在现代英美法中，救济法既不同于实体法，也不同于程序法，人们普遍承认救济法是独立于实体法与程序法的中间领域*于宏：《英美法上“救济”概念解析》，《法制与社会发展》2013年第3期，第143页。。这种有关英国法律结构的新观念的出现及其被广泛接受，要归功于衡平法救济的兴起。在谈到衡平法在英国法律史上的兴起这个话题时，几乎所有的论著都在讲述着同一个故事：由于普通法的僵化，导致国王的干预，大法官作为“国王良心的守护人”依据自己的“良心”来弥补和矫正普通法的缺陷及不公，并对他认为正义的一方提供救济。于是，衡平法就兴起了。故事讲起来都非常简单，而且就是因为它简单概括，所以也很难挑出有什么不对的地方。但是普通法为什么会变得日益僵化呢？这就要从普通法的性质说起。

一般认为，在12世纪，英国的普通法已经形成，而到13世纪末，随着财税法院、高等民事诉讼法院和王座法院的成型，普通法开始趋于成熟，其主要标志就是程序性、形式化的诉讼形式的全面建立。因为普通法是从习惯中演变、抽象出来的，习惯古已有之，内容固定，人们面临的最大问题便是如何将其适用于具体个案之中，其中的关键是如何设定操作的步骤、方法，而步骤和方法又必须确定、简易。这一切直接导致普通法必然走向程序性和形式化，“由一个紧密联系的法官群体依循一定的程序来实施”*R.C.Van Caenegem，The Birth of the English Common Law，Cambridge University Press，1988，p.22.，其程序性主要体现为一系列的诉讼形式，亦即当事人只有在存在诉讼形式的情况下才能获得救济，这对于确定英国法的性质具有决定性意义*大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第224页。。这种特征也决定了普通法作为典型的严格法的命运，决定了它从一开始就排斥道德因素。这是日后衡平法之所以能够兴起的诱因，它的兴起就是为了矫正普通法的僵化。然而，从逻辑上来讲，上面的叙述更多有一种“事后诸葛亮”的色彩。普通法作为诺曼征服后王权推行和巩固统治的产物，其产生、发展以及后来的僵化都是某种政治互动和博弈的结果。从这个意义上来说，衡平法的兴起在实质上乃是王权、教权以及封建领主与贵族之间的权力互动关系的产物。

一、救济先于权利原则的早期萌芽

英国法的最大特点就在于它的历史连续性。衡平法的一些原则并非在某一个历史时刻突然地产生，而另一方面，衡平法上的救济既源于普通法的僵化，那么，在普通法变得极度僵化之前，其中也应该存在对法律的严苛性进行一定矫正的机制。否则，普通法断无可能存在一天。这一结论也为霍姆斯(Holmes)、梅特兰(Maitland)、黑兹尔坦(H.D.Hazeltine)等学者的研究所证立。早期的主流观点认为，在用益制最初期，受托人的义务是纯道德的义务，该制度也不为王室法院所实施。但这一观点日益受到质疑。霍姆斯认为，在大法官法院利用更为复杂和有效的救济——传票——之前，早期的普通法法院使用它们的盖印契约令状来实施用益制。就盖印契约而言，由于一般情况下，受托人和委托人之间存在有利于委托人的契约。因此，在那些委托人本身就是受益人的案件中，他们受普通法上盖印契约令状的保护来对抗受托人*参见霍姆斯：《英格兰早期衡平法》，霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第150页。。这是“救济先于权利”原则的早期司法实践，因为普通法遵从形式主义原则，认为土地的所有权并不属于委托人或受益人，而是属于受托人。

除了对用益制的实施之外，体现“救济先于权利”原则的各式各样的衡平救济手段几乎都能在普通法中找到它们的踪迹。现在人们一般认为“衡平赎回权”是对普通法的重大缺陷——“作为抵押品的土地在债务到期而未偿还之时就不可逆转地归债权人所有”——的补救*陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第188页。。但实际上，亨利二世时期的普通法法院在此种情形下曾给予债务人进一步赎回土地的机会。笔者以为，债务人的这第二次机会可以被认为在本质上与“衡平赎回权”无异。不幸的是，至爱德华一世时期，普通法法院停止了对到期未偿还债务的债务人授予抵押物赎回权。另外，我们还可以在爱德华二世时期的“乌姆弗拉维尔诉兰斯蒂德案”中发现普通法法院针对罚金给予救济。早期普通法法院有时也会强令违约方执行协议，并以扣押财产相威胁。其与衡平法上的特定履行仅存的区别不过在于，后者直接针对违约人，并且可以对拒绝服从特定履行令之人以藐视法庭罪予以逮捕*参见程汉大：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第157页。。还有禁令、防患未然令等衡平救济手段均能够在普通法法院找到对它们或与它们极其类似的救济方式的运用。上述这些无不清晰地告诉我们普通法在某些特定的发展阶段也具有衡平的性质，也注重实质的救济与个案的正义。那么，其孕育衡平法救济的萌芽也就不足为奇。

二、衡平法救济的兴起：政治权力均势让程序死亡

实际上，直到19世纪，英国的救济法还主要被视为程序法的一部分。这种看法起源于普通法早期的诉讼形式。早期普通法的诉讼形式严重依赖于令状制度。“提起诉讼的原告必须精心地考虑这样的问题，即哪一种令状适合于他控诉的实体内容并最有利于诉讼。正确地选择令状至关重要，因为如果他选错了，法院将拒绝受理他的控告。”*茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第277页。因为“每一种令状都代表了一种诉讼形式和一种案件类型”*约翰·哈德森：《英国普通法的形成》，刘四新译，商务印书馆2006年版，译者前言第x页。，也就是说，每一种令状都规定了由此令状开启的诉讼的全部程序，包括“以何种方式通知被告到庭、是否可以通过扣押财产迫使被告到庭、原告的陈述包括什么内容、被告的答辩可以有哪些种类、诉讼中可以办理什么司法令状、判决如何执行等”*李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第141页。，这导致了原告可能会由于错误地选择了诉讼形式这类纯粹技术方面的原因而败诉。因此，在那个时代，令状制度是普通法的灵魂，构成了能否获得普通法上救济的关键。换句话说，如果令状制度停滞不前，普通法的僵化将属必然。

