一、问题的提出

2014年颁布实施的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。解释规定损失赔偿范围是“全部未付租金+其他费用-租赁物价值”。一般而言，融资租赁法律关系中的租赁物，在融资租赁合同法律关系存续期间，会因为折旧、磨损等原因发生贬值，此时，该公式自然适用。然而，在少数情况下，融资租赁合同的租赁物在融资租赁关系存续期间不仅不会贬值，而且还会升值。*比如，中国部分一二线城市房地产价格，在2015年、2016年就发生了飙涨(暂不考虑商品房能否作为融资租赁合同的标的物)；又如，航运市场处于顶峰时，会发生部分二手船的价格高于新船的现象。融资租赁合同中承租人应付的租金总额是与签订合同时租赁物的价格相对应的，所以，当租赁物的价值不降反升时，这个公式并不适用。该解释并未考虑，一旦租赁物的价值大于承租人的欠付租金及其他费用时如何处理？事实上，合同法第249条已明确规定，在当事人约定租赁期满租赁物归承租人所有时，租赁物价值超出部分，承租人可以要求返还。也就是说，在租赁期满租赁物归承租人所有的融资关系中，融资租赁合同法律关系更多的是体现出其资金融通的作用，出租人事实上是“借钱”给承租人“买下”租赁物，而租赁物的所有权在名义上归出租人所有，实际上起到一个担保的作用。所以，在出租人“取回”的租赁物价值超过其“借出”的租赁物价款时，出租人就必须将超出损失范围的部分“返还”给承租人，因为在租赁物归承租人的融资租赁合同解除前，其本质就是承租人借出租人的钱购买租赁物。那么，问题就在于取回权本身是否就有担保物权的性质？

二、关于取回权的性质的观点

目前，学术界对于融资租赁取回权性质有两种观点：

如果宝宝经常间隔10～20分钟定期哭闹，屈膝收腹，有时还会有呕吐、红果酱样便或鲜血便等现象，应怀疑是否患有肠套叠。要立即就医B超确诊，空气灌肠治疗，充气无效时要进行手术治疗。肠套叠如果不及时治疗有生命危险，应及时发现。

第一种观点认为，取回权是所有物返还请求权。[1]这种观点认为，租赁物取回权，是出租人在对其所有的租赁物所享有的权利受到不利影响后，如承租人欠付租金、未经出租人同意转租、抵押租赁物等，基于其对租赁物的所有权所享有的请求返还租赁物的权利。

第二种观点认为，取回权是出租人基于融资租赁合同而享有的债权请求权。[2]这种观点是基于取回权是所有物返还请求权这种观点在实践中所具有的矛盾而产生的。

根据国家相关规定，对于科研经费中的差旅费、会议费、咨询费等有支出定额限制的项目，需进行定额支出标准控制的费用项目，宜采用内置报销表单方式，提高控制效率。以差旅费为例，事先在系统内嵌入不同地区的住宿费、餐费等报销标准，报销时选择并填写出差地区、天数等信息，系统会自动计算报销最高标准，便于相关人员进行审批。同样咨询费、会议费等，也采用类似管理模式。

首先，取回权是基于承租人对于出租人所有的租赁物所有权的妨害而产生的，因此是一种基于所有权而产生的权利。其次，取回权的目的，并非是直接对租赁物的支配，而是为了保护出租人对物所享有的占有、使用、收益等权能的实现，赋予出租人在其对租赁物享有的权能遭受侵害的情况下，请求返还原物、排除妨害的权利。因此，就其目的而言，属于救济权。其三，就其权利救济的方式和途径来看，取回权并不直接以支配租赁物为其内容，不属于支配权；也并不以取回权人单方意思表示即可成立，不属于形成权；而是取回权人，即出租人请求另一方当事人(承租人)，在法定或合同约定的情况出现的情况下，融资租赁合同因此终止或解除，承租人对租赁物从有权占有变为无权占有后，出租人要求承租人返还原物的行为。综上所述，这种观点认为，取回权属于物权请求权中的所有物返还请求权。

