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平台经济下劳动关系认定标准的重塑

更新时间:2009-03-28

党的十九大报告提出:“发展必须是科学发展,必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。”共享理念不断催生着新的经济形态,平台经济就是其一。据统计,全球最大的100家企业中,有60家企业的主要收入来自平台类业务*Thomas Eisenmann,Geoffrey Parker,Marshall Van Alstyne,platform envelopment,Strategic Management Journal,Vol.32,No.12,2011,p.1272.。我国分享经济领域参与提供服务者约5000万人,其中平台型企业员工数约500万人*国家信息中心课题组:《分享经济:全球态势和中国概览——中国分享经济发展报告(2016)要点》,《浙江经济》2016年第6期,第21-24页。。互联网平台出于经济成本的考虑,大都极尽可能地避免与劳动者建立劳动关系,例如Uber称其劳动者为独立合同工*独立合同工(Independent contractor或self-employment),最初是指那些拥有技术,不易替代的技术人员或高级管理人员,由于他们比一般低级工或者其他劳动者难以侵害,一般不受劳动法律调整,不享受劳动法律上的权利。随着经济发展,独立合同工的劳动者范围被不断扩大,现在一些餐饮配送员、酒店服务者也可能被定义为独立合同工。,“京东到家”将通过京东众包平台接单为京东送货的人员称之为“众包兼职人员”等。这样,平台下的劳动者就无法享受到职工才能享受到的同工同酬、休息休假、最低工资等权利,由此也产生了大量的劳动争议*例如北京海淀区法院审理首例网约车事故纠纷案、天津郭某诉诸Uber确认事实劳动关系案、北京孙某诉亿心宜行的“e代驾”劳动争议案件、孙某等7名厨师状告上海乐快信息技术有限公司劳动争议案等。。加之目前我国传统劳动关系认定标准无法适应新兴的多样化、碎片化、从属性弱化的用工关系,就使得实践中对平台经济下的用工关系判定困难。劳动关系认定标准是我国劳动法的核心问题,在新的经济态势下,如何确定契合劳动关系的认定标准,是不可回避也亟须解决的一个问题。本文从平台经济下用工关系认定的困境与挑战入手,深入探析我国当前劳动关系认定标准存在的缺陷,并借鉴域外经验,提出重塑我国劳动关系认定标准的几点建议,以期为劳动关系重塑能够提供有益借鉴。

失眠是临床常见症状之一,是以经常不能获得正常睡眠为特征的一种病症,主要表现为入睡困难、睡后易醒、睡眠时间不足、质量低下等,属于中医“不寐、失寐、不得眠”范畴[1],妨碍人们正常生活,引起心跳呼吸加快、血压上升、使心脑血管流量增加,而诱发心绞痛、甚至心律失常、高血压、心力衰竭等并发症的发生[2]。女性更年期患者就诊时以失眠为主诉者辨证属于肝郁脾虚型较多,同时更因伴有情绪抑郁、嗳气泛恶、脘痞纳呆、气短神疲、便溏等表现,严重影响更年期女性的身心健康。本研究主要分析内服自拟疏肝补脾汤、外用耳穴贴敷、纯中药安神药枕中医综合疗法治疗女性更年期失眠的临床疗效,现报道如下。

一、平台经济用工特点及其对传统劳动关系认定标准的挑战

(一)平台经济用工特点

平台经济是基于互联网、云计算等现代信息技术,以多元化需求为核心,全面整合产业链、融合价值链、提高市场配置资源效率的一种新型经济形态*丁宏、梁洪基:《互联网平台企业的竞争发展战略—基于双边市场理论》,《世界经济与政治论坛》2014年第4期,第118页。。在平台经济中,个人使用自有资产或者个人劳动力,为他人提供服务,从而获取报酬,而平台为个人提供信息平台、交易平台等。这种模式大致可分为三种:第一种为点对点,消费者将需求告知平台,平台直接指派合适的劳动者;第二种为点对面,平台获取消费者需求后,将信息进一步分享给劳动者们,通过进一步的规则,由劳动者竞争从而获得业务;第三种是面对面,平台提供一个信息媒介,由劳动者们提供自己的相关信息,消费者在查看后,选择合适的劳动者满足自己的需求。由于平台经济的特殊化,其用工关系相对于传统用工关系也呈现出不同的特点:

1.形式上的自主性。平台经济下,平台本身并不生产产品,而主要在整合社会资源。通过网络技术,大批劳动者采取灵活就业的形式,获取新的工作机会,灵活用工成为当前互联网发展的一大趋势。区别于标准劳动关系,平台经济下,平台与劳动者并不签订劳动合同,如Uber与驾驶员签订“合作协议”、e代驾与代驾司机签订“信息服务协议”等;劳动者没有固定的工作场所和工作时间,劳动者可以选择自己认可的地点与合适的时间自由办公,既可以全职工作,也可以兼职工作;劳动工具一般由劳动者个人提供,如Uber、滴滴等需要劳动者自己提供车辆、网络平台主播则需自己准备电脑、话筒等必要物品;平台对劳动者的管理渐松散,平台一般侧重于劳动者的劳动规范,而对其劳动纪律方面上不多加强调;劳动者既可以为一个平台工作,也可以同时为几个平台工作。以上这些都可以看出平台经济下的劳动者似乎对其劳动本身有着非常大的自主选择权利。

2.内容上的限制性。平台虽然为劳动者提供了一定的灵活性和自主性,但同时也对劳动者劳动给付的形式和内容等有一定的限制。如Uber从劳动者一上线就开始监控其整个行为,其要求劳动者穿着正式服装、接单后给顾客发信息、为顾客开门并保证在车内播放轻音乐等;虽然劳动者可以自由选择登录时间,但Uber将长时间不上线的劳动者剔除出平台,实践中其定期将底部的百分之五劳动者淘汰;Uber也单方面决定劳动者提供劳务的价格并从中提取一定的“份子钱”,Uber禁止劳动者在Uber平台以外招揽客人等*O’Connor,et al.,v.Uber Techs.,Inc.,82 F.Supp.3d,p.1142-1150.。以上这些限制似乎又与传统劳动关系下用人单位对职工的管理有一定的相似性。

1.内容笼统、覆盖范围狭窄。《通知》中认定劳动关系的三个标准过于笼统,没有进一步细化。符合三个标准的则认定为劳动关系,不符合的则不认定为劳动关系,这种一刀切的做法使得一大批游离在标准劳动关系之外的用工关系难以得到进一步的保护,《劳动合同法》也只是对劳务派遣和非全日制用工这两种非标准劳动关系进行保护。然而在当前万众创新、大众创业的经济形势下,非标准劳动关系正逐渐成为用工关系的重要组成部分。当前的劳动关系认定标准只是针对标准劳动关系,即具有全日制工作、工作时间固定、工作场所固定、严格的从属性等特征,而无法涵盖越来越多的新的用工形式,平台经济下的用工形式就是其一。

(二)平台经济对传统劳动关系认定标准的冲击

2.主体性标准模糊。我国当前法律主要是从主体性标准对劳动关系进行认定,《劳动法》《劳动合同法》都是从“用人单位”和“劳动者”的角度出发界定双方权利与义务,但是关于“用人单位”和“劳动者”的内涵与外延却没有一个具体的立法界定,这就导致了“主体性标准”在实践中可操作性低,难以有效适用。特别是平台经济下,平台不同于传统的实体企业,对“用人单位”的概念有所挑战,因此,科学阐释与界定劳动关系认定标准中的“主体性标准”有一定的现实意义。