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1）减轻地表水。根据对滑坡地质灾害的了解，结合其灾害的影响因素，提出减轻地表水的危害治理措施，是十分重要的。根据对以往滑坡地质灾害的分析，70%的滑坡灾害发生的主要原因是地表水过多。在对地表水治理时，要采用合理的方式对地表水进行拦截和导引。在对地表水进行拦截和导引时，可以根据滑坡周围山体情况和水流走向，对地表水进行拦截和改流，避免地表水流入滑坡区域内，引发二次滑坡。

包括司法管辖权在内的王室权力的扩张损害了领主、贵族以及教会的利益。他们开始对王室的扩张进行抵制和反抗。1199年继任王位的约翰是一位横征暴敛、毫无建树的昏庸国王。在他在位时期，世俗贵族的兵役免除税被提高了16倍，城市市民也被课以重税，国内通货膨胀严重。在对外关系方面，他又得罪教皇，连吃败仗导致丧失诺曼底老家*阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第57页。。这些直接导致1214年4月至5月，一批大贵族以约翰未能保护封臣和王国利益为由，发动大规模叛乱。约翰的王军一败涂地，被迫于1215年6月15日与25名贵族代表签订了旨在重申王国贵族的封建权利和防止国王侵夺这些权利的《大宪章》(Magna Carta)。接替约翰继任王位的亨利三世也在教俗贵族的压力下再三颁布和确认《大宪章》。具体到司法管辖权领域，至亨利三世即位时，令状种类已经有了快速的增长，新的令状被任意创制，恰如布莱克顿所言，如果有新的侵害发生，就会有新的令状被创制出来以应对。令状的增长达到了空前的地步。这种状况可以从保存下来的《令状登录簿》中看出来*于是，《令状登录簿》诞生了，现存最古老的令状簿样本来自于1220年代。随着法律的发展，新令状不断地被创制出来并添加到登录簿中。在这些古老的版本和1551年首次付诸印刷的登录薄之间，令状的数量得以急剧膨胀。Supra note 3,p.30.。无限制地颁发令状其实就意味着王室法院管辖权的不断扩张，相应地，封建领主及教会的司法管辖权则不断被蚕食，日益缩小。这种做法引起了封建领主贵族的强烈不满。他们于1258年迫使势弱的亨利三世同意通过了《牛津条例》(Provisions of Oxford)，该条例规定：“未经国王和大谘议会的允许，文秘署署长(即大法官——作者注)不得擅自签发新的令状。”*薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1425页。这实际上意味着国王通过大法官之手颁发令状以扩大司法管辖权受到了很大的限制，新令状的创制权在很大程度上转移至由贵族把持的谘议会手中。但时间长了，许多请求符合既定原则的原告无法从大法官处拿到合适的令状。这种“有侵害而无救济”的现象持续下去就自然引起了人们的不满。于是在1285年又颁布了《威斯敏斯特条例Ⅱ》(Statute of Westminster Ⅱ)，在其第24条规定了类案之诉，即类似的案件要给予类似的救济，在无适当的令状时，可以使用先前的令状，但对用以处理无先例的新型案件的令状的签发，仍规定须由议会同意作为前提*潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2000年版，第16页。，限制之意仍十分明显。这一规定的颁布使得令状僵化的情形稍微得到了缓解，但就根本而言，无异于杯水车薪。自此以后，封建领主贵族与王权在以令状为代表的司法管辖权领域形成了妥协性的均势。在政治领域，约翰之后的历任国王都不敢公然否定《大宪章》，王权也有了活动的界限和规则。在司法领域，代表王权的王室法院失去了令状这一有力的拓展权力范围的武器，只得以为当事人提供的选择要比地方法庭、封建法庭的程序所提供的任何东西都要好的方式——如以陪审制代替非理性的神明裁判法和宣誓决讼法——来吸引当事人，与这些法庭展开和平的制度竞争。所以，躲在普通法权利背后的是令状，躲在令状背后的是诉讼程序，而躲在程序背后的实际上是政治以及司法管辖的权力。在这里，我们看到的不是“有权利必有救济”或者说“权利决定救济”，也不是所谓的“程序先于权利”，而是无论谁，如果想要获得司法救济就必须首先在程序上受到王权的操控。但矛盾的是，王国内形成的妥协性的政治与司法权力均势使得王权并不能完全操控一切，始终存在权利救济的真空地带。

在这种均势的情况下，令状的种类日益固定，造成新型诉讼程序无以生长，程序死亡了。因为普通法的救济必须以开启和进入正确的诉讼程序为前提，程序的死亡必然带来众多新出现的案件类型由于没有可以适用的类似程序而无法进入法院，出现了大量实质的司法拒绝。而在14、15世纪，很大程度上由于亨利二世的改革，诉讼案件的数量显著增加了，土地纠纷尤为普遍。1278年的法律规定，自治体法院只能受理40先令以下的案件，封建庄园法院也被要求只能处理与庄园管理有关的案件，越来越多的案件就涌向王室法院。普通法法院区区的25名法官*Harold J.Berman，Law and Revolution，vol.1：The Formation of The Western Legal Tradition，Cambridge：Harvard University Press，1983，p.449.，如何能够抵挡和解决来自全国范围内的潮水般的案件？普通法的法官只能更加抵制新令状的签发，以保证普通法法院不会因为受理案件过多而瘫痪。这样，令状制度对社会发展的“短板效应”就越发地突出。

