一、指导性案例38号对正当程序原则的集中体现

行政法治是法治进程中非常重要的方面，从发生的频率和数量来说，行政行为占有绝对的优势，这也是现代社会中行政权力扩张的主要表现之一。要规范行政权力的行使，行政法应当在实体法和程序法两个方面进行完善。行政实体法的内容非常丰富、全面，相比较而言，行政程序法的发展比较滞后。在行政权力行使的过程中，很多具体行政行为都没有严格依据应有的程序进行，不但导致大量行政诉讼的出现，而且严重损害行政相对人的权益。“行政程序法”法典的缺失，影响行政相对人获得胜诉的几率。面对程序规范的缺失与社会强烈需求之间的矛盾，司法者也在不断探索，基于正当程序原则形成判决结论就是其中主要方式之一。这种方式受到最高人民法院的肯定。

在《人民法院案例选》等出版物上，最高人民法院通过发布典型案例的方式充分肯定正当程序原则在行政诉讼中的作用。更重要的是，在最高人民法院发布的公报案例中，也出现相当数量基于正当程序原则做出判决的案件。例如，“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”“宋莉莉诉宿州市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议案”等。这些公报案例的裁判理由部分，都在实质意义上强调正当程序原则，例如，行政机关应当直接告知或者送达利害关系人，行政机关应当允许相对人有申诉和辩解的权利等。其中，最为典型的公报案例是“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（以下简称‘田永案’）”。该案强调，作为行政诉讼被告的高校，应当将退学决定通知送达受教育者，同时应当允许相对人提出申辩意见。这是正当程序原则首次在公报案例中得以体现，虽然该公报案例的正式文本中并没有出现“正当程序”的字样，但是其实质理由正是正当程序原则的题中应有之义。

更重要的是，田永案被重新发布确定为指导性案例38号，而且在其裁判理由部分中直接表述“正当程序原则”，这是对该原则的集中强调。一方面，指导性案例具有正式效力，能够被各级法院在裁判文书中直接参照。根据《关于案例指导工作的规定》及其实施细则，面对在案件事实和法律规范都与相关指导性案例类似的待决案件，法官应当参照指导性案例的裁判要点部分做出判决结果；该裁判要点可以作为论证理由被引述，但是不得作为裁判依据。这些规定表明，指导性案例具有官方认可的正式效力。原有的公报案例仅仅具有事实上的影响力，并不能够在裁判文书中直接出现。虽然公报案例是很多地方法院进行业务学习的重要素材和资料，很多法官也都按照公报案例所提供的指引裁判案件，但是公报案例毕竟没有获得正式效力，对于后案的法官也没有强制约束力，这是公报案例在功能和影响力上的固有缺陷［1］。在被确立为指导性案例之前，田永案一直只是公报案例，没有直接的约束力。在其后的十几年中，全国又有多地出现大学生状告高校的案件，但是一些案件没有进入审理程序，理由就是“高校不能成为行政诉讼被告”。可见，即使对类似案件有着专门的公报案例，法官依旧可以完全不受公报案例的约束。而案例指导制度的出现使得指导性案例的裁判要点能够进入裁判文书，这是司法改革中的巨大进步。如果应当引述相关指导性案例而没有引述，那么，法官做出的判决就很有可能在后续的审理程序（如二审和再审）中被否定，因为指导性案例代表最高人民法院对审理相关问题的态度，从维护法律统一适用的需要出发，对于应当遵照但是没有遵照指导性案例做出的裁判，当然要给予否定评价。可见，田永案的“属性”从公报案例发展成为指导性案例，这决定其中所包含的对正当程序原则的推崇也能够影响类似案件。另一方面，指导性案例38号的裁判理由中直接表述“正当程序原则”，这对于行政诉讼领域中贯彻正当程序原则有着极大的肯定和推动作用。在该案正式文本的裁判理由中专门提及：“退学处理决定涉及原告的受教育权利，为充分保障当事人权益，从正当程序原则出发，被告应将此决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。”在其他现行有效的正式法律渊源中尚未直接规定“正当程序原则”的背景下，以上正式文本的表述就显得非常突出。而且，在田永案出现的20世纪90年代，正当程序原则或者理念尚未被实务界普遍认知，多数行政案件的法官并不了解正当程序原则。具体到田永案中，虽然裁判文书强调应当将退学决定送达至原告田永，并给予其申辩的机会，这是非常符合正当程序原则的精神的，但是裁判文书中并没有出现正当程序的字样。即使该案被最高人民法院选编入公报中，在公报中重新编辑的裁判理由也没有直接表述正当程序，只是强调被告的行为违反法定程序。如果严格推敲所谓的“法定程序”，那么，是无法找到确切的法条依据的。换言之，田永案的法官以及最高人民法院公报的编辑，在没有了解正当程序概念的基础上，凭借朴素的程序理念，形成和支持该案的判决结论［2］。而最高人民法院在将田永案重新编辑时，专门增加“从正当程序原则出发”这样的精确表述，充分表达对正当程序原则的支持和推崇。

