饰、地毯、马鞍装饰晶、国民住宅、本国妇女的手镯饰品、本国儿童的婴儿床和摇篮和陶瓷餐具标志，受到工业设计的保护WIPO 2001b。来保护民间文学艺术，此外，“名称来源也被艺术作品原真性保护”。⑫WlPO 2001d.附录1.p7。本地社区可以运用商标与标志来保护他们的产权，通过注册商标途径实现对于特定本国产品保护。此外，还可以设立基金用来资助并鼓励原住民及社区注册，如在澳大利亚或美国的项目已经启动。⑬美洲印安人艺术和手工艺法案25U. S. C. 3052002的305章ag1。因此，商标具有保护无形文化财产完整性的潜力，商标可为消费者提供标志信息，以识别商品的制作者。对于单采取版权法不能保护的部分传统文化尤其适用，如特殊的绘画作品、织布、地毯编织技术和设计。由此来看，对于那些不能从版权法保护的无形文化财产，采取商标法或专利法不失为一种有效的保护。

4.余论：原住民文化艺术“特殊知识产权”法

综上所论，因原住民文化艺术为特殊知识体系，故国际社会可联合创设一套“特殊知识产权”法体系。通过“特殊知识产权”法体系，创设一种新的知识产权种类体系，用以专门保护民间文学艺术。在这类体系法案中，1982年，世界知识产权组织示范法便是一个优秀的法案，1982年，示范法创设了此种与版权密切相关的特殊体系，并特别将“民间文学艺术表达”①WIPO示范法的介绍性观察报告WlP0 1982.§14。 定义为一种新的特殊知识产权种类。此外，该法规定“未经国家或相关群体权威机构的许可，不得对民间文学艺术表达进行出版、复制、发表、公开朗诵和表演、传播以及其他形式的公众传播”。②WIP0 1982.

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在国家实践中，危地马拉文化遗产保护法也建立这类体系基础之上的保护制度。③39—98号和81—98号法令修改的26—97号法律。见世界知识产权组织200lb.危地马拉的答复p5。它允许任何拥有文化财产的自然人或法人，在文化事务部“文化财产登记处”注册。该法规定“文化财产包括由制度、传统、习惯（包括口头、音乐、医药、烹饪）的无形文化遗产和宗教传统和舞蹈、戏剧等风俗习惯”。④39—98号和81—98号法令修改的26—97号法律。见世界知识产权组织200lb.危地马拉的答复。若一项文化财产注册之后，所有人有责任保存此文化财产。文化事务部有权认可注册资格，也可以拒绝注册某个文化财产，还可以撤销一个已经注册的文化财产。此外，这类法规对文化财产的保护是没有期限限制的。它规定了民事和刑事救济，且律师可以行使这些权利。⑤Nuno Pires Carvalho.从巫师的小屋到专利办公室：这条道路有多长，多曲折。引自WIPO 2001d.附录1.p9。联合国教科文组织近期一份报告明确指导，保护民间文学艺术表达应该采取综合性方法，旨在保护“他们生产的知识和价值，产品的创造性过程以及取得产品的交易模式”⑥联合国教科文组织2001.§4。。因此，国际社会及各国仍然需要在各自的司法与文化体系中，创设实现这类目标的创造性办法。

结 语

面对“穷人”的知识，我们可建立专门“特殊知识产权”法体系，以适应在当代语境之下原住民文化权的艰难境遇。我们需要通过国际社会合作，通过多种路径与通道来解决原住民艺术与文化所有权的繁缛问题。使得“穷人的知识”不在沉默中被挪用与消耗，使得“穷人的知识”能在“尊重观”与“整体观”之下获得在人类历史中的传递。

整个数值模拟过程是基于有限元原理构建的Abaqus-6.11版本[1]。直根和土体的交互关系为库伦摩擦模型，摩擦系数为0.5。边界条件也被施加在整个模型上，土体底部被固定，不允许竖直和水平的位移和扭转。整个模型两侧被固定，不允许水平位移的出现。土体和直根被划分为四节点双线性轴对称四边形，CAX4，如图5所示。有限元分析包括两部分：第一步，施加初始地应力和重力；第二步，树根被竖直提起。其中第二步中采用了迭代过程，将总位移分成多个小位移来施加。

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