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除了诉讼程序种类短缺外，程序的严苛性和技术性也不断增强，法官们“显示出对快速、简易的程序不感兴趣，或许，他们担心这种程序可能会减少他们的诉讼费”*埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第297页。，普通法同时也在逐步追求自身的规范化。所有这些根源于程序生长机制死亡的诸多因素共同导致和加剧了普通法对民众权利救济的失效。

总而言之，衡平法救济兴起的外在环境因素是普通法救济的失效，这种失效从源自于普通法诉讼程序生长机制的死亡所直接和间接带来的诸多结果的混合作用。但是，从根本上说，是王国内政治权力的均衡博弈所导致的普通法上权利与救济的非对称关系造成的。

三、大法官的宗教身份与救济特征

大法官的身份很复杂*关于对大法官职位历史演进专门研究，可参见胡健：《衰亡还是重生——英国大法官的历史演进》，《比较法研究》2005年第6期，第21-29页。，他既是国王的文秘大臣，又是高级教士，有时还是国玺的掌管者。但是，在这诸多的身份当中，大法官的神职身份对于衡平法救济的兴起的重要性或许远远超过其世俗身份。

诺曼征服时，许多精通普通法和罗马法的诺曼底教士跟随征服者威廉来到了英国，后来便在国王和国王的后代的议会中掌握了大权*莫里斯：《法律发达史》，王学文译，中国政法大学出版社2003年版，第227页。。因此，教士任王室高官的传统由来已久。与此同时，作为那个世道唯一的知识阶层，也使得教士们具有担任法官的智识优势。布莱克斯通曾说，沿袭诺曼人的做法，法官通常都是由宗教命令加以任命，并且所有的低级官员都由低级的神职人员出任，致使时至今日，这些人仍称为“教士”*Sir William Blackstone，Commentaries on the Laws of England，vol.1，Portland：Thomas B.Wait，Co.，1807，p.16.。这些神职人员虽然仍占据大法官的高位显职，但也是因为当时这一职位其实并没有什么司法权力。但随着其职权根据法律规定越来越大，他们开始依自己的见解对世俗法院的诉讼程序进行改造*Ibid.,pp.19-20.。

在英格兰，大法官一职起初是国王的私臣，负责各类文书的撰写工作。伴随着国王集权的过程，这一职位也日渐重要。大法官还负有对章程和其他需要加盖国玺的文件签名盖章的责任。起初，这一职位并不是一名法官，更像一名行政官吏，但是他通过自己或其下属的大量工作与司法建立了密切的联系。由他掌控的大法官法院在亨利二世时期获得草拟和签发据以启动普通法诉讼的起始令状的权力，成为“握有进入民事诉讼程序的唯一钥匙”的机构*H.G.Hanbury，D.C.M.Yardley，English Court of Law，Oxford University Press，1979，p.93.。除此而外，大法官还是国王的忏悔者，是国王“良心的监护人”，在关涉神事的领域，其地位高于国王。

伴随着普通法的僵化及其权利救济供给的短缺，越来越多的案件无法进入普通法法院以及在诉讼中遭受实际不公的当事人将求助的目光投向了普通法之外的领域，作为“正义之源泉”的国王便成为首要对象。国王通过普通法法院分配正义，但无权创造正义。正义属于神事，国王只能服从，不能干预。当普通法日益僵化，对正义的分配和管理出现问题时，国王和普通法法院都无能为力。因为他不能既是分配者，同时又做创造者。在这种情况下，国王必须求助于自己另外一个身份，即上帝在世俗社会的代言人的神职身份。这样，当需要创造正义的时候，国王只能通过他的忏悔者及“良心的监护人”——具有圣职的大法官来进行。为什么大法官没有以其世俗的身份，而以国王的忏悔者的身份参与对臣民遭受不公的救济呢？因为对个案进行衡平考量，分配实质的公正在中世纪被认为是上帝的特权，只有教士才有资格体会到上帝的这种旨意。神学政治体系对神事和人事的分工和安排使得国王不得不对完全按照自己的意志去实施衡平有所顾虑。这样，早期大法官在宗教上的独特身份决定了对个别案件进行衡平性质的救济的神圣使命只能由他来完成。

诺曼人用军事手段征服英格兰之后，亟须解决的问题就是经常性的行政管理与司法管辖的问题。但是诺曼人对此并不精通。征服英格兰之后，他们“在狭小而未开化的统治区里从未面临如此严峻的行政管理问题”，“可以拿来教人的东西很少，需要学习的东西却很多”*H.G.Richardson，The Governance of Mediaeval England From the Conquest to Magna Carta，Edinburg University Press，1963，p.27.。因此，在行政管理方面，诺曼人基本保留和发展了盎格鲁—撒克逊时代的主要成就：文秘署、国库、郡长、郡法庭、百户区法庭和民军，当然也保留了国王颁布书面令状的方法*钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学院出版社2002年版，第52页。。该制度后来也的确在征服者威廉对英格兰全国土地和财产状况的调查和整理过程中发挥了重要作用。同时在亨利二世的司法改革中，令状制度获得了极大的发展，不仅范围扩大、种类增多，而且每个令状都有相应的既定程序和救济结果，都具备严谨的措辞和明确的格式*项焱、张烁：《英国法治的基石——令状制度》《法学评论》2004年第1期，第119页。。这项制度在扩张王室的司法管辖权，实现英格兰政治体制的中央集权化的过程中发挥了至关重要的作用。

