更全的杂志信息网

知识产权人拒绝许可行为的反垄断法分析

更新时间:2009-03-28

一、问题的提出

知识产权法与反垄断法在知识产权人拒绝许可问题上虽然都有规定,但是由于知识产权法和反垄断法的立法基础不同,乍看之下,知识产权人拒绝许可行为在知识产权法框架下的分析思路与反垄断法框架下的分析思路存在着天然的冲突,知识产权作为一种排他性权利,在奖励知识产权人发明、创造成果的同时,会在一定程度上排除、限制市场上的竞争,而反垄断法则为了“保护市场公平竞争”,会对排除、限制竞争的垄断行为进行规制。这无疑在知识产权法与反垄断法之间造成了一种潜在的冲突*许光耀:《知识产权因素在反垄断法上的特殊性》,《电子知识产权》2011年第10期,第172页。,其中知识产权人拒绝许可行为就是这一冲突的最直观体现之一。一方面,知识产权人有权利将知识产权授予特定的人,例如专利权人拥有许可实施权,即专利权人能够通过签订合同的方式允许被许可人在一定条件下使用其取得专利权的发明创造的全部或者部分技术的权利*吴汉东:《知识产权法》,北京大学出版社2014年版,第161页。。另一方面,反垄断法又会对具有市场支配地位的企业拒绝许可的行为进行规制,一定程度上限制了专利权人许可实施权的行使。根据《反垄断法》第十七条第三款*《反垄断法》第十七条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易……。”,没有正当理由,具有市场支配地位的知识产权人拒绝许可的行为将会受到禁止。因此,正是由于这种“冲突”的存在,知识产权人拒绝许可问题一直是国内外理论、实践中都存在较大争议的问题,甚至有学者认为知识产权人的冲突可以直接按照反垄断法来调整*Mark A Lemley:The Economic Irrationality of the Patent Misuse Doctrine,California Law Review,1990(6),volume78,p.1631.。但是,重新回归到知识产权法与反垄断法的立法目的上来,两者又具有共同的政策目标,在促进创新上具有一致性,知识产权法通过赋予创新者一定时期内对其创新成果的专有权,给创新者以有效、持久的创新激励。反垄断法则通过保护市场的竞争来激发创新能力,推动创新活动*吴汉东:《知识产权总论》,中国人民大学出版社2013年版,第278页。。因此,反垄断法同样能够在某种程度上解决知识产权人拒绝许可行为的困境,也能够解决反垄断法与知识产权法在知识产权人拒绝许可行为上的“冲突”。本文则在反垄断法的框架之下,对知识产权人拒绝许可行为进行分析,试图为解决“冲突”提供一己之见。

1.3 统计学方法 采用SPSS 22.0软件进行统计学分析,计数资料以例(百分率)表示,组间比较采用χ2检验。通过受试者工作特征曲线分析3种方法的检测价值。以P<0.05为差异有统计学意义。

二、知识产权人拒绝许可行为规制的理论冲突及反垄断法的选择

《反垄断法》第十七条第三款对具有支配地位的知识产权人拒绝许可行为作出了宽泛的规定,在实践中,很难对这一问题进行细致的追究。在这一问题的解决上,美国最初引入了关键设施理论对支配企业拒绝许可问题进行追究。这一理论最早是针对支持企业有形财产权许可的一种理论,后来适用于知识产权领域并得到进一步拓展。

(一)有形财产权下的关键设施理论

关键设施理论最早来源于美国,该理论认为:“关键设施的拥有人有义务让他人分享这一设施,而拒绝与他人分享则违反《谢尔曼法》第2条。”*霍温坎普:《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》,许光耀等译,法律出版社2009年版,第338页。关键设施理论体现了财产权与竞争关系之间的冲突,虽然关键设施作为一项财产权,关键设施的持有人有权对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利,可以利用其拥有的设施获取在相关市场中的竞争优势,但是与此同时,关键设施的持有人能够凭借将这一项权利带来的市场力量延伸至其他相邻的市场继续谋求竞争优势,在这种情形下,经营者在杠杆作用下将同时控制两个市场,反垄断法保护的是公平竞争下经营者市场力量的增强,禁止经营者非法获取或者利用市场力量,因此,该行为被反垄断法所禁止*李剑:《反垄断法中的杠杆作用——以美国法理论和实务为中心的分析》,《环球法律评论》2007年第1期,第71页。。为了有效禁止这一行为,关键设施理论应运而生。