无论是将田永案重新选编为指导性案例，还是专门在裁判理由中表述“正当程序原则”，最高人民法院在该案中强调正当程序原则的意图是非常明显的。可以说，指导性案例38号是行政法指导性案例中直接突显正当程序原则的集中代表。即使该案已经过去二十余年，但是其中所包含的对正当程序原则的强调和支持，并没有发生实质改变。在“行政程序法”法典仍然没有出台的今天，面对诸多违背正当程序的行政行为，法官仍然需要秉持正当程序原则给出否定评价。这也是田永案成为指导性案例的深层原因。

二、正当程序原则在其他行政法指导性案例中的多种体现

发源于英国的正当程序原则，其内容是非常丰富的，例如，程序公开、程序及时、程序中立和程序参与等，而且各国的法典和法学研究成果也不断继续丰富其内容［3］。在我国没有专门对正当程序原则进行规定的背景下，如何在个案审判中具体地界定该原则的内容，对法官来说也是比较困难的。以往的公报案例为解决这一困难提供很多有益参考，现在不断发布的行政法指导性案例则成为更有效的方式和途径。在已经公布的行政法指导性案例中，都体现正当程序原则的具体适用。

2018年6月，交通运输部办公厅发布关于征求《船舶排放控制区调整方案（征求意见稿）》意见的函，从2019年1月1日起，船舶排放控制区范围扩大至全国沿海港口。目前，上海、江苏、浙江3省已提前3个月执行该政策。

案例指导制度的基本目标是统一法律适用，而多数普通案件直接借助于法律规定就可以形成比较一致的判决结论。这也就决定指导性案例大都是带有一定疑难色彩的案件。很多具体行政行为在程序上都存在疏漏甚至错误之处，法官需要借助于正当程序原则或者其理念来裁定具体行政行为“程序违法”。同时，正当程序原则也没有在任何现有的法律渊源中正式出现，法官在实际运用该原则时，在确定具体内容上也颇费周折。而行政法指导性案例的出现，能够在一定程度上解决上述困难，行政法指导性案例在贯彻正当程序原则方面有着自身独特的价值和优势，主要表现在以下四个方面。

第四，研究受到某些“有关部门”的重视。共有195篇论文得到各类科研基金资助。科研基金资助论文在有关文献中占的比例逐年增长。其中国家社科基金和各部委科研基金资助的论文共80篇，占同期有关文献的9.060%。一般而言，某个领域的科研是否得到“有关部门”的重视，显著标志之一是能否获得科研基金的资助。而科研基金的“级别”与得到重视的程度呈正相关性。

1.指导性案例是一种司法过程中的个案探索，并不直接僭越立法权限，同时又能够为将来正当程序原则的立法工作积累经验。与英美法系的判例法不同，指导性案例从出现之初就被定位为“指导”，是最高人民法院为统一法律适用而进行的业务指导。最高人民法院也一再强调指导性案例并不具有绝对的约束力，无论是《关于案例指导工作的规定》还是其实施细则，都没有对违反指导性案例的裁判具体规定责任追究。从这个意义上说，最高人民法院并不是要强制推行对指导性案例的参照，而是倡导地方法院在审理类似案件时参照指导性案例。因此，指导性案例总体上来说是一种司法实践中的个案探索，并非判例法中的法官造法。做出这样的效力界定之后，指导性案例从整体权力结构上并没有对立法权形成直接的威胁，并不是由法官确立新规则。虽然指导性案例38号中直接表述正当程序原则，但是这一原则已经经过二十余年的普及而成为广泛认可和接受的原则，即使是将来正式制定行政程序法时，依然会明示推崇该原则［8］。因此，在指导性案例中专门提及正当程序原则，已经不再具有僭越立法权的嫌疑。同时，从其他行政法指导性案例对正当程序原则内容的探索来看，面对社会需求与制定法缺失的矛盾，这些指导性案例的主审法官充分发挥其主观能动性，从司法实践中部分地总结中国语境下正当程序原则的内容，这对于将来的立法都是非常宝贵的经验借鉴。从扩大行政诉讼受案范围的指导性案例中也可以看到，司法实践的探索往往成为立法修改的重要理由［9］。从广义来说，这种司法实践对立法的推动作用，是法律职业共同体内部交流和对话的一种特殊方式，在司法者和立法者之间达成的共识，应当成为法律规范的主要内容之一。