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第一，在法律规定了取回权的国家中，该权利行使的具体条件可以由当事人约定，遵从意思自治的原则。但是，由于物权法定原则中的内容法定和种类法定，就完全排除了取回权的意思自治，不利于对出租人权益的保护。

第二，根据法律的规定，取回权的相对人是也只能是承租人，其相对人是特定的。但物权是对世权，任何不特定的第三人都不得妨害，而物权请求权是以排除妨害和恢复物权的圆满状态为目的，在物权可能受到妨害时，物权人可以对任何不特定的第三人请求排除妨害，恢复物权的圆满状态。即所有物返还请求权的相对人是不特定的，只要所有权受到妨害，所有权人可以向任何妨害其权利的不特定的对象请求排除妨害、恢复权利的圆满状态，这明显与取回权的特征不符。

语言运用也是语文教学的内容之一，因此，教师语文课堂教学中语言的运用会对学生学习语文知识有一定程度的影响。兴趣是最好的老师，是推动学生主动学习的强大动力。教师幽默的语言能够引起学生对课堂内容的兴趣，从而愿意主动学习。而且，极富趣味性的课堂语言能使学生兴趣浓厚、心情愉悦，学习状态有明显改变，学习效率也有很大提升。教师语言幽默风趣，课堂氛围自由轻松，学生课堂压力小，学生学习比较轻松，又能学到很多知识，深受学生欢迎。趣味性语言能增强师生之间的交流，消除学生的厌学心理，让学生在学习知识的同时感受到学习的乐趣。因此，教师要注重学生的需求，了解学生的心情，多运用幽默的语言，提高课堂的趣味性。

第三，如果取回权是基于所有权的所有物返还请求权，那么在租赁物转租的情况下，一旦最终承租人严重违约，由于转租人(融资租赁合同中的承租人)对租赁物没有所有权，则取回权就失去了其权利存在的基础，转租人不能行使取回权。但如果取回权是基于当事人合同约定的，由于转租人没有所有权，该合同无效，否则，就会造成取回权的基础既是所有权又是合同的混乱逻辑。此外，笔者还注意到，即使是主张取回权的性质是所有物返还请求权的学者也认为“取回权的物权性并不排除其在特定条件下，向债权转移的可能性”，即当租赁物被承租人有效转移至善意第三人时，或因公共利益等原因而致使取回权受到限制时，取回权人无返还请求权，其取回权客观上归于消灭，此时，取回权便成为一种债权，按一般程序受偿，没有优先性。

第三，“债权请求权论”认为，如果取回权是“所有物返还请求权”，一旦最终承租人严重违约，由于转租人(融资租赁合同中的承租人)对租赁物没有所有权，则取回权就失去了其权利存在的基础，则转租人就不能行使取回权。但如果取回权是基于转租人和最终承租人合同约定的，由于转租人没有所有权，该合同无效，否则，就会造成取回权的基础既是所有权又是合同的混乱逻辑。笔者认为，这一认识是对取回权性质上的误解，是没有全面考察法律设立取回权目的的结果。如前所述，取回权的设立是为了为出租人的租金做担保，取回权实际上拥有担保的性质，而在这一担保关系中，只有出租人享有这一利益，作为转租人的承租人并不享有这一权利。退一步讲，即使取回权是所有物返还请求权，承租人不是租赁物名义上的所有权人，又何以拥有所有物返还请求权呢？

第五，如果取回权是所有物返还请求权，是一种物上请求权，那么根据学术界的主流观点，由于物权不受诉讼时效的约束，那么物上请求权也不受诉讼时效的约束。但支持取回权是物上请求权的学者却认为，取回权的行使受到诉讼时效的约束，明显矛盾。

三、取回权性质之辨

笔者认为，以上两种观点都有其合理之处，但只是在传统的物权与债权二分法的窠臼中徘徊，认为一项有关财产的权利不是物权就是债权，或者说不是派生于物权就是派生于债权。这种观点显然无法勾勒出现代交易模式的全貌，而是从一开始就将自己的认知锁定在已有的知识体系中。具体而言，以上两种关于融资租赁取回权性质的观点，只考察了取回权产生的基础，却未考察取回权设立的目的和其行使效果。笔者认为，取回权除了所有物返还请求权和债权请求权所有的特性外，还有其独特的性质。

[4] 陈本寒，陈英.也论物权法定原则——兼评我国《物权法》第5条之规定[J].法学评论，2009(4)：35.