在学界中,学者们主要持三种观点:第一种观点认为平台下劳动者与平台之间的关系不是劳动关系。如有学者以“e代驾”在我国三地法院的判决为切入,并结合美国联邦地区法院判决此类案件所依据的博雷洛(Borello)测试,认为不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系,同时应对劳动法的适用范围作动态调整,防止劳动关系的泛化*王天玉:《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定—以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》,《法学》2016年第6期,第50页。。第二种观点认为平台经济并未改变劳动和资本的关系,劳动者与平台的用工关系仍是劳动关系。如有学者认为虽然互联网经济下用工的形式和内容都发生了变化,但是雇佣关系仍然是基本的用工形式*常凯:《雇佣还是合作,共享经济依赖何种用工关系》,《人力资源》2016年第11期,第38页。。第三种观点则认为当前平台经济下用工关系存在复杂性,应根据具体情况判断劳动关系的存在与否。如有学者认为应当先“谋”后“动”,以宽容的心态对待平台经济的发展和平台企业的用工创新,观察分析创新型用工的特点、趋势和问题,将实务中发生的争议交由司法部门结合个案“自由裁量”*王文珍、李文静:《平台经济发展对我国劳动关系的影响》,《中国劳动》2017年第1期,第11页。

实践中,我国司法对平台经济下用工关系的认定也较为混乱。劳动者提出的与平台认定劳动关系的案件中,一般由于其用工非标准化、难以符合传统的从属性标准而被认定为不具有劳动关系。而在侵害损害赔偿的案件中,又一般认定劳动者为职务行为,由平台进行赔偿。例如:在庄某诉北京亿心宜行汽车技术开发有限公司(即“e代驾”)劳动争议案中,北京市第一中级人民法院认为“e代驾”中的劳动者并没有规定固定的工作时间、工作地点,平台也未有按月发放工资,故根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)无法认定为劳动关系。而在陶某与“e代驾”机动车交通事故责任纠纷案中,法院仔细梳理了司机与互联网平台的关系,认为其符合《通知》规定的标准,故应是职务行为,由公司作为雇主承担责任。

综上,理论界和司法界对平台与劳动者的用工性质认识不一,这就要求我们重新审视我国当前劳动关系的认定标准,劳动关系认定标准是否科学与合理直接关系着其是否适应平台经济的发展以及清晰界定其用工关系的性质。

二、我国劳动关系的认定标准及其缺陷

(一)我国劳动关系的认定标准

在我国,劳动关系是“社会生产过程中劳动者与生产资料结合的具体表现形式”*常凯主编:《劳动法》,高等教育出版社2011年版,第8页。。劳动关系一旦建立,劳动者和用人单位之间就不再是平等的关系,而是一种具有从属性地位的关系。这种从属性主要表现为劳动给付过程中的行政管理关系,包括“人格从属性”“组织从属性”和“经济从属性”。

1)0.3mm渗层刀片硬度梯度最大,0.9mm渗层刀片硬度梯度最小,0.6mm渗层刀片硬度梯度介于两者之间(如图6所示)。可能原因有3点:①渗碳时,0.3mm渗层刀片的渗碳温度最低,渗碳时间最短,渗碳剂的分解程度最低,活性碳原子浓度最小;②渗碳温度最低,碳原子在组织中的扩散速度最慢;③3种渗层表面硬度相差不大,心部组织硬度相同,但0.3mm渗层刀片的渗层最薄。在这3者的共同作用下,导致0.3mm渗层刀片的硬度梯度最大,0.6mm渗层刀片次之,0.9mm渗层刀片的最小。

目前,我国已经有二百一十五个法律法规文件提及“劳动关系”,但尚未有任何文件明确给出其法律定义,更没有明文指出劳动关系的界定标准*吴丽萍:《“互联网+”背景下专车用工模式劳动关系的认定》,《经济论坛》2016年第5期,第149页。,其中,包括《劳动法》和《劳动合同法》。司法实践中多以原社会和劳动保障部2005年颁布的《通知》为依据认定劳动关系,其第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