大法官的这种独特的身份也给他所实施的衡平救济带来了自身的特色。早期衡平法表面上看起来似乎是国王通过大法官实施的救济，但实质上是上帝或教会进行的救济。大法官是以主教的身份办案的，当事人若不服从裁判也就是反对宗教道德，这在宗教上是不允许的*潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第56页。。大法官的救济充满了宗教上的神圣性质。另一方面，大法官行政官吏的性质也极度影响了其开展衡平救济活动的方式，其判决趋向差异化并奠基于每一个特定的大法官的理想、信念和良心。大法官的判决相对而言具有不可预测性和不确定性，虽然在个案中可以接受，但是这也意味着不可能评估当事人的权利。这些特点在它早期极其简易的程序及与王权的合作态度上表现得极其明显。

从现实的政治权力和利益关系的角度考量，在最初的衡平救济中，或者当衡平救济还没有成为普遍的现象时，国王面对个别的请求者或许可以事必躬亲。但当社会上请求衡平救济的行为成为一种大面积的共同行动时，作为教会当然不可能无动于衷，必定要表示自己的态度，绝不会愿意看到国王势力的极度膨胀。同时，教会的参与也为国王的衡平救济事业带来了合法性与合理性，因为作为早期衡平救济依据的是只有上帝和教士才会知晓的“良心”*关于“良心”这一观念的历史变迁及其解读，可参见薛张敏敏：《衡平法“良心”司法传统的过去、现在与未来——一种基于近、现代衡平司法风格的观察》，《河北法学》2017年第8期，第135-155页。。从其与普通法救济的关系来看，早期衡平救济的宗教色彩也避免了对普通法的僵化的矫正和补充变成一种同质的交换，而是一种异质的高级法对低级法的指导和补充。

就专门含义而言，令状是指一种命令、禁令或说明某种情况的简短的官方文件，它作为一种行政及法律工具是盎格鲁—撒克逊王国的重要创造，在其本土对此一无所知的诺曼国王们接过了这一工具并发展了它*Supra note 3,p.30.但美国学者阿瑟·库恩认为，对于令状的起源问题，“最好的一个历史的解释”是令状并非英国本土的产生，而是由诺曼人从法国带入英国的一种制度。参见[美]阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译，法律出版社2002年版，第50页。国内也有一些研究英国史的学者认为英国的令状制度是舶来品。他们的依据是，诺曼人曾受法兰克人某种程度的影响，而法兰克人与伦巴第人一样，曾采用过一种与令状相类似的制度，叫做“指令”或“命令”。参见钱乘旦、许洁明：《英国通史》，上海社会科学院出版社2002年版，第55页。。诺曼人之所以接受了盎格鲁—撒克逊人的这项制度，背后存在着极其复杂的历史原因。

衡平法这种以“良心”(实质上是宗教化的道德)为标准的伦理色彩极强的救济方法，一方面可能与早期的教士大法官缺乏司法知识和实践经验有关，但另一方面也反证了这种救济在依据上与实体的权利无关。大法官们考虑的不是当事人是否遭受了权利侵犯，而是将案件事实结合宗教道德来考察其是否遭受了实质的不公，并最终决定是否给予衡平法上的救济。“救济先于权利”的思想就此萌芽并兴起。

四、迈向司法化：衡平法救济的性质转换

正如前文所述，早期衡平法的救济是以所谓的“良心”为依据对实质正义的再次分配。这种救济相较于普通法而言优势就在于能够细微体察每一个案件的特质与细节，使得最后的处理能够符合社会大众的道德需求。但是，它的缺陷也就此被埋下了，即随意性极大，缺乏稳定性与可预见性。这一方面缺陷的克服要归功于衡平法救济的性质转换，大法官逐渐从早期由教士转变为由普通法法律人担任，同时这一职位的行政性也逐步丧失，司法特征日渐强化，而裁判依据也最终由大法官个人的“良心”转向了衡平法的先例原则。

(一)大法官身份的法律转化

日本学者望月礼二郎对衡平法先例原则确立的过程作了具体的描述。他认为，由于衡平救济的依据是大法官的“良心”和正义观念，这就导致救济结果具有很大的任意性，不同的大法官就会有不同的判决结果。大法官的这种自由裁量权从17世纪中期以后开始减少。因为，随着衡平法判例的不断累积，先例制度在判决时逐渐建立起来，这导致衡平法出现了一种结晶化的现象。衡平法的结晶化其实就是衡平救济手段的规范化，具体说，就是由一种玄虚的衡平观念，变成一种固体的或实在的规则的现象。这样，到18世纪中期更为显著，衡平法越来越成为一种名副其实的实在法了。但是，衡平法的规范化并不等于其是一个独立的法律体系。因为，它必须以普通法的存在为前提，也就是所谓“衡平法追随普通法”*参见望月礼二郎：《英美法》，郭建、王仲涛译，商务印书馆2005年版，第23页。但在有关衡平法先例原则的确立时间问题上也存在不同看法。勒内·达维德认为17世纪以来，衡平法已经发展成一套真正的法律规范，其实施的条件与所依照的程序在形式上及细节方面丝毫不亚于普通法。参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第325页。但是达维德的这一观点显然与17世纪英国的塞尔登将当时的衡平法说成是“大法官的脚”的史实不相符合，似不足采信。。笔者以为，除了衡平法判例的累积这一因素以外，对普通法先例制度的模仿应该说也是导致衡平法先例原则确立的因素之一，否则难以解释两者时间上的紧密联系。