哥们儿朝洛蒙在厂里大小是个头目，自认为是“准白领”阶层，和出力的民工不同。就没有进巷子里去。他到专卖店里给媳妇挑了件棉丝内衣，然后就带着媳妇去路边的烧烤店吃烧烤。哥们儿朝洛蒙要了几串烤肥腰，烧烤店的老板呲着黄牙朝他笑。他想起来，这个烧烤店老板他认识。烧烤店老板是他们新居的邻居。他们新租的房子是连在一起的，房东是一个房东，只是中间一堵砖垒的墙把一个院子割成两瓣，东三间西两间，烧烤店老板住东三间。十天前他来郊区看房子时，烧烤店老板还当着房东的面夸赞过房子住着舒服来着。

除了程序参与和程序及时以外，行政行为还应当在程序上具备合法形式，这一点集中体现在指导性案例41号中。该案的裁判理由强调，如果行政机关做出具体行政行为时，只是提供所依据的法典名称，而没有明示具体的法律条文，那么，这种情况就应当被视为没有法律依据，进而被认定为适用法律错误。在审判过程中，被告行政机关提供了具体的法律条款依据，但是并没有在最初做出具体行政行为时提供。对此，最高人民法院对该案的分析认为：“未引用具体的条款，导致行政相对人无法从上述决定中获知明确具体的法律依据……行政机关对作出的行政行为所适用的法律依据，只笼统提到有关规定，未引用具体法律条文的，不符合依法行政原则的要求，属于适用法律错误的一种情形。”［5］此判决的核心要义在于强调行政行为的做出应当在程序上满足形式合法性的要求，而且形式合法性应当遵循较高的标准。这种倾向与著名的米拉达规则有着类似之处。米拉达规则要求警察在逮捕犯罪嫌疑人时必须向其宣布程序上的权利，否则后续的取证将被司法机关视为非法证据，这也是对行政机关在程序运行中提出的较高标准。随着法治建设的不断深入，社会对于行政机关的要求也越来越高，行政相对人的法律意识同样明显提升，这也对行政机关在实施行政行为的程序中提出更高要求。只有形式上充足完备的行政行为，才能满足行政法治的需要，才能更好地约束行政权力。这也是指导性案例41号在推崇正当程序原则时所强调的核心内容。

在公报案例中，重视行政相对人的陈述与申辩的权利，是正当程序原则的重要内容。在最初发展阶段中，正当程序原则的内含之一就是“不能仅仅听取一方意见就作出裁判”，这一点在行政法指导性案例中也有所体现。例如，指导性案例6号，对于《行政处罚法》第四十二条中“等”字做出扩张解释，将“没收较大数额的财产”也认定为应当告知听证权利的行政处罚类型。该案的裁判理由强调做出这一判决的目的就是“为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权，保障行政处罚决定的合法性和合理性”。听证程序本身就是赋予相对人陈述和申辩权利的法定程序，指导性案例6号利用“等”字所具有的开放性特征，在法律规范的意义边缘进行充分挖掘，实质上正是赋予相对人以程序上的权利，也是正当程序原则的重要内容。