笔者认为这种说法固然有其深意在,但是在关注新经济形态的同时,应该更侧重保护劳动者的权益。第一,我国当前的社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。根据这项论断,劳动者目前追求的不再仅仅是基本的物质文化需要,而是美好的生活,即应对于国际劳工大会所提倡的“体面劳动”。如若平台经济下的用工关系性质不能确定,从而导致劳动者无法受到相关劳动法律的保护,势必会使其利益受损,而无法达成对美好生活的追求。第二,平台与劳动者之间的利益是失衡的。随着平台经济的发展,为平台工作的劳动者数量逐步上升。但在平台经济下,即使劳动者身穿平台的统一服装,也无法认定其为平台职工,如Uber的私家车司机、美团和网络直播平台的主播等。平台声称平台下劳动者为独立合同工或自雇工人,他们之间并未建立劳动关系,从而也就不用付出一部分包括保险、加班费等在内人工成本,因此比其他公司具有更大的经济优势。然而反观劳动者,他们除了受到种种束缚外,如“好厨师”平台下的厨师要按时上班打卡、迟到罚款、拒绝接单有惩罚等;其收入也很微薄,如“滴滴”平台下的私家车主,要自负油费、汽车维护费等,所赚取的收入还要被平台抽成,多数司机表示收入入不敷出。同时,由于劳动者处于弱势地位,使得其无力对抗平台,加之现下对平台的监管措施及用工关系的性质还未明朗,则无疑加剧了这种不平衡性。第三,从世界范围看,已有国家开始审视平台经济中将劳动者错误划分为独立合同工、外包工人的情形,并认识到这种情况的危害。在我国,这种情形也不乏存在。要准确划分平台下的用工形式,避免错误划分,就要始终将劳动者的合法权益放在首位,立法与政策上要有所倾斜,不能为了简单的经济发展而有所让步。

实务部门也有对劳动关系认定标准方面的有益探索,如重庆市第五中级人民法院在判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系时,规定应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定;江苏省在涉及互联网平台的劳动关系确认问题时,要求综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等。但遗憾的是,以上规定都未逃脱《通知》的框架。其他如北京市出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、云南省出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中对劳动关系认定的规定则完全是《通知》的简单罗列。

由上可知,在劳动关系的认定标准上,我国主要依靠行政规范性文件或司法实践,“从属性”为认定劳动关系的核心标准。然而,这一认定标准针对的是传统劳动关系,而平台经济独特的用工关系特点,使当前的劳动关系认定标准不可避免出现一定缺陷。

(二)平台经济下我国劳动关系认定标准存在的缺陷

我国的劳动关系认定标准主要依靠2005年《通知》中的规定,其又可分为主体性标准和内容性标准。随着经济的发展,当代劳动关系的内涵已经发生了很大的改变,加之平台经济下从属性弱化的冲击,依靠传统的认定标准已无法准确判断劳动者的身份,这势必影响对劳动者合法权利的保护。

2)“亲情温泉之旅”学生的寒假和新年也在冬季,这段时间大部分工薪阶层的游客都有充足的时间,可以进行“亲情温泉之旅”的活动,让家长带上孩子来到景区不再是一些简单的观光,还可以就在温泉中尽情地享受和孩子在一起的时光,有利于增进亲情关系。

3.手段上的隐蔽性。在传统的劳动关系中,用人单位对职工通常采取直接控制,如上班打卡、指派工作内容、进行职业培训等等。但在平台经济中,平台通常不直接控制劳动者,而采取间接控制手段,这种控制手段具有很强的隐蔽性,很容易使大众产生劳动者拥有极大自主权的错觉。如滴滴平台的评分机制,若劳动者评分过低,则其通常会被滴滴“雪藏”;滴滴的智能派单系统,如若劳动者拒接,则会有一定惩罚等。

平台经济下,由于平台和劳动者的用工关系存在着上述特点,使得理论界和司法实践中对劳动者与平台究竟是劳动关系还是合作关系至今还未有明确的说法。

3.内容性标准过于依赖“人身从属性”。司法实践中,法院主要依靠判定劳动者与用人单位的“从属性”来认定劳动关系。“从属性”又可分为“人身从属性”“经济从属性”和“组织从属性”,其中,“人身从属性”是关键要素。法院在判定时,常常过于依赖“人身从属性”。然而在平台经济下,劳动者与用人单位的“人身从属”关系不断弱化。在司法中,司法者并未认真探究新的劳动关系应如何认定,而是严格按照以往的认定标准,这就使得绝大多数劳动者不能被认定为劳动关系。从而使得法官具有较小的自由裁量权。反观国外,基本上都不依靠单一的认定标准,也不要求劳动者符合所有的认定标准,而是法官根据综合因素进行审判,法官的自由裁量权较大。相比而言,我国司法中的这种做法长此以往必将造成大批平台经济下的劳动者利益受损,从而导致整个产业的萎缩。