在这一概念中,“关键设施”的认定则成为了在拒绝许可问题中的关键点和难点。其中关键设施具体可以包含以下几种类型:(1)自然垄断或规模经济很大的企业联营安排;(2)作为管制制度的组成部分而创设的装置、工厂或者其他有价值的生产性资产;(3)政府所有的装置并且其建立与维持得到补贴*同前注[6],340页。。这些类型的关键设施往往都具有必不可少、很难复制的特点。关于关键设施理论的考查标准,最初美国的MCI案件*MCI Communic.Corp.v.AT&T,708F.2d 1081,1132-1133(7th Cir),cert.denied,464 U.S.891,104 S.Ct,1983,p.234给出了较为全面的分析思路,法院认为该案件需要考虑四个关键要素:(1)关键设施是被某个垄断者(支配企业)控制着;(2)竞争者没有能力对该项设施进行复制,或这种复制是很不合理的;(3)拒绝让某个竞争者使用该设施;(4)该设施是能够提供的。法院的这种阐述,将关键设施的认定融入拒绝许可行为的认定中来。

司法实践对知识产权人拒绝许可行为进行了细化,即相较于普通财产权,知识产权同样可以作为进入相关市场的“关键设施”。而在欧盟的司法实践中,并不特别认定知识产权作为一种关键设施,而是将关键设施理论融入知识产权人拒绝许可行为中去分析,这使得知识产权法与竞争法的内在逻辑相统一。通过法院司法实践的不断发展,具有支配地位的知识产权人拒绝许可行为受到反垄断法的规制应当满足如下几个条件:(1)该知识产权是进入下游相关市场中所“必不可少”的;(2)知识产权人拒绝许可行为排除了下游市场的有效竞争;(3)这一拒绝行为阻碍“新产品”的出现;(4)拒绝许可行为没有合理的理由。其中IMS案件解释了“必不可少”的内涵,并引入了“新产品”要件,协调了知识产权法与反垄断法的一般关系,即产品应当体现一定的创新性,在微软案中,这种创新性至少应当表现为在实质上和原有技术存在一定的差异性。微软案件中又诠释了“消除相邻市场的竞争”应当是“消除相邻市场中的有效竞争”,即逐渐被边缘化的竞争者或者竞争不足的市场情形下虽然存在着一定的竞争,但是并不构成“有效的竞争”。

4.注重企业金融会计队伍建设。金融会计风险要想控制在一定的范围内,就先要建立完善的体系,强化参与人员的专业技能和基本素质,创建一支专业化的队伍,不仅在专业技能上要过硬,思想素质和个人觉悟上也要够强,只有这样,在外来诱惑面前才能抵御住。所以在培训方面也要对从业人员进行定期的教育,不仅仅是专业技能上的,还有思想道德上的。其次在人员的招聘上,也有制定严格的招聘制度,不用品德有问题的人,对于各方面都胜任的人员进行培养,同时岗位之间要进行划分,各个岗位间的职责要明确。

(二)知识产权下的关键设施理论的发展

针对有形财产权,关键设施的理论发展已经较为完善*李剑:《反垄断法核心设施理论研究》,上海交通大学出版社2015年版,第114页。,鉴于知识产权自身的特殊性,其本身能否被界定为“关键设施”,亦或是知识产权的特殊性质是否带来了关键设施理论的革新?