早期的大法官几乎都是教士出身。据统计，到1530年，教士出身的文书大臣不下160人*杨兆龙：《大陆法与英美法的区别究竟在哪里？》，杨兆龙著，陈夏红编：《大陆法与英美法的区别》，北京大学出版社2009年版，第28页。。虽然在担任大法官的神职人员中不乏精通罗马法和教会法之人，但在当时，精通法律从未作为任命一名大法官的必要条件，而且即便大法官的任职者具有一定的法律知识，可真正具有法律实践经验的却少之又少。但是正是这些外行人却对英国法作出了极其重要的贡献。丹宁勋爵用自己的切身体会肯定了外行大法官的价值。他说：“在本案中，我把我自己比作没有受过法律方面训练的大法官。他站在远离白马的白马谷中向前看，马就在他的视野中出现了，身上各部位比例协调，好像是一匹真正的马。如果他走近离白马不远的地方看，他就看不到马，也看不到马的部位。既然如此，我这位大法官没有受过法律训练，那么当一桩诉讼案提到他面前时，就成了一个良心问题，一个改革问题。之所以如此，是因为他远离对法律的了解和法律方面的知识。如果他走近普通法方面的知识并了解它，那么他也许就掌握了它的知识和精华，提到大法官法院的这桩诉讼案所包括的问题就不是一个改革的问题了。”*丹宁勋爵：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，法律出版社1999年版，第72页。丹宁勋爵的这番话实际上也从技术的角度说明了为什么衡平法早期会带有伦理色彩，被称为“良心法”。16世纪中期以后，随着大法官的司法职能的日益重要，大法官一职的法律学识得到了重视。此后担任大法官的仍以罗马法学家为主。

——中共湖南省委党校副教授毛文璐撰文指出，党员干部组织和参与封建迷信活动，究其根源，是理想信念“缺钙”，党性修养缺失。而党员干部思想的“病变”，会引发其他“病症”。每一名党员都应坚守理想信念，抵制封建迷信，带头弘扬科学，把稳思想之舵。（《中国纪检监察报》11月8日）

教士大法官或者没有受过专门的法律训练，或者毫无司法实践经验，再加之衡平法作为新鲜事物，并无先例可循，他们的判决常常是五花八门的。这种情况在1529年有了实质性的改变。那一年，普通法律师出身的托马斯·莫尔被任命为大法官，并且自他之后，教职人员被世俗人士取代，普通法律师成为担任大法官的主力军。这里有一个统计，从1529年担任都铎王朝第一位大法官的普通法律师托马斯·莫尔开始直至1649年查理一世统治结束的120年间，共有18任大法官，除4任由神职人员担任外，其余皆为受过专门的普通法训练的律师担任，即使是伊丽莎白时期被人怀疑以精湛的舞技而非良好的法学素养而获得该职的大法官哈顿*有关大法官哈顿的逸闻趣事，详见海林、梁葛：《英国史演义》，知识出版社1998年版，第178-180页。，仍于1560年成为内殿律师会馆的一员。

轨道曲线半径和圆隧道半径各不相同的地铁隧道中，测站的通视距离也不同。隧道内测站通视距离计算示意图，如图1所示。

除以上两个方面之外，衡平救济的性质转换在司法方式上则表现为遵循先例原则的确立。衡平法先例原则的确立是一个极端漫长的演变过程。早期的教士大法官根本就不会想到去建立什么衡平先例原则。在他们看来，衡平法依据的是上帝之法或“良心”原则，这是一种无形的规则。假如大法官依据的是人定的先例，则神圣的衡平法就不存在了。这种神法思想导致人们在很长一段时间里认为衡平法所提供的救济根本无须考虑“先例”。

(二)衡平法救济的司法化

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但是，至都铎王朝时期，上述情况开始发生变化。首先，议会之中，上院和下院的力量对比关系出现了此消彼长的变化，具体表现为上院立法能力的削弱和下院立法能力的增强。由于亨利八世的宠臣托马斯·克伦威尔解散修道院，修院院长在上院中消失了，僧侣贵族保守势力被削弱。同时，慑于强大的王权，世俗贵族也变得温和得多。而随着乡绅和新兴资产阶级经济实力的增强，他们的政治地位也日益提高，作为城市或地方的代表逐步进入下院，成为下院的核心力量。在这一背景下，托马斯·克伦威尔时期的“改革议会”开创了政府议案必须首先交给下院审议的政治先例，致使上院保持多年的立法优势一去不返。下院还与国王相互合作，打击了上院的政治地位。自亨利八世联合下院进行宗教改革之后，上院地位更加削弱，其议会主体地位也被下院取代*参见阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第144-153页。。可想而知，作为上院议长的大法官的政治地位和政治影响力自然也随之大为削弱。

衡平法救济性质转换的第二个方面是其行政性的丧失，司法性不断增强。这一性质的转换主要由大法官地位的变化体现出来。在中世纪，除少数极个别的例子以外，大法官一直都是作为首席大臣出现在政治舞台上。到亨利七世时期，所有大法官都是政治家而非法官，其作为法官的司法职能从属于其作为国王首席大臣的行政、外交等职能。正是由于这一原因，大法官个人的司法能力并非国王选任大法官时的首要考虑因素。即使具有司法能力，很多大法官在履职过程中，其司法工作也往往要让位于政治任务。在大法官无力或者无暇顾及其司法职能的情况下，往往会将司法职责交给其副手处理，甚至有大法官因此而遭到弹劾*例如，亨利八世时期的枢机主教沃尔西在1515—1529年间曾担任大法官一职，后被弹劾。他既是高级教士，又是国王的重臣，很多人认为他关注的重点始终都是国内外重大的政治和宗教事务，而非衡平司法，“不仅历史学家，甚至他自己的传记作者，在将其描述为一名政治家和教士的同时都不约而同地遗忘了他曾经担任过大法官一职。”See J.Campbell，The Lives of the Chancellors and Keepers of the Great Seal of England：From the Earliest Times till the Reign of King George IV，vol.1，Philadelphia：Blanchard and Lea’s Publications，1851，p.411.但实际上，尽管沃尔西仍然“身为政府主要大臣的旧式官员的代表”，但他也并非完全对衡平司法不闻不问，甚至也被普通法律师和法官指控为了扩张大法官法院的衡平管辖权，不惜滥用权力，用多种手段篡改并彻底推翻普通法。但与此同时，的确是在沃尔西担任大法官期间，衡平司法事务急剧增加，导致了对大法官法院机构的改革，卷宗主事官法庭此后成为定制，获得司法权。参见冷霞：《英国早期衡平法概论——以大法官法院为中心》，商务印书馆2010年版，第189-190页。。卷宗主事官正是由此获得了广泛的司法权力。