其次，就取回权的设立目的而言，其设立事实上是为了保障出租人收取“租金”权利而做的一种“担保”，而并非自己使用而产生价值。由于出租人根据融资租赁关系所买下的租赁物是根据承租人的要求所为，一来出租人的目的只是为了收取包含在“租金”中的，相对于购买租赁物价格的利差。二来租赁物一般是为了承租人特殊的需求而设计和购买的，对出租人而言并没有太多使用的价值。而且，融资租赁合同一个重要的特征就是其不可解约性，如果允许承租人中途解约，即使将租赁物返还给出租人，一般也难以再次转让并弥补出租人的损失。[3]即使租赁物并非是为满足承租人的特殊需求，在现代融资租赁中，出租人往往只是一个资金提供方，其所擅长的领域是资金的融通，而非对租赁物本身的使用和管理，且其本身也并不依靠使用租赁物来产生价值。所以，出租人收回租赁物后，持有租赁物对其而言并没有太大的用处。三来出租人持有租赁物，正由于其本身并不需要也不擅长持有租赁物，为了保存租赁物，势必要维护与保存，这又往往需要支付不菲的费用，不符合出租人的利益。

[3] 宋晓明，刘竹梅，原爽.《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J].人民司法,2014(7):32.

其三，就取回权的行使效果而言，与行使担保物权的效果十分相似。如前所述，出租人行使取回权的目的是为了保障出租人收取“租金”的需要，收回租赁物后保存租赁物不仅对出租人而言没有很大价值，反而很有可能使出租人遭受金钱上的损失。所以收回租赁物后，出租人通常会将租赁物变现。如果租赁物的价值不足以弥补出租人的损失，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条之规定，出租人只需要求承租人赔偿未付租金及其他费用与租赁物价值的差额即可，若合同约定期满后租赁物归出租人所有，还可要求承租人赔偿租赁物的残值(《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值)。可一旦如前所述，租赁物的价值超过了出租人的损失赔偿范围，那么，当出租人行使了取回权后，根据合同法第131条确立的“可得利益损失赔偿原则”*《合同法》第131条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。以及第249条*《合同法》第249条：当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。的规定，出租人就要应承租人要求返还租赁物价值超出出租人所应得的赔偿额部分。如果取回权是基于所有权而设立的所有物返还请求权，那么出租人收回租赁物后，自然恢复了其对租赁物的所有权，任何人不得损害其权利的圆满状态，为何需要向承租人“返还”租赁物价值超过其损失赔偿范围的部分？然而，如果将取回权看作一种具有抵押权性质非典型担保物权，这在逻辑上就通了。上述合同法及融资租赁合同解释条文的效果与《物权法》第198条*《物权法》第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。中有关抵押权人清算义务的规定，起码在效果上是一致的，都要求标的物超出债权部分应当返还给承租人或抵押人。也就是说，虽然名义上，出租人是租赁物的所有权人，但在实际的效果上，出租人是以租赁物为标的的抵押权人，承租人是抵押人。综上所述，在取回权行使的最终效果上，与抵押权几乎是一致的。

综上所述，笔者认为，融资租赁取回权并非是所有物返还请求权，其权力基础、设立目的及行使效果上都与担保物权中的抵押权十分类似，只不过在奉行严格物权法定的我国并没有纳入物权法之中，不属于典型的担保物权。但这并不意味着融资租赁取回权没有担保物权的性质，所以其是一种基于非典型担保物权之上的物上请求权。