因为RWT喝得少,St. Henry又没喝过,以致推荐给客户的替代酒款似乎并不太合心意,从此以后,这位某总就再也没有回头!忆起旧事,酒海浩瀚,当时的自己真是无知。直到数年之后,接触了更多的消费者,才明白,推荐得好不好是一回事,关键是Penfolds 奔富这个品牌产品过硬的品质和在很多消费者那里多年形成的偏好,根本不是一两个精品小众品牌可以简单替代的,这也是这个品牌在各种假货、水货等负面夹击之下仍然拥有一大波忠实的消费者的重要原因。

首先,知识产权能作为“关键设施”。“关键设施”的核心意义在于它构成了经营者进入相关市场的一个重要壁垒,形成了一个“瓶颈”,一般而言,“关键设施”作为有形财产出现在社会生活中更容易观察,例如上文提到的作为管制制度而存在的装置。但是设施是有形财产还是无形财产的区分并不是本质性的,只要该“设施”能够作为设施持有人控制、支配的一种财产,拒绝他人的任意使用就有成为“关键设施”的可能性,而不论这种设施是有形财产还是无形财产。知识产权人能够在一定时空内对无形物占有、使用、收益和处分,和有形产权的属性相类似*郑友德:《知识产权与公平竞争的博弈——以多维创新为坐标》,法律出版社2011版,第459页。。因此,知识产权作为知识产权人所拥有的一项权利,同样为知识产权人所控制,只要具备了“关键设施”的基本特征,就同样能够作为“关键设施”。

再次,关键设施理论同时还强调对于财产权的保护,因此当被许可人在实施关键设施的时候并不能给许可人造成损害。知识产权作为一种无形财产,知识产权人许可知识产权的行为并不会造成知识产权的损耗,知识产权制度设计本身的一个重要功能即是通过许可而获取创新激励*谢可训:《知识产权滥用的法律规制》,上海社会科学院出版社2011年版,第8页。。同时知识产权涉及的行业还具有这样的特征——“在一个变化范围广泛的产量上不断下降的平均成本……快速扩充性以及消费上的规模经济”*快速扩充性(instant scalability),一个企业不提高边际成本而可以很快地倍增某一产品产量的能力。参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2016年版,第472页。。知识产权的这种特性使得在考察市场竞争状况时,市场壁垒成为了重要的考察因素,经营者是否拥有扩大产出的能力则居于次要地位。所以知识产权许可也无须考虑会给设施本身造成损耗,相反,许可行为会有可能促进进一步创新。而且知识产权获得创新激励的方式往往是通过许可的方式,被许可人能够对知识产权下的技术进行复制。

其次,知识产权并不必然能成为“关键设施”。“关键设施”的一个重要特征是“进入其他相关市场必不可少的设施”的特点*针对该点,有文章认为,关键设施的认定可以转换为反垄断法理论中的已有术语,即对相关市场的完全垄断。参见李剑:《反垄断法核心设施理论研究》,上海交通大学出版社2015年版,第101页。,如果在相关市场上还存在其他可以替代该项知识产权的技术手段,则该项知识产权并不必然成为进入其他相关市场的必不可少的渠道。因此,知识产权也并不必然会成为“关键设施”。因为需要考察是否有可以替代的知识产权,如果有则不认为其构成关键设施。

以锡盟为例,按《中国风能区划》,大部分地区属风资源丰富区,年平均有效风能密度大于200W/m2。风速3~20m/s的年累计吹刮小时超过5 000h,风速6~20m/s的年累计小时2 500h以上。以月平均风速介于2.5~20m/s,作为微、小型风力机的资源利用标准,锡盟地区风资源年保证率都在90%以上。根据2008年的抽样分析,锡盟年月降水量和月平均风速基本成负相关[2](如图1所示)。按年风速时空分布,降水量偏少的1-5月份为大风期,正值风速较高,利用风能提水正好可以弥合季节性缺水,有利于春季抗旱;6-8月份降水量逐渐增加时风速偏低,风能利用有所弱化,因此有良好的互补性。

因此,在这种分析框架下,知识产权作为关键设施同样也应当有义务开放其设施,但同时知识产权因素对关键设施理论考察的相关标准作出修正,知识产权人拒绝许可行为理论的演变也应当围绕着这个方向发展和完善。