(三)重塑劳动关系认定标准的必要性

当前我国处在经济发展的攻坚区,要采取一切有利于经济发展的措施与形式。平台经济是在互联网不断发展的基础上产生的,产生后即展现出了惊人的巨大活力,不断地推进着经济发展,促进就业。党和政府也重视其发展,出台了许多有利于平台经济发展的文件。习近平总书记在第二届世界互联网大会开幕式中指出,我国将支持互联网发展各类创新,提高发展效益。国务院印发《关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见》,要求加快推动众创、众包、众扶、众筹等新模式、新业态,加快构建大众创业万众创新支撑平台。以上都足以看出政府支持平台经济发展的决心。因此,在这种情况下,平台经济的发展对用工关系提出的挑战,使很多人指出如若将平台经济下的用工关系定义为劳动关系,无疑会在平静的水上激起一片浪,也很有可能影响新经济形态的发展,造成劳动关系的泛化,所以应该以开放、包容的态度看待这一问题,不应过早的“带上脚镣”。

我国运用《通知》中“三要素”这种固定的认定标准去判断劳动关系,是十分僵化的,无法适应正在不断变化的经济形态。学界早有学者对如何构建合理科学的劳动关系认定标准进行探讨,如有学者认为建构综合标准,有两条路径:一条是主体性判断路线,一条是内容性判断路线*冯彦君、张颖慧:《“劳动关系”判定标准的反思与重构》,《当代法学》2011年第6期,第97-98页。。还有学者认为应分别构建适用于正规用工的一般标准与灵活用工的特殊标准*李雄、田力:“我国劳动关系认定的四个基本问题”,《河南财经政法大学学报》2015年第3期,第117-120页。。但在平台经济下如何制定合适的劳动关系认定标准,还需我们进一步的思考。

三、平台经济下劳动关系认定标准的重塑

(一)重塑平台经济下劳动关系认定标准的原则

传统劳动关系认定标准的缺陷,导致了不同的法院,有时甚至是同一个法院,针对同一种案件,可能得出不同的结论,这就使得相同的劳动者之间出现分层,一部分劳动者被纳入到标准劳动关系下,享受相关劳动法律的保护,而另一部分则无法获得相同的保护,从而导致法律的指引性降低,劳动者和用人单位无法根据法律判断自己的行为,从而出现很多侵害劳动者合法权益的事件发生。长此以往,必然产生不公。从表面上看,将平台经济中的劳动者定义为独立合同工等适应了当前对灵活用工的需求,劳动者也可以有更为灵活的工作时间和地点,但是这同时也导致了劳动者之间的权利分层,一部分正规职工享受到的劳动法律上的权利,平台经济中的劳动者都无法享有。随着平台补贴的降低与劳动成本的升高,劳动者开始入不敷出,其也无法享受诸如休息休假、社会保险等基本权利,这无疑与国际劳工组织倡导的体面劳动背道而驰。另一方面,平台实际上对劳动者的劳动内容和条件有所限制,例如平台单方面决定工资水平、行为准则、劳动者评分过低时的被平台“雪藏”等。另外,国际劳工大会2015年发布《从非正规经济向正规经济转型》的建议书,认为从非正规经济向正规经济转型对于实现包容性发展是必不可少的,强调结社自由、集体谈判和社会对话的重要性*参见国际劳工组织:《从非正规经济向正规经济转型建议书》,https://max.book118.com/html/2017/0321/96315092.shtm,2017-9-23。。这对我们有着很大的启发。

火锅大饷接近尾声,在众小编此起彼伏的“呼”“吁”“哈”“嗝”声中,意编意犹未尽地放下了筷子:为什么,专挑今天没有猪脑!