传统的物债二分法认为，物权是绝对权，是对世权，是支配权，调整的是人与物之间的关系，是排他的，调整的是人与不特定人之间的关系；而债权，是相对权，是对人权，是请求权，调整的是特定人之间的关系，二者之间泾渭分明。这种对物权与债权的区分标准，始于以萨维尼为代表的潘德克顿学派。简言之，即物权是支配权且有绝对性，债权是请求权且具有相对性。可是，在支配权与请求权、绝对权与相对权这四种要素的组合中， 除了绝对的支配权(物权)与相对的请求权(债权)两种情形外，还可能包括绝对的请求权、 相对的支配权。物权(绝对的支配权)、债权(相对的请求权)充其量只能算作是两种财产权类型，而绝非“非此即彼”的择一式概念。但是，潘德克顿学派错误地将债权和物权进行了概念化思考，认为特定物之上存在的财产权就只有“相对的请求权(债权)”和“绝对的支配权(物权)”。[12]69事实上，绝对权与相对权、支配权与请求权这两组概念并不能对现实生活中的物权与债权做严格区分。稍加推敲便知，除了所有权*这里说的所有权是指所有人具有所有物的占有、使用、收益、处分所有全能的所有权，而非仅仅是名义上的所有权。完全符合物权的这些特征之外，其他法定的物权或者说有名物权，并不完全符合物权的这种排他的、绝对支配的特征，而是既有物权的特征，又有债权的特征，并不是绝对井水不犯河水的。比如抵押权就很明显，抵押权人只享有对于抵押物的处分权，而且只有在债务人不能履行其金钱债务的情况下才可以行使，如不发生特定条件，抵押权只是“安静地躺在”抵押物之上，其他关于物的占有、使用、收益、处分的权能仍然归抵押人所有；此外，抵押权也并非完全与相对人没有关系。首先，要对物设定抵押权就必须与抵押人达成合意；其次，抵押权的行使也需要经过抵押人之手；再次，抵押权也并非完全没有请求权的特质，一旦物已经不属于原抵押人所有，而是转让给了第三人，由于抵押权的追及力，抵押权人仍能行使其权利，但行使权利依旧要通过该受让了抵押物的第三人。如此，难道能断言抵押权完全没有请求权的特质么？又比如承租人对租赁物的权利，一般来说是一种债权。然而租赁人对租赁物享有占有、使用乃至收益的权利，从这个角度来看你能说这完全是一种债权么？事实上，潘德克顿法学派对于特定物上那些的权利，何为债权、何为物权，并非是通过演绎的方法得出结论的，而是依照机械的物权法定原则，看其是否在法定物权名单之列，在的即为物权，没有规定的即为债权。[13]实际上，萨维尼对物权债权予以区分时， 其所设想的典型物权即为所有权， 典型债权即为金钱债权，“二者毫无例外地具备了物权和债权的本质特征”。[12]75所以，物权和债权在事实从来就不是非此即彼，泾渭分明的，他们从来都是有其中间地带的。

(1)取回权与物权法定原则及物债二分法。对于物权法定原则，我国学术界的观点集中出现在2007年我国物权法讨论及颁布前后，大致分为3派：物权法定严格论、物权法定宽松论、物权法定放弃论。[5]22

在给水系统中，管材承担着输配水的任务，将水从水源输送到水处理设施，又从水处理设施输送和配给到用户。其选用不仅涉及给水的压力和流量，还涉及给水的水质状况。根据调查情况分析，各地农村饮水安全工程建设中，管材的选用均能做到统筹考虑水力条件和卫生要求，对于大中规模的工程，一般能够做到管材的选用经济合理。

物权法定严格论认为，应当遵循严格的物权法定原则，即指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定 ,也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。[6]而之所以要严格遵循物权法定原则，是因为：其一，物权具有绝对的对抗效力，允许随意创设必然有损公共利益，因而必须由法律创设；其二，可以防止身份财产制；其三，由于公示技术有限，通过法律设定物权，方便交易及交易安全；其四，可以预防所有权被虚化或空心化。总结一下，就是避害公益论、财产自由整理论、便于公示论、保全所有权圆满特性论。[5]21