知识产权的许可行为也会对权利人造成一个重要的损害,即知识产权人可以通过拒绝交易相对人的许可请求而具有一定的竞争优势,一旦法律通过强制手段,要求知识产权人强制许可知识产权,则会对知识产权人的权利造成损害,因此,只有当知识产权人拒绝许可的行为不仅影响到知识产权产品作用的市场,也严重影响到知识产权客体作用外的其他市场上的竞争时,并且此种拒绝将进一步影响创新时,才可以适用关键设施理论。为了对知识产权人的许可行为进行补偿,被许可人需要按照“公平、合理、非歧视”的原则支付一定的费用。即便知识产权人可以因为得到一定的许可费用,知识产权人也仍有可能不愿意进行许可,因为原本知识产权人可能依据该知识产权获得更大的回报。因此,虽然知识产权可以适用关键设施理论,但是在“知识产权因素影响下的关键设施是否同样应当负有开放该设施的义务”则存在着一定的疑问,这个疑问的背后体现着反垄断法与知识产权法的一定“冲突”。下文则试图对这一疑问进行解答。

(三)“冲突”下的反垄断法的选择

从现代社会理解反垄断法的意义,政府在“市场失灵”的作用下对市场中的经营者的不当行为进行干预*张守文:《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第206页。,例如欧盟竞争法就注重保护市场竞争,即企业的经济行为自由*刘旭:《中欧垄断协议规制对限制竞争的理解》,《比较法研究》2011年第1期,第72-74页。。一方面,经济行为自由是市场经济分散决策的基础,是交易各方为实现利益最大化而对交易条件进行博弈进而降低缔约失败风险的先决条件,更是竞争能够成为约束和引导市场主体决策的市场内生秩序并得以存续的前提*刘旭:《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生案二审判决》,《知识产权与竞争法研究(第二卷)》,知识产权出版社2014年版,第204页。。当然欧盟竞争法之所以更加注重对市场竞争的保护也在于欧盟的特殊性,欧共体最初也是为了打破各成员国内部之间对企业行为的过分干预以及成员国之间的贸易壁垒,实现建立共同的市场。因此,欧盟竞争法的定位对于行为的分析更加合理,尽可能减少对企业市场行为的干预,给予市场主体以更多自由。

反观中国经济发展过程中的实际历程,由于历史上计划经济的长期存在,市场经济在运行过程中更明显表现为政府对于市场过多干预,在反垄断法的定位上,可以参照欧盟竞争法的立法定位。“十三五规划”文件指出“加快形成统一开放、竞争有序的市场体系,建立公平竞争保障机制,打破地域分割和行业垄断”“减少政府对价格形成的干预,全面放开竞争性领域商品和服务价格……”。同时近年,政府也在逐渐由“管理型政府”向“服务型政府”靠近,降低企业成本,减少企业负担,给予市场主体以更大的活力与自主性*《降成本如何降出企业活力》,http://www.gov.cn/xinwen/2017-03/17/content_5178093.htm#1,2017年12月1日。。这体现了在经济运行过程中政府不断校准其自身定位,尽可能对市场以最小程度的干涉。同样,只有在企业行为产生足够明显反竞争效果的时候,反垄断法才应当出手给予禁止,而不是当一项反竞争行为所产生的积极效果和消极效果难以权衡的时候做出制止判断。

太阳公司请求微软公司向其提供必需的兼容性信息,以使其工作组服务器操作系统能够与微软公司的个人电脑操作系统兼容。这些信息构成数据库,受著作权保护。请求遭到拒绝后,太阳公司后来向欧盟委员会投诉,后者最终认定微软公司拒绝许可著作权的行为构成支配地位的滥用*欧盟委员会进行调查期间,又发现微软公司从事了搭售行为,最终认定这两种行为均构成支配地位的滥用而予以禁止。欧盟初审法院在这两个问题上均维持了委员会的原处理结果。。微软公司不服,向欧盟初审法院提起诉讼。初审法院认为支配企业拒绝对知识产权许可的行为,如果同时满足以下条件,构成支配地位滥用行为:(1)所拒绝的产品是进入相邻市场从事某种经营活动所必不可少的;(2)这一拒绝行为会消除该相邻市场上所有的有效竞争;(3)这一拒绝行为阻碍着具有潜在消费者需求的新产品的出现;(4)这一拒绝行为没有合理理由。在依据这四个要件进行分析后,最终认定微软公司的行为全面满足这四个条件,因而强制其向原告提供相关兼容性信息。