因此,在重塑平台经济下劳动关系认定标准时,应根据更有利于保护劳动者利益的原则的出发,正确处理平台的发展与劳动者利益之间的关系,不能因追求发展而损害劳动者的合法权益。

比如,我们可以结合恰当的教学问题来引导学生思考物理现象,从设置疑问入手,激发中学生的物理学习积极性。另外,我们还可以将一些物理现象或者物理概念结合歌曲或者古诗的方式表达出来,给学生带来一定的学习新颖性。比如,苏轼一首词中的“会挽雕弓如满月,西北望,射天狼”,其中表现了怎样的一种能量转化过程呢?又如,启发学生思考李白的“飞流直下三千尺,疑是银河落九天”其中蕴含着哪种物理知识等。这样结合古诗词对中学生进行物理知识的启发和引导,应当是对教学方法的一种创新,便于提升学生的学习积极性,优化教学质量。

(二)重塑平台经济下劳动关系认定标准的具体规则

1.重塑劳动关系认定的前提。由《通知》的表述“……同时具备下列情形的,劳动关系成立”可知,当前我国在认定劳动关系时,其前提假设是劳动关系不成立,只有当同时具备了《通知》中的“三要素”时,方可认定为劳动关系成立。这种前提在传统的劳动关系中或许尚可维持,但在平台经济下,由于平台控制的间接性与隐蔽性,就使得依据原有的前提假设很难证明劳动关系的成立,这是极不利于劳动者权益保护的。笔者认为劳动关系认定的前提应是假设劳动关系成立,当出现某些重大的不能认定为劳动关系的要素,方能认定为劳动关系不成立。这样做的原因可以概括为以下几点:

网络环境下中小企业财务管理模式的创新,满足中国网络时代发展的必然要求,满足中国社会经济快速发展的强烈需求。中小企业需从网络财务管理模式的创新入手,创新网络财务管理制度,配备相应的高科技人才和过硬的硬件技术,形成新型、良性、高效的企业发展,追求更大的现实利益。

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第一,假设劳动关系成立,将使更多劳动者特别是平台经济下的劳动者被纳入到相关劳动法律的保护中,使劳动者能够得到休息休假、最低工资、社会保险等应有的福利。这既有利于减少劳动争议,和谐劳资关系,也有利于劳动者对“体面劳动”的追求。

第二,假设劳动关系成立,基于“谁主张,谁举证”的原理也就将主要的举证责任赋予企业。在实践中,许多劳动者因无法有效收集证据,加之时间和金钱成本等原因而放弃起诉。虽然目前我国在进行劳动关系认定时规定有“部分责任倒置”,但在平台经济下,由于平台的虚拟性,使得举证的困难度较之传统劳动关系更为复杂,所以扩大“责任倒置”的范围应成为当前处理平台经济劳动关系认定的应有措施。

德国劳士领集团旗下的劳士领汽车部件有限公司是汽车行业知名的塑料部件供应商。公司专注于节能减排与轻量化,并在空气动力学、动力总成和新能源领域提供诸多产品。这其中包括气流、热能、流体管理设计,声学设计以及轻量化功能集成设计在内的系统解决方案及相关产品。劳士领汽车部件在中国拥有五家工厂,生产众多汽车塑料零件,主要产品包括主动式进气格栅、底盘护板、轮毅罩,高低压进气系统和副水箱等产品。

第三,假设劳动关系成立,可以促使平台正确看待其与劳动者的关系。在平台采取手段规避劳动关系的发生时,预先假设劳动者与平台为劳动关系,通过增加平台的举证责任增加其违法成本,从而达到指引平台正确划分劳动者的目的。