2) 当不确定加箱或减箱事件发生时见图2b)，进入下一阶段t=t+1，更新集装箱序列和船舶贝内箱位序列，减箱事件对应的集装箱c4和箱位p6从序列中被删除，加箱事件对应的集装箱c7被添加到集装箱序列。

根据“人事相宜促进”规律可知，人力资源开发中将适当的人放在适当在岗位上极为重要，有利于员工自主能动性的发挥与才能的增长。对此事业单位必须坚持按事设岗，完善相关岗位管理工作，严格根据单位发展目标设置相应的岗位、招聘人员，对每个岗位的性质、工作内容、职责、薪酬福利等等均要有一个明确的规定，切实保证公开招聘、内部竞聘的公平、公正、公开，严禁出现随意变更岗位任职条件、因人设岗问题的出现。

物权法定宽松论认为：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂,还有一些不是很典型的物权,这些东西合法不合法怎么办?……物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置, 也不意味着设置无效。”*江平教授还举了一个例子来说明其主张：印度尼西亚的一位归国华侨,在广州市中心有一座两层的小洋楼, 这位归国华侨回来以后, 想把自己的骨灰撒在故土上。儿子对他不太好,女儿却很尽孝。这位归国华侨在临死前想立个遗嘱,但是这份遗嘱很难写。如果把房子给儿子吧,儿子对他又不好；给女儿吧, 他又有封建思想,认为女儿是外姓人,将遗产给女儿等于给了女婿、给了外孙；如果给儿子的话,恐怕儿子要把女儿赶走。于是便做了这样的遗嘱：他死后,房子所有权给了儿子,“居住权”给了女儿,女儿在有生之年可以在房子里永久住下去,女儿死了以后儿子才有完全的所有权。我们今天也在研究这个问题, 我们的《物权法》里没有规定“居住权”。有人在立遗嘱时,也写了:我死了以后房子的所有权给儿子,居住权给女儿。但法律没有规定“居住权”,怎么把“居住权”给一个人呢?[7]事实上，在我国物权法未颁布之前的审议中，也有过物权法定宽松的痕迹，在《第六次审议稿》中第 5条规定: “物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”但当时认为这是“物权自由”原则，理论上错误，实践中有害，[8]就没有纳入后来的物权法。

物权法定放弃论认为，应当放弃物权法定原则，代之以物权自由主义。毕竟在现代社会中，事实上存在的物权是多种多样的，并不止法律规定的那几种。如果坚持物权法定原则，那么需要由法律规定的物权就不止所有权、用益物权、担保物权这三种，而是数不清的。所以，不如法律只规定几种示范性的物权，在此基础上，由当事人意思自治创设第二层次的物权，以降低交易成本。*事实上，从内容上来看，物权法定放弃论并没有完全抛弃物权法定主义，某种意义上只是更深层次的物权法定宽松论。[9]

③滨河植被生长条件。滨河植被能较快适应治理工程实施后河道水流、地貌条件的变化，治理工程本身应为植被生长初期提供必要的条件，使其较快形成多层次和多样化的植被群落。

物权与债权的区分是物权法定原则的前提[10]。物权法定原则又是导致许多民法典将物债分开的最主要的前提[11]。笔者无意讨论物权法定原则的存废，本文关注的是，物权法定原则背后，传统的物债二分法的真正意义，这才是对理解取回权的性质有直接意义的讨论。

2 取回权并非债权请求权。如前所述，融资租赁取回权并不是所有物返还请求权，也并非基于所有权而产生的权利。那么，取回权的性质就是债权请求权么？笔者对此持有异议。正如德国学者黑克指出的：“不能由于物权法和债权法的相互对立，所以就把规范一方原则的反面认为必定适用于另一方支配债权法的契约自由原则的正反对命题适用于物权法 ,即使在理论上也是难以成立的。”[4]

很多人不管是说话还是做事都是从自己的角度出发，不考虑对方的接受程度，就产生了大量艰涩无比的信息。这种现象在权力不平等的沟通中尤为明显，比如上司对下属，老师对学生，父母对孩子。