在政府机构内部，托马斯·克伦威尔领导了所谓的“都铎政府革命”，其内容之一就是提高国务秘书的地位，扩大其职权范围。为此，他采取了许多有力的措施，如简化政府办公手续，削弱国玺大臣的权力，规定国务秘书经管各种印玺，签发各类文件，等等。他还主管各类印玺及印玺处的官员，以自己主管的御玺处取代印玺处成为行政中心。克伦威尔不仅将各个政府部门置于国务秘书的领导之下，还通过与枢密院的关系对枢密院下设的办事机构进行具体领导，把自己变成了事实上的枢密院首脑*参见李自更：《托马斯·克伦威尔的政府制度改革与英国近代政治制度基础的奠定》，《河南大学学报》2004年第3期，第86页。。大法官托马斯·奥德利爵士作为第一届枢密院成员而处于作为枢密院首脑国务秘书克伦威尔的领导之下这一事实也直接反映了大法官行政地位的下降。事实上，自克伦威尔改革至17世纪末，由于司法权与行政权的逐渐分离，大法官甚至不再是枢密院的成员*参见阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第138页。。

在大法官一职的行政特征不断弱化、丧失的同时，自16世纪中叶之后，其司法职能却不断得到强调。都铎王朝后期，由普通法律师担任大法官成为一种固定的制度。进入17世纪后，卷宗主事官等大法官法院其他文书官员也都由普通法律师担任。这极大地提高了大法官法院的专业化水平，提高了大法官法院的效率。由于衡平案件的快速增长，致使大法官法院成为16—17世纪英国最繁忙的法院。据统计，沃尔西大法官时期，该法院每年受理的案件超过500件。詹姆斯一世时期，大法官法院共受理32000件讼案，平均每年1464件。诺丁汉勋爵任大法官的9年内，受理案件也不少于15000件，平均每年1650件*W.S.Holdsworth，A History of English Law，vol.1，London：Methuen & Co.Ltd.，1922，p.410.。对于这样的状况，大法官不再能如以往那样在他的主事官们的协助下轻松地处理案件，并且同时一身多任、心有旁骛地同时处理其他事项。相反，他们必须具有足够的法律知识和实际训练并全身心地投入其中。托马斯·莫尔作为第一位担任大法官一职的普通法律师，为他的后来者们作出了杰出的榜样。在任期间，他不仅在开庭期坐堂问案，甚至在休假期也受理当事人的诉讼；不仅在威斯敏斯特宫正式开庭，甚至在家里也审理案件。致使后来甚至流传了一首打油诗：“莫尔一当上大法官，就没有更多的案子在身边；再也没有更多的案子办，只要莫尔还是大法官。”*John Farrow，The story of Thomas More，http://www.cin.org/farmor13.html。

总之，在经历了一个并不一帆风顺的身份转换的阶段之后，到17世纪中叶，大法官已经从一位政治家、行政官员转化为一位名副其实的法官。“在约克王朝时期，大法官法院由一个兼理某些司法事务的行政管理机关演变为王国的四大法院之一，尽管它比之王座法院或普通诉讼法院要小得多。”*Radcliffe，Cross，The English Legal System，London：Butterworths，1977，pp.117-118.随着大法官行政权力的削弱及司法职能的增强，大法官法院所给予的衡平法救济的行政性质日渐减弱，司法性质逐渐增多，成为名副其实的司法救济。

(三)衡平法先例原则的确立

因此，可以认为，自16世纪下半期以来，大法官的担任者经历了一种世俗化和司法化的变迁，这种变迁在法律训练上的要求从早期的罗马法、教会法转变为后来的普通法。这使得在衡平法领域也出现了职业法律家群体，衡平法的性质由此开始发生了根本性的转换，具体表现为大法官法院的审判原则发生了变化，即衡平原则代替了良心原则，更为关注人定法的一般原则与特定案情之间的矛盾*冷霞：《英国早期衡平法概论——以大法官法院为中心》，商务印书馆2010年版，第374页。，更为关注现实的社会需要。这些职业法律家几乎都出自四大律师会馆，而律师会馆无论是教学内容，还是人际社交都以普通法为中心。长期训练的结果使这些日后衡平法院的掌门人、衡平正义的看守人——大法官——拥有的是普通法的思维和观念。这不能不对衡平法与普通法的关系产生重大影响。

在16世纪中期以前，“先例”一词在普通法中都还没有被使用过。这无疑是说，这时候人们几乎没有什么关于“先例”的意识。1557年大约是有记录的“先例”这个术语第一次被使用的时间，一个案例被编入了一个集子，据说在该集子里判决还是由“两个主持人”作出的*Supra note 18,pp.273-274.。按照伯尔曼的观点，在16世纪中期，“先例”一词才首次被使用。但在17世纪之前，人们认为案件中的特别的例子在以后的案件中，可以遵守也可以不遵守。但是，随着时间的推移，这种情况在逐步发生改变。最早试图发展附带意见和裁定之间区别的是1673年民事诉讼法院首席大法官沃恩作出的*Supra note 18,p.274.。