2.确立主体性标准的实质性审查。从德国和日本来看,其一般都对雇员或者雇主的含义有着明确的定义。如德国一般认为,雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人(雇主)提供劳动给付的人*W﹒杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2003年版,第16页。。而日本基于不同的法律对“劳动者”的定义不同,其中《劳动基准法》第9条规定劳动者为“不问职业种类如何,被企业和实物所使用并被支付工资者”*田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究—日本的理论与实践》,法律出版社2007年版,第73页。,这就为日本从主体认定劳动关系时提供了一定标准。而我国当前对“用人单位”和“劳动者”却并未有明确定义,这就导致了现实中平台常利用此项漏洞规避相关责任。如有平台通过与劳动者签订类似服务协议之类的合同,否认其用人单位的地位,规避与劳动者劳动关系的形成,如熊猫互娱文化与其平台主播签订《熊猫直播主播独家合作协议》、上海乐快与平台厨师签订《好厨师平台合作新协议》等。实践中,就有地方认为应根据双方签订的协议认定二者关系,如江苏省认为如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同,而是签订了承包合同、委托协议等,一般应从其约定来认定双方的法律关系*参见《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委【2017】1号),http://www.jsahsh.com/newsview.asp?id=3316,2017-10-29。,鉴于劳动者的弱势地位,其无力与平台进行协商,只有在签订协议的情况下才能进入平台工作,这样的规定无疑将使劳动者在保护自身权益的道路上步履维艰。因此,为解决以上问题,我们在判断平台的主体属性时,在没有相关明确定义的前提下,应采取实质性审查,即根据平台的实际运作情况及跟劳动者关系的实质内容认定其主体的适格性,而不应是根据其自行起草的协议文件。

3.重新审视内容性标准的基本内涵。劳动关系认定标准的内容性标准主要是“从属性”标准,是认定劳动关系的核心。“从属性”使劳动关系区别于其他包含劳动给付内容的法律关系。所谓“从属性”是指劳动者在用人单位的指挥、监督下为雇主劳动,劳动者在劳动过程中,其义务履行具有与雇主行为的密切不可分割性*郭捷等:《劳动法学》,高等教育出版社2014年版,第15页。,如何重构“从属性”标准应成为我们研究的重中之重。笔者认为可以从以下三个方面进行思考:

第一,从劳动者的直接从属性向间接从属性转变。雇佣状态并不取决于对于工作场所的控制,而在于对于工作条件的影响力,而这种影响力可能由于合同关系的层级模糊化*Keith Cunningham-Parmeter,from Amazon to Uber:defining employment in the modern economy,Boston University Law Review,vol.96,2016,p.1674.,针对平台经济更是如此。我们很难从平台经济中发现平台对劳动者的直接控制,有学者表示,有些用人单位为了避免或者排除自己的义务,可能在有些条款里面故意去放松对劳动者的管理控制,从而导致没有劳动关系。事实上,对劳动者直接的控制只是表面现象,用人单位除了有控制员工工作行为这种直接控制外,还有控制其工作条件这种间接控制。可见,传统的“从属性”含义已经不适应时代的发展,需要扩大其含义。认定“从属性”不仅要评估直接控制,如招录程序、工作时间和地点、工资、日常监管等,还要评估间接控制,如评分机制、奖惩、控制工作条件及操作方法等。

第二,从劳动者对用人单位的单向从属向双向影响转变。当前我国在考察劳动者的“从属性”时,主要从劳动者对用人单位的“人身从属性”出发,但并未考虑到劳动者对用人单位的影响能力。在平台经济中,平台大多称其平台劳动者为独立合同工,独立合同工与具有劳动关系的劳动者之间的一个重要区别就在于对劳动内容的控制程度。即我们在考察“从属性”时也应考察劳动者本身是否具有“自我创业”的认知、是否能够控制其完成工作的方式、是否具有与平台议价的能力等内容,从而依据双方的影响程度认定劳动关系的成立与否。美国认定劳动关系的“普通法测试(Common Law Test)”就是如此,其认为如果雇主可以控制雇员的工作完成始终以及工作方式,那么两者之间就是劳动关系,如果雇主只能控制工作完成的结果,而不能控制如何完成、完成什么,那么雇员就是独立合同工。这种确认方法包括一些判定要素:行为(雇主有权控制或控制雇员的工作以及工作方式)、经济(雇员工作的业务方面是否由雇主支配,包括雇员的支付方式和雇员花费的报销以及工作工具的提供情况等)、关系种类(是否签订合同或者订有职工福利方面的协议,关系存续时间以及雇员的工作是否构成雇主业务的主要方面)。