笔者认为，融资租赁取回权就是处于这一中间地带的权利，其在事实上有担保物权的内容，但是并没有被我国物权法纳入到法定物权体系中来。因此相对于已有法律规定的抵押权、质权、留置权而言，融资租赁的取回权只不过是没有法律规定，而由实践中的经济活动创设出来的物权。这类制度往往是由于商业交易中的风险日益突出，程序日渐复杂，为配合商业发展，规范商业行为、保护商业活动应运而生。[14]有学者将这种尚未物权化的物之支配关系称为“无名物权”，以与“有名物权”(法定的物权类型)相区分。[15]也有学者将这种在保障债权实现方面的作用相同于法定物权的担保称为“非典型担保”。[16]鉴于融资租赁已是一种在经济生活中广泛应用的交易模式，并非“无名”，且如前所述，其在保障债权实现方面的作用相当于抵押权，所以将其称为“非典型担保物权”最为合适。

(2)取回权作为非典型担保物权的优点。如果将取回权视为一种非典型担保物权，并能赋予其同法定物权相同的地位，那么在“债权请求权论”中所提到的“所有物返还请求权论”的所有缺点，都可以避免。

第一，“债权请求权论”认为，如果取回权是“所有物返还请求权”，那么根据物权法定原则，物权应遵循种类法定和内容法定，将完全消除意思自治的空间，与世界各国的相关立法实践不符。然而，前面说过除了所有权之外，即使是有名物权也并不是完全排除意思自治的。就取回权的行使条件而言，我国的法律也并没有完全排除当事人的意思自治。依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条*《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：(一)承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；(二)承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；(三)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；(四)承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。，表面上看，只规定了解除合同的条件是允许当事人自治，与作为担保物权的取回权的行使可以意思自治并无关系。[17]这里，我们需要进行体系解释。融资租赁司法解释第21条*《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。允许出租人在请求承租人支付未支付的租金和解除合同间做出选择，若承租人不履行支付租金义务，出租人可再行起诉解除合同、收回租赁物。司法解释第22条*《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。前款规定的损失赔偿范围为承租人全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值的差额。合同约定租赁期间届满后租赁物归出租人所有的，损失赔偿范围还应包括融资租赁合同到期后租赁物的残值。规定出租人可以在请求解除融资租赁合同的同时，请求收回租赁物并赔偿损失。

所以，换一个角度看，解除合同与收回租赁物其实是一回事，因为出租人的目的是为了收回全部租金，如果不能直接收回全部租金，那么只有收回租赁物并予以变现。前面解释过，出租人收回租赁物的目的一定是为了变现以补偿损失。所以，我们完全可以将当事人对于解除合同的意思自治看成是对取回权行使的意思自治。

收集了2007年5月—2012年2月期间经病理证实的8例原发于鼻窦、鼻腔IMT，其中男性5例，女性3例，无明显性别优势；年龄28～60岁，年龄中位值40岁左右；出现症状到就诊时间为3个月～3年，中位时间近12个月。临床表现反复鼻塞打喷嚏，涕中带血，流鼻血，面部肿胀、疼痛（胀痛、针刺痛、蚁行痛）,以及侵袭范围不同表现相应症状（眼胀痛、突眼、复视、听力下降）。其中1例有鼻咽癌放疗史、3例有鼻息肉术后史、2例有拔牙史、2例有过敏性鼻炎。

第二，“债权请求权论”认为，如果取回权是“所有物返还请求权”，那么由于物权是对世权，任何不特定的第三人都不得妨害，而物权请求权是以排除妨害和恢复物权的圆满状态为目的，在物权可能受到妨害时，物权人可以对任何不特定的第三人请求排除妨害，恢复物权的圆满状态。这明显与取回权只能由出租人向承租人行使的特征不符。如前所述，我们完全可以通过体系解释，将解除合同与收回租赁物“捆绑”在一起来看待取回权，解除合同本身就是行使取回权的一部分，而一旦合同解除，就不存在取回权只能对承租人行使这一问题，恢复了出租人对租赁物权利的对世性。