三、司法实践对知识产权人拒绝许可行为规制的补充

第四条“排除下游市场竞争”似乎与“必不可少”这一条件之间没有区别,即“必不可少”造成的结果即是排除了下游市场上的竞争*同前注[21],第201页。。但“必不可少”与“排除下游市场竞争”是从不同层面对知识产权与反垄断法在知识产权人拒绝许可方面的阐述。即“必不可少”要件考察的是针对关键设施的替代性问题,即是否在市场上存在这样一个壁垒阻碍潜在竞争者进入市场,而“排除下游市场竞争”则是针对现有市场的实际状况进行考察,即从现有竞争者的角度进行考察,该条件甚至可以理解为“下游市场目前不存在有效的竞争者”,即上游市场知识产权人的市场力量就从一个市场传导到另一个市场中来,知识产权人同时控制了两个市场,而这种市场力量的产生仅仅是因为其上游的拒绝许可行为产生的。针对“排除下游市场竞争”这一条件,微软案又进行了进一步的诠释。

(一)IMS案件对于知识产权人拒绝许可行为理论的补充

法兰克福地区法院针对IMS Health Gmbh & Co.OHG(IMS)和NDC Health Gmbh &Co.KG(NDC)*IMS Health GmbH & Co.OHG v.NDC Health GmbH & Co.KG,Case C418/01.之间的一项知识产权许可案件提请欧洲法院做出先决裁定。IMS开发了一种“砖结构”*砖结构英文名称为Brick Structure,即IMS公司对德国各个地区的药品销售额的状况进行调查,统计出数据并作出调研报告,其中每一个区域都是用砖形的方框来代表,其中方框中填入该区的销售额。,这种“砖结构”作为提供德国销售药品的地区销售额的资料,双方当事人因能否获得“砖结构”的适用发生争议。法兰克福法院对此问题没有把握,请求欧洲法院做出先决裁定。在这一先决裁定中,欧洲法院在认为具有市场支配地位的企业拒绝许可需要满足以下条件:(1)知识产权是进入下游市场必不可少的;(2)被许可企业将会知识产权人没有供应的新产品或者新服务,并且对于该新产品或者新服务存在着潜在的消费需求;(3)拒绝许可行为没有客观合理的理由;(4)排除下游市场的所有竞争。第一条是对关键设施的“必不可少”性进行考察,法院在考察这一条件时考察了是否存在“这些产品或者服务的替代品,以及是否存在技术、法律或者经济障碍,使得该市场的经营者无论采用单独或者合作的方式来生产替代性的产品或者服务,或者至少是存在不合理的困难”*许光耀:《欧共体竞争法经典判例研究》,武汉大学出版社2008年版,第198页。。也即是说,认定关键设施的“必不可少”条件在于能否在市场中找到合适的替代品,如果难以找到合适的替代品,则可以认为这种产品或者是服务是进入下游市场必不可少的。第二条则是针对“新产品”这一要件,法院在认定这一要件时考察是否存在潜在的消费需求,尤其需要考虑是否有市场需求没有充分被开发的证据*吕明瑜:《美欧知识产权人拒绝交易反垄断规制的判例法实践与启示》,《南都学坛(人文社会科学学报)》2009年第3期,第83页。。法院并没有认为“新产品”要件应当在科学技术方面构成创新,而是只要能够满足潜在的消费需求即可,这在某种程度上可以理解成以消费者的需求来实现知识产权的目的。欧盟法院可能认为,衡量创新的核心因素在于“新产品”是否满足潜在的消费需求,即认为如果“新产品”能够满足潜在的消费需求,“新产品”的差异就满足知识产权创新性的要求,构成“新产品”。根据我国《专利法》第二条*《专利法》第二条规定:“为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”,中国的知识产权法并不直接维护消费者的利益,其直接目的在于“鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力”,而并不直接保护消费者的利益。因此,知识产权因素下关键设施理论的“新产品”的考察标准应当是从技术上辨别是否构成“新产品”,消费者是否有潜在的需求仅仅是“新产品”考察过程中的一个重要因素,而不能够作为标准。在“新产品”的技术创新上,至少应该能够存在一定的创新度或者实质性的改进*斯科特·安德鲁、吴一尘:《谢尔美国反托拉斯法中的排他性行为》,《竞争政策研究》2015年第5期,第103页。