第三,从单一依赖“人身从属性”向兼具“经济从属性”“组织从属性”转变。随着经济的不断发展、新经济形态及灵活用工的出现,现实劳动关系中的“人身从属性”不断弱化,在平台经济下更是如此,因此根据单一的“人身从属性”标准很难认定劳动者与平台的劳动关系。在此种情况下,我们应改变原有的过于依赖劳动者对用人单位的“人身从属性”,而向综合考察劳动者与用人单位的“人身从属性”“经济从属性”“组织从属性”转变。从全世界范围看,这也成为一种趋势。如英国法院在长期的实践中,提出了若干区分劳务合同和劳动合同的标准,依次为“控制标准(Control Test)”“组织标准(Organization Test)”以及“多重标准(Multiple Test)”。“多重标准”考察多种因素,其中任何一个都不具有决定性*谢增毅:《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》,《比较法研究》2009年第6期,第77页。。美国在认定劳动关系时,其中一个主要的方法就是“经济现实标准(Economic Realities Test)”,这是法院在《联邦公平劳动标准法》(Federal Fair Labor Standards Act)下认定雇员身份的一种方式,其包括多种因素以检验雇员对雇主的经济依赖性,如雇员的劳动是否构成了雇主的全部业务、雇主对雇员的控制程度、工作的时间长短、从事职业所需的技能和创造性、雇主对雇员的收益和损失情况的决定程度、雇员和雇主投资情况的内容等*Mark A.Rothstein,Charles B.Craver,Elinor P.Schroeder,Elaine W.Shoben,Employment Law(Third Edition),West Group publishing,2005,p.331.

在传统工艺中,雕塑、陶瓷、营造、织染、金工、髹饰、家具制作、编织扎制和特种工艺等门类兼具双重属性,例如陶瓷制品有实用陶瓷和美术陶瓷之分,而后者属于工艺美术行业。出于生产、教学和研究的需要,工艺美术行业和相关院校在传统工艺田野调查与研究方面开展了大量工作,从庞薰琹、雷圭元、张仃、郑可、常莎娜、田自秉、朱培初、王树村、朱孝岳等前辈学者到方李莉、孙建君、王连海、杭间、潘鲁生、李苍彦、赵农、邱春林等中青年学者,都各有建树。

四、结语

随着“互联网+”和共享理念的推进与深化,平台经济迅猛发展,平台下的劳动者在数量大幅增长的同时也产生了对建立劳动关系的诉求。但平台基于成本、管理等的考虑,大都选择不与劳动者建立劳动关系,从而导致劳动争议频发。当前我国法律虽然有对平台进行规制,但在劳动关系认定上还处于缺位状态,《通知》中所建立的劳动关系认定标准仅能适用于标准的劳动关系,无法应用于平台经济中。这就导致了大量平台下劳动者利益受损,无法享受如劳动基准、解雇保护等诸多权利。劳动关系认定标准作为劳动法中的基础性问题,顺应时代发展及适用于多种用工形式,是其应有之义。因此,有必有重塑我国当前的劳动关系认定标准。笔者提出将劳动关系成立作为劳动关系认定的前提,对主体性标准进行实质性审查,对内容性标准的三个方面的转变,是在认真梳理我国平台经济下用工关系特点及我国传统劳动关系认定标准的缺陷的基础上所总结出的,希望能对实践提供有益借鉴。同时,在未来的法律中,应改变现有的要么是劳动关系、要么不是劳动关系的二元形态,建立多层次的保护体系。具体来说,应兼顾灵活性与安全性,将如平台经济用工关系等多种非标准劳动关系也纳入到正常的法律规范中来,对短期工、兼职工、多重劳动工等做出包容性的规定,明确用工单位和劳动者的权利义务,规定用工单位对劳动者利益的保障机制,特别要关注非标准劳动关系在社会保障、劳动基准、行业自治方面的规范。

 
孟现玉
《河南财经政法大学学报》2018年第03期文献

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