表2反映了长江三峡旅行游记发布者基本信息。性别方面，女性比男性更喜欢通过网络游记的方式记录和分享自己的旅游体验和感受。年龄方面，游记发布者以青年和中年群体为主，这主要取决于研究数据来源平台“马蜂窝”的用户特征。出游时间方面，4天及以上的出游天数占绝大多数，这与长江三峡旅游产品的特征相关。长江三峡游客一般会选择乘坐游船游览三峡，旅行社所提供的游轮产品大多数都是4天及以上。客源地方面，经济发达的一线省市，如北京、广东和“江浙沪”的游客占大多数，湖北省内的游客也占了一定比重。

十分清楚的是，衡平法先例的出现肯定晚于普通法的先例。庞德认为：“在衡平法院中，先例的出现是在1733年。”*罗斯科·庞德：《法理学》第3卷，廖德宇译，法律出版社2007年，第428页。德国比较法学家茨威格特与克茨也认为，18世纪的衡平法也是通过判例确立的并变成技术性的法律规则*同前注[7]，第344页。。

诺曼征服时，许多精通普通法和罗马法的诺曼底教士更随征服者威廉来到了英国，后来便在国王和国王的后代的议会中掌握了大权*同前注[21]，第227页。。因此，教士任王室高官的传统由来已久。

总之，大多数学者都认为，衡平法的先例是在18世纪30年代出现的。到19世纪初，衡平法先例原则就完全成熟了。在1818年的“吉诉布里查案”中，大法官埃尔登伯爵指出：“本法院的原则应该像普通法那样获得统一的整理和制定，作出固定规则，但必须注意它们的适用要依每一案件的具体情况。”这一著名判例被普遍认为是衡平法先例原则最终确立的标志*高桐：《试论英国衡平法的产生和发展》，华东政法学院1984年硕士学位论文，第27页。。从此，“大法官的脚”穿上了尺码统一的鞋子。

衡平法先例原则的确立，意味着衡平法在一步步地变成普通法。因为，只有当衡平法丧失了它原来的性质，严格说不再是衡平法而变成普通法体系的一套补充的或修正的“法律”规范时，先例原则才被认真地接纳*勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第357页。。先例其实就是没有条文的规则，衡平法的先例实质上就是衡平法的实体规则。随着这些规则的不断累积，到19世纪后，现代的衡平法体系已经完全成熟了。那种认为衡平法只有程序规则而无实体规则的时代已经结束了。这些规范化的实体规则为大法官提供衡平救济事先划定下了有限的自我发挥的空间。这也就是说，在先例原则的控制下，是否提供救济将更加依赖实体规则，而不是大法官的自由裁量。正如有学者所评论的那样：“‘有救济才有权利’‘救济先于权利’正是对救济与权利历史状态的描述；实体法体系形成之后，救济和权利的关系发生了变化，‘有权利，必有救济’成为对现代权利与救济关系的描述。”*冀宗儒：《民事救济要论》，人民法院出版社2005年版，第65-66页。

五、衡平法救济性质转换后与权利的关系

在衡平法救济的性质发生转换之前，“救济先于权利”的说法基本可以准确描述救济与当事人权益之间的关系，是早期英国衡平法的一项原则。在衡平救济的性质发生转换之后，“救济先于权利”的观念有所淡化，原因在于随着先例的累积，普通法的因素逐渐进入衡平法的领域以及制定法数量的增多，权利体系已经基本形成。然而“救济先于权利”的观念并没有丧失用武之地，它仍然在衡平法的领域内发挥着原则的指导作用。因为转变之后的衡平法虽然遵循“普通法”，但也更强调在普通法缺位的地方发挥通过救济创造新的实体权利或者通过救济改变原先的实体权利的作用。正如卡多佐法官所言：“正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”*Benjamin N.Cardozo，The Nature of The Judicial Process，New Haven：Yale University Press，1921，p.21.这充分说明，在英美法的体系中，救济仍然占据一定的独立地位，处于先于权利的地位，发挥着创造权利的功能。

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转变后的英国衡平法上也存在着很多这样的司法判例，即当实在法并没有规定当事人拥有某种权利时，出于个案正义的考虑，法院仍以各种理由给予了救济。例如著名的“摩西诉麦克法兰案”就是如此。在该案中，英国王座法院在曼斯菲尔德勋爵的领导下扩大了准合同的适用范围。曼斯菲尔德勋爵指出，如果一个人接受了“按正义不应保留”的金钱，那么他就负有应当偿还的义务。英国1999年还发生了一个著名的案件——“克兰沃特·本森诉林肯市议会案”，该案案情十分简单：原告是一家银行，由于法律的错误而支付给了林肯市议会一定数额的金钱，之后该银行对市议会提起诉讼要求返还这部分金钱。