通过对反垄断法框架下知识产权拒绝许可行为规制理论的介绍,关键设施理论在适用上还需要明确对反垄断法以及知识产权法的立法目的进行维护,即在认定标准上应当增加“影响其他市场上的竞争状况”“以及影响进一步的创新”两个条件,而这两个认定条件则是通过实践中的案例补充进来的。欧盟的实践则丰富和发展了关键设施理论,对这两个问题进行了一定程度的解决。

(二)微软案件*Microsoft Corp.v commission of the European communities.Case T-201/04 .该部分引用内容均出自该案例。对于知识产权人拒绝许可行为理论的补充

从这个角度去理解反垄断法的定位则能解决知识产权人拒绝许可行为规制中存在的“冲突”。在反垄断法框架下,既然难以权衡知识产权法中知识产权的“垄断性”与反垄断法之间“维护竞争”的矛盾,在一个行为一定程度上属于知识产权人的合理权利但却可能违反反垄断法的情况下,或者在一个行为一定程度上有利于维护市场上的竞争但却影响了知识产权法“创新”目的实现的情况下,从反垄断法上对两种行为都予以禁止显得不完全合理,因为最应该被反垄断法规制的应当是既违反反垄断法也违反知识产权法的行为。因此,在知识产权人拒绝许可行为规制的标准上,应当既体现对于反垄断法中竞争秩序的维护,也应当实现对于知识产权法创新的激励目的。

式(13)为RT位移模式非极限状态下水平微元的基本方程,由其解得垂直土压力,再乘以被的土压力系数,即为被动水平土压力。

相比较于IMS案件,微软案件并不是对IMS案件中提到的四个要件简单复制,而是丰富和发展了“消除相邻市场上所有的有效竞争”这一条件。微软公司认为其本身行为并不能够消除市场上的所有竞争,委员会的证据仅仅显示了微软公司“有可能消除所有的竞争(likelihood/possibility)或者是有这种危险(risk)”。同时,微软公司还认为“工作组服务器操作系统市场上仍有众多竞争对手,包括IBM,Novell,Red Hat和Sun以及许多Linux产品供应商……Linux是最近进入市场的,并且发展迅速”,甚至有证据证明Linux的市场份额增加了一倍。对此委员会则认为它对于消除所有竞争可能性的表述与法院在其关于滥用拒绝供应的判例法中使用的表述“风险”“可能性”具有相同的含义。委员会还认为“基于微软披露的可实现互操作性的程度不足以使竞争对手在市场上保持活跃”“消除所有竞争的风险早在1998年就已存在,就像它今天出现的那样”,唯一的区别是“现在这种消除竞争比1998年更迫在眉睫”,即便微软公司举出以Linux为代表的诸多竞争者。

安徽古井贡酒股份有限公司总经理周庆伍认为,中国白酒行业正走向高质量发展之路,消费者为王的时代更要满足人们日益增长的消费需求,因此开创黄淮流域核心白酒产区新时代势在必行,对此,他提出了3点建议:首先,重构“淡雅浓香,黄淮名酒”的区域概念,提高中原白酒的地位,如强化产区表达,以中高端白酒品牌拉动区域白酒整体发展,并加大品牌概念的输出;其次,构建四省白酒技术创新联盟,突出产区整体风格和个性品味;再次,建立四省白酒战略协同机制,“趁势而上”加强竞合,“借势发展”重创新,“顺势而为”谋转型,最终“各美其美,美美与共”,助推行业高质量发展。

在微软案件中,微软公司控制着产品的兼容性。一方面,微软公司消除现有竞争者的竞争隐患,较为常用的策略便是不再向其供兼容性产品或者设置相关的技术壁垒,使得现有竞争者的产品难以与自身的产品兼容,使其原本具有替代性的产品丧失替代性,将现有竞争者慢慢排挤出相关市场。另一方面,微软公司消除潜在竞争者的隐患,该经营者为了阻止潜在竞争者的进入,往往凭借其掌握的关键设施,采取人为的技术限制等措施,提高相关市场的进入壁垒,以阻止潜在竞争者的产品与自身的产品相互兼容,从而将其排除在相关市场之外。通过这两种手段,微软进而能够消除市场上的有效竞争。