第四，当租赁物因拖欠维修费用而在被留置的情况下，根据《担保法解释》第108条所确立的留置权善意取得制度，维修方只有在不知道维修费用的债务人不是租赁物的所有权人时，留置权才成立。但若留置的对象是船舶、航空器这类拥有完善的所有权登记制度租赁物，那么维修方很难证明自己不知道船舶、航空器等的所有权不归维修费用债务人——承租人所有，即不能证明自己行使留置权是基于“善意”的，留置权不能成立。要保护其自身的权利只能是基于对维修费债权的请求权。我们知道，留置权是法定物权，优先于其他物权和债权。所以一旦留置权不能成立，在维修方面对基于船舶、航空器所有权而产生的取回权人(出租人)时，维修方不能以拍卖或变卖租赁物的方式收回其维修费用，只能请求债务人支付其维修费，维修方的维修费用的保障会因此削弱许多，不利于保护维修方的利益。而如果取回权是基于意思自治原则而产生的债权，则基于债权平等原则，船舶及航空器等的维修方的利益就能得到有效保护。

第四，“债权请求权论”认为，如果取回权是“所有物返还请求权”，那么根据《担保法解释》及《物权法》所确立的留置权善意取得制度，受让人取得物权时必须善意，即不知道出让人无权。若在维修物的情况下，维修方只有在不知道维修费用的债务人不是租赁物的所有权人时，留置权才成立。但对于有登记制度的汽车、船舶、航空器等租赁物而言，留置权人很难证明自己是善意的，从而不能获得留置权，只能以债权方式请求维修费用，对其保护不力。但若将出租人的权利看成一种类似于抵押权的担保物权，对于汽车、船舶、飞机的登记只是一种“抵押权登记”而非“所有权登记”，那么，由于受偿顺序是留置权优先于抵押权，维修方的权益就可以得到保障。

第五，“债权请求权论”认为，如果取回权是“所有物返还请求权”，那么由于物权不受诉讼时效的约束，物上请求权也不受诉讼时效的约束。[18]但支持取回权是物上请求权的学者却认为取回权的行使受到诉讼时效的约束，明显矛盾。可如果取回权是一种类似于抵押权的担保物权，那么由于担保物权的从属性，担保物权应当在主债权诉讼时效期间行使，这个矛盾就可以轻松化解。

3 取回权性质与抵押权的异同。取回权虽然拥有担保物权的特点，与法定的担保物权抵押权也有类似的地方，但终究是两种不同的权利，笔者试总结一下二者的异同。

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从权利的形式上而言，抵押权人和取回权人都只有在特定条件下处分租赁物的权利，占有、使用、收益的权能都归抵押人和承租人所有，但他们最大的区别在于，抵押物的所有权名义上还是属于抵押人这一担保义务人的，而租赁物的所有权名义上是属于出租人这一担保权利人所有。

从权利的设立和取得上来说，抵押权与取回权都是源于当事人的意思自治，抵押权虽然是法律规定的物权种类，其设立依旧需要当事人的约定。根据《物权法》第185条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第187条规定:抵押权自登记时设立。而取回权也是有法律所规定的，但究其原因还是来源于融资租赁合同本身的设计。

从权利的公示方法上来说，抵押权有其专门的登记制度，登记得以对抗第三人；而融资租赁取回权目前虽然也有相应的登记制度，但与抵押权的登记并不相同。当租赁物是汽车、船舶、飞机等拥有健全的登记制度的物时，由于出租人是名义上的所有权人，所以以其所有权的登记充当了公示的方法。对于一般动产的融资租赁，中国人民银行征信中心依托于应收账款质押登记系统，建立了融资租赁登记系统，公示租赁物上的权利状况，使第三人了解融资租赁交易关系，避免同一物之上风险交易。但是，无论是飞机、船舶、汽车的所有权登记还是中国人民银行征信中心的融资租赁登记系统，终究只是公示了租赁物的所有权，并未赋予其担保物权优先受偿的效力。

文献[21]提到了蓄热换向流动过程中抽取烟气型的取热方式相比中心布置换热器的取热方式更易获得温度分布的对称性，而中心布置换热器的反应器结构及带冷却夹套的反应器结构均易出现温度分布不对称的现象，并针对热不对称情况提出了改善的控制策略。