英国法院以前的判决认为法律的错误不能成为返还一项金钱支付的基础。对于这样的案件，很显然的是：在法院没有作出判决给予该银行救济之前，银行并没有任何的实体权利能够要求市议会返还这笔金钱。但是法院这次恰恰作出了支持原告请求的判决，从而使得由法律错误所引起的“要求返还的实体权利”能够在将来类似的案件中通过救济直接实现。伴随着先例原则的运用，一项新的实体权利出现了，这意味着在今后类似的案件中法院可以根据该项实体权利的存在给予救济*See Rafa Zaakrzewski，Remedies Reclassified，Oxford University Press，2004，p.58.。这充分说明，性质发生转换后的衡平救济与权利的关系变得复杂了一些：它的适用必须考虑普通法的情况。也就是说，一般情况下，实体权利是作出判决的基础，权利必然是先于救济的。只有在十分特定的情形下，“救济先于权利”才会成为一项发挥作用的原则，而且在此之后，类似的救济也变成是基于权利作出的了。因为现代衡平法只有在普通法缺位时才会出场，因此，“救济先于权利”在衡平法的场域仍不失为一项指导性原则。在现代英国衡平法中，该项原则在以下两种情况下发挥它先于权利出场，并创造新权利的功能。

乡村旅游与其他产业相融合的体验式旅游活动同时满足了游客观光和参与农作的需求，为乡村旅游提供广阔的可持续发展空间。

——汉水流域，远古繁盛的生命，孕育了早期生物文化。汉水流域出土的郧县人化石，大致距今80万年至200万年之间。

于是学生不断把原有的角进行两等分、三等分，直到细分到1度，至此已把一个直角平均分成90份，其中一份就是1°。

第一，源于不公正。布莱克斯通和奥斯丁似乎都认为法院只处理不法行为，即不法行为是唯一的诉因*Supra note 22,pp.54-55；Hans Kelson，General Theory of Law and State，Cambridge：Harvard University Press，1949，p.71.。但有学者认为这种理解是错误的，法院也处理非不法行为，例如当事人依据独立不当得利返还请求权请求救济*参见肖永平、霍政欣：《英美债法的第三支柱：返还请求权法探析》，《比较法研究》2006年第3期，第54-57页。。以其中的错误给付返还请求权为例来分析，一项错误给付引起了返还请求权，即错误给付者能够请求对方返还错误给付的金额。在错误给付中，被告的行为不涉及不法行为，原告的请求起初实际上也不是一项实体权利，而是法院给予的救济。这有力地证明了法院也会处理非不法行为。

衡平法上基于善意的不实表示而产生的契约取消权也是一个类似的例子。在法院首次作出这项判决之前，该权利并不存在，存在的只是原告因善意的不实表示而使自己陷入困境的遗憾和痛苦，衡平法之所以给予原告救济，目的就是在于使其摆脱由于错误而产生的困境*望月礼二郎：《英美法》，郭建、王仲涛译，商务印书馆2005年版，第324页。。另外，衡平法对于普通法不认为影响契约有效性的错误、无形胁迫等都给予一定的救济。很显然，在起初，这种做法不可能基于实体权利的存在，也不可能从侵害行为出发，法院只能从实质公平和正义的角度进行考量。因为在这些情况下，并不存在不法行为，但是却存在需要加以消除的不满、焦虑、困境或者需要加以改善的不公正状况，所以此时先于权利的救济是源自于对法律不公的矫正。

第二，源于现有的社会标准。这种情况是说人们可以在没有实体权利规定的情况下，根据“现有的社会标准”请求救济。因为在本质上，“法院是这样一个机构，人们有权利去那里要求解决因基于现有社会标准或法律体系的权利主张所产生的纠纷”*Melvin Aron Eisenberg，The Nature of the Common Law，Cambridge：Harvard University Press，1988，p.9.。普通法不仅可能存在规则本身不公正地方，如认为无形暴力胁迫下签订的契约有效，还有可能存在对许多社会现象缺乏规则制约的情况。此时的衡平救济就应当出场，为这类情景供给规则，救济考量的标准应当是“现有的社会标准”。很明显，这需要法官的能动性的观察和判断，最终选择何种权利义务关系应当由他的判决提供出来。

六、结语

英国普通法上最常见的救济方式是损害赔偿，但主张这种救济的前提是必须存在一个诉因，事实上就是必须有先在的实体权利，否则就无法获得救济。例如，不同于美国、澳大利亚等其他普通法系国家，在英国法当中，允诺禁反言原则仅仅具有抗辩功能，并不能产生一个诉因，因此损害赔偿就不可能成为对违反该原则的一种救济方式*参见海静：《论英国法上的允诺禁反言原则》，《社会科学动态》2017年第2期，第114页。。正是救济手段和方式上的捉襟见肘为衡平法提供了极好的生长点。衡平法的最大贡献之一就是针对普通法上救济范围的有限性，引进了范围广泛的衡平救济手段。普通法的救济不充分，或者专属衡平法的权利没有普通法救济手段可以援用的，都可以主张衡平法上的救济*沈达明编著：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第287页。。然而，另一方面，救济手段的务实和多元也发展了衡平法的实体规则，而随着大法官人选、地位的变化，以及先例原则的确立，这些衡平法规则也逐渐和普通法融合了，成为权利的法律渊源，并最终使得权利和救济的相互关系发生了历史变迁。

从历史发展的角度讲，英国的衡平法萌芽于普通法的僵化和由此带来的大量的个案不公。起初，大法官从先验的良心出发给予救济，后来逐步演变成世俗化的司法裁量和个案衡平问题，而在这一过程中，衡平法救济也不断地规范化，不断地在个案救济与普遍权利之间来回往返，并且日益清晰地找到了自身的当代价值和定位。这种价值和定位既弥补了法律的不公和僵化，也顾及到了权利的普遍和稳定，而协调两者的紧张关系则是通向社会善治的必要功课。正是在这种意义上，我们或可认为“衡平”或者“衡平救济”会出现在任何法律体系当中，尽管在形式上它可能不被称作“衡平法”。如此，对权利与救济的关系这一衡平法问题的探寻就不仅仅只具有“英国意义”，它毋宁是任何一个意欲寻求更良善的司法治理的社会所必然要面对的“课题”。