可见,“消除有效竞争”这一要件所解决的并不仅仅是现有市场竞争状况的有关问题,它还指向未来市场的竞争状况。委员会认为,如果不改变微软公司当前的行为,即便现有市场上还存在着竞争者,这些竞争者也迟早会因为微软公司拒绝许可的行为而被排斥出市场。因此执法机构在“消除有效竞争的”这一要件考察上需要具有先见之明,尤其在知识产权行业中,竞争的形势更为复杂多变,执法机构更需要根据目前的竞争状况对未来有一个宏观把握。

因此关键设施理论的要点在于,其一方面既体现对于财产权的维护,即该设施是被某个支配企业所控制,同时,该设施是能够提供的,被许可人在实施该设施时不会损耗该设施。另一方面关键设施影响不仅仅局限于关键设施所在的市场,其往往涉及两个市场,即关键设施所在的市场,以及关键设施许可将会影响到的相邻市场,即关键设施的持有人存在拒绝许可的行为,并存在着影响其他市场竞争进行的可能性。关键设施理论的适用虽然还存在一定的争议,但是该理论无疑为知识产权协调有形财产权与竞争之间的关系提供了良好的解决方法。

四、我国知识产权人拒绝许可行为规定之评析

《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对知识产权人拒绝许可行为做出了规定,即“具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权,排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素:(一)该项知识产权在相关市场上不能被合理替代,为其他经营者参与相关市场的竞争所必需;(二)拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响,损害消费者利益或者公共利益;(三)许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。”

该条相当于承认了关键设施理论在我国知识产权人拒绝许可行为分析中的适用。其中第一个因素即承认知识产权是进入相关市场的“必不可少性”,但是忽略了这一相关市场并不应当是知识产权权利所及的市场,而应当是知识产权所及市场的相邻市场。知识产权的作用即是知识产权人通过知识产权生产产品,在相关市场中占有优势,从而获得回报。知识产权人并没有特定义务必须将知识产权许可给竞争对手,否则将会违背知识产权法的基本精神。但是这并不意味着知识产权人可以利用将这种优势拓展到相邻市场中,这既是竞争法所要禁止的,同样也并非知识产权法所要保护的。

工程勘察对勘察人员的技术水平要求较高。然而,在实际测量工作中,因为部分测量技术人员在实践经验与专业知识方面的不足,导致实际数据达不到要求。而且,为节省资金,一些公司会雇用一些不符合检验员标准的人参加检测工作,影响勘察质量。由于缺乏责任感,调查不够仔细,也会导致较大的误差,无法满足设计标准。这些因素不仅浪费资源,影响企业信用,而且延误施工进度。

第二个因素则是承认知识产权人只有在“竞争”或“创新”受到不利影响、损害消费者利益或者公共利益的时候才会得到禁止。根据前述司法实践,“竞争”和“创新”作为并列条件存在于关键设施理论之中,单纯地“限制竞争,实际上却有助于创新”,或者是“虽然限制了创新,但却促进了市场上的竞争”并不能够协调知识产权法与反垄断法之间的矛盾。因此,在该条的设置上,可以将该项考察因素拆分成两个部分,即只有当知识产权人拒绝许可的行为同时满足消除“相邻市场上的有效竞争”以及“阻碍新产品的出现”时,才能被认为是知识产权人应当被禁止的拒绝许可行为。

第三个因素,针对有形财产权的许可有可能会造成该关键设施的损耗,影响该设施的使用,因此,传统上在将有形财产作为关键设施理论的时候,往往会将该项作为关键设施理论适用的一个条件,但是知识产权作为一种无形的财产权,并不会因为被许可人的使用行为而得到损耗。依据《反垄断法》要求知识产权人许可的行为往往都会对知识产权人造成一定的损害,因此,此处的“不合理的损害”应当不是指这种情形。根据一些外国学者的观点,知识产权拒绝许可行为的合理理由可以包括正当的商业理由,例如维护产品的品牌、防止搭便车、保证技术安全、提高生产效率等*John M Taladay & James N.Carlin,Compulsory Licensing of Intellectual Property under the Competition Laws of the United States and European Community:10 George Mason Law Review.2002,p.443.。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对此还是应当给予适当明确,增加执法过程中的可操作性,也有助于争议双方的正确举证。