从权利的效力上来说，如前所述，根据《物权法》第198条*《物权法》第198条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。规定以及合同法第249条和《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，行使抵押权和取回权的最终效果是一致的，都是“多退少补”。此外，抵押权还有物上代位性，即抵押物一旦灭失、损坏，由此获得的残余价值、赔偿、保险金等，仍由抵押权人优先受偿。而取回权，由于租赁物其名义上的所有权归出租人所有，租赁物一旦灭失或损坏，其残值、赔偿、保险金自然应当归属于出租人。

从权利的实现及消灭上来说，根据《物权法》第195条*《物权法》第195条：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条*《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条：诉讼期间承租人与出租人对租赁物的价值有争议的，人民法院可以按照融资租赁合同的约定确定租赁物价值；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以参照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值确定租赁物价值。承租人或者出租人认为依前款确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估或者拍卖确定。之规定，抵押权的实现首先由当事人之间约定，没有约定的请求法院拍卖、变卖。而租赁物的变现几乎都是出租人收回租赁物后由出租人自己行使，只有当认为租赁物价值严重偏离实际价值时，才可请求法院拍卖确定。

四、总 结

综上所述，融资租赁的取回权，其性质并非所有物返还请求权或债权请求权，而是一种具有担保物权性质的类似于抵押权的特殊权利。虽然在物权法定原则下，取回权的这一物权性质并不能得到法律的承认，但是传统的物债二分法并不能完全概括现代交易模式下实际产生的多种多样的具有物权性质的权利。所以，本着实事求是的原则，我们不能采用“非物即债”的思维模式去思考融资租赁取回权的性质，而应当全面考察融资租赁取回权形成的基础、目的及效果，以此来总结其性质。需要说明的是，虽然笔者认为取回权有担保物权的性质，但并无意突破物权法定原则。因为可以想见，突破物权法定原则势必引起巨大的争论，于解决问题并没有帮助。笔者更希望在物权法定的框架下，能够对取回权的性质予以正名。不过，这也将是一条曲折的道路。很显然，既然融资租赁的权利是担保物权，要由法律规定，那么让与担保呢？所有权保留的买卖呢？现实生活中形形色色的物的担保又当如何？当然，如何对融资租赁及其取回权正名，这就是另一个问题了。

[参 考 文 献]

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1.取回权并非所有物返还请求权。首先，就取回权的权利基础而言，表面上看，取回权是以所有权为基础的。但事实上，融资租赁中出租人所享有的所有权只是名义上的所有权，出租人所享有的权利仅仅是在特定情况下对租赁物的处分权而已。*最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条：有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：(一)承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；(二)承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；(三)合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；(四)承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。 第21条：出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。第22条：出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。相比较而言，承租人对租赁物支配较出租人大的多，除了享有租赁物占有、使用、收益的权能外，承租人还要承担租赁物全部的风险，*《中华人民共和国企业会计准则第21号——租赁》第5条：“融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权最终可能转移，也可能不转移。上述与资产所有权有关的风险是指由于经营情况变化造成相关收益的变动，以及由于资产闲置，技术陈旧等造成的损失等；与资产所有权有关的报酬是指，在资产可使用年限内直接使用资产而获得的经济利益、资产增值，以及处置资产所实现的收益等。”如灭失、损坏的风险*《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条：承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。以及由租赁物造成的其他风险。*《合同法》第246条：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。第247条：承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。基于所有权人承担风险的原则，有理由认为承租人才是融资租赁标的物的真正所有权人。而融资租赁中出租人所享有的权利则十分类似于抵押关系中抵押权人的地位，承租人类似于抵押关系中抵押人的地位，事实上造就了一种抵押法律关系，只不过这种法律关系并没有在我国物权法中予以规定，而是规定在了合同法之中。综上所述，我们有理由认为，取回权的权利基础并非单一的所有权和债权，而是以所有权为蓝本，经过当事人的意思自治的“修剪”，所形成的类似于抵押权的非典型担保物权。

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