在12日上午举行的座谈会上,部分住青岛的全国和省人大代表结合自身履职实际作了发言,围绕海洋强省建设、工业互联网资源整合、乡村振兴、基础教育发展等热点问题提出了意见和建议。于晓明对代表们忠实履行职责、充分发挥代表作用给予了高度肯定。他鼓励代表就自己关心的问题形成调研报告,积极提出意见建议,交有关部门研究办理。

除此之外,工商总局在2011年也颁布施行了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》,其中第四条规定了拒绝与交易相对人进行交易的行为,第一款第五项规定“拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施”,认可了关键设施理论在拒绝许可中的运用。在第二款中规定称“在认定前款第(五)项时,应当综合考虑另行投资建设、另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”。相比较于《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》在关键设施理论的规定中仅仅列举了需要考察的因素,而并未形成清晰、可靠的标准。第二款中所列的标准都是可以作为其他经营者进入相邻市场不可逾越的障碍,即体现为“必不可少”性。第二款仅仅是针对构成关键设施的有形财产而言的,并未考虑到知识产权因素下知识产权拒绝许可中的“新产品要件”,并没有能够意识到拒绝许可行为可能会涉及知识产权本身所在市场以及相邻市场中的关系。因此,《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的改进无疑是取得了巨大的进步。

五、结语

正如美国2010年《知识产权许可的反托拉斯指南》一般原则中对知识产权与反垄断法的一般关系阐述的那样“执法机构对涉及知识产权行为与涉及其他形式财产权的行为适用相同的分析,同时考虑特定财产权的特殊属性”,传统上针对普通财产权拒绝许可的关键设施理论在知识产权因素的影响下也被赋予了新的含义,同时,“执法机构承认知识产权许可能够促使企业组合其生产的互补性因素,并且通常来说是促进竞争的”,可见知识产权虽然与反垄断法的立法基础并不完全一致,但是执法机构在对实践中案件查处过程中,注重到知识产权法与反垄断法在促进创新方面上的一致性,对既违背知识产权法一般原理也违背反垄断法一般原理的行为才进行严格查处,强制知识产权人进行许可。在知识产权与反垄断交叉领域中,根据关键设施理论,知识产权人拒绝许可的行为在同时符合以下几个条件才有开放关键设施的义务,即(1)知识产权人是具有市场支配地位的企业;(2)该知识产权是进入下游相关市场中所“必不可少”的;(3)知识产权人拒绝许可行为排除了下游市场的有效竞争;(4)这一拒绝行为阻碍“新产品”的出现;(5)拒绝许可行为没有合理的理由。实践中欧盟的案例几乎对除了“拒绝许可行为没有合理的理由”外的其他条件都进行了丰富和发展。反观我国2015年出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,虽然还存在些许不足,但无疑也构成了巨大的进步。正如笔者所一直坚信的,理论的完善不仅仅需要学者的努力,同样也需要在实践中不断进行修订和发展。相信不久的将来,在我国执法实践中也将出现类似的案件,对知识产权人拒绝许可行为的理论进行进一步的丰富。

 
李兆阳
《河南财经政法大学学报》2018年第03期文献

服务严谨可靠 7×14小时在线支持 支持宝特邀商家 不满意退款

本站非杂志社官网,上千家国家级期刊、省级期刊、北大核心、南大核心、专业的职称论文发表网站。
职称论文发表、杂志论文发表、期刊征稿、期刊投稿,论文发表指导正规机构。是您首选最可靠,最快速的期刊论文发表网站。
免责声明:本网站部分资源、信息来源于网络,完全免费共享,仅供学习和研究使用,版权和著作权归原作者所有
如有不愿意被转载的情况,请通知我们删除已转载的信息 粤ICP备2023046998号