三、通过行政法指导性案例贯彻正当程序原则的价值与优势

如果说指导性案例6号是体现正当程序原则中的“程序参与”，那么，指导性案例26号则体现该原则中的“程序及时”。在该案中，行政相对人在被告的网站上申请政府信息公开，并收到确认短信。而被告行政机关需要将申请信息从公众网络服务器转移到内网服务器，在处理之后将处理信息的结果重新放置到公共网络服务器（数据摆渡），导致超过政府信息公开申请的法定时限。被告认为，时限的起算点应当是从内网服务器处理申请信息开始，但是这一观点被司法机关否定。法院认为，行政机关内部事务的处理方法，不能成为其拖延行政行为的理由。《政府信息公开条例》第二十四条规定处理政府信息公开申请的时限，而对于本案中涉及需要在内部网和公共网之间转移申请信息的情况，该条款并未直接规定如何处理。面对这种比较模糊和概括的规定，法官强调不得随意延期的理由，实质上就是贯彻“程序及时”的内容。如果任由行政机关以各种理由拖延行政行为，那么，行政相对人的权益就会受到严重损害。最高人民法院在解读该案件时也认为：“本案……有利于促进行政机关加强内部管理衔接，提高政府信息公开的工作效率，监督行政机关依法行政，及时、充分地保护行政相对人的知情权。”［4］质言之，指导性案例26号所强调的程序及时，意在推动行政机关及时在法定时限范围内实施具体行政行为，避免因为时间的推移导致相对人的不利后果。

以上的几个行政法指导性案例主要是将正当程序原则作为审判的标准，除了这种方式以外，还有一种更为直接地体现正当程序原则的方式——将程序性行政行为纳入行政诉讼的受案范围。一般来说，程序性行政行为往往依附于实体性行政行为，并不具有独立的地位，自然也不能进入行政诉讼的受案范围。这种倾向在行政诉讼中非常普遍。但是，在特定的场合下，程序性行政行为也能对行政相对人产生重大影响，也应当被纳入行政诉讼的受案范围，指导性案例69号就是如此。该案的裁判理由认为：“如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为。”此种裁判理由打破程序性行政行为绝对不可诉的藩篱，以是否对行政相对人产生重大实质影响作为受案标准，而不是以行政行为的种类作为受案标准。很明显，这一标准能够将包括程序性行政行为在内的众多行政行为都纳入行政诉讼中，有利于通过司法诉讼的方式对行政行为进行审查。而选择特定程序性行政行为进入行政诉讼受案范围的理由就是正当程序原则。“只有正当程序所代表的利益，才能出现程序利益高于或等于实体利益的情形……违反正当程序，行政相对人可针对该程序性行政行为向法院提起行政诉讼”［6］。由于正当程序原则的极端重要性，当行政行为违反该原则时，相对人的权益就会受到严重损害，例如，在指导性案例69号中，相对人的实体权利会因为程序性行政行为而被消除。此时，就应当针对程序性行政行为做出司法审查，进而救济受损的实体权利。在“行政程序法”法典尚未制定的背景下，将程序性行政行为纳入行政诉讼的受案范围，也是以间接的方式审查行政行为的运行程序，在深层意义上体现正当程序原则的运用。

共享型生活服务平台使社区各主体要素间关系更为紧密，建立起稳定的社会化关系网络。研究发现，稳定和紧密的人际关系能够产生经济价值。社区中的商户和消费者均是相对稳定的要素，相互间通过生活服务平台产生了更为紧密的情感联系和更高的信任度，促进了社区的和谐发展以及社会资本价值的增加[14]。

现有的行政法指导性案例，除了在实体意义上严格限制行政机关的权力运行以外［7］，另外的重要整体倾向就是对正当程序原则的推崇。虽然以上涉及正当程序原则的几个行政法指导性案例在内容上比较分散，但是它们都是针对行政诉讼中出现的违反正当程序的具体情况。这种表面上零敲碎打的方式不断积累，就能够形成以点带面的效果，不但使得正当程序原则的一些具体内容继续为行政诉讼实践所重视，而且借助指导性案例的正式效力得到普遍参照，从而推动正当程序原则发挥实际效果。

2.行政法指导性案例对正当程序原则的贯彻，有效地回应司法实践的需求。从2011年发布第一批指导性案例开始，最高人民法院在案例指导制度的运行上进行持续的努力，多个行政法指导性案例也开始得到参照和适用。根据北京大学法宝案例数据库的专门统计报告，截至2016年年底，体现正当程序原则的指导性案例38号、6号、26号、41号，被相关审判活动明确直接援引的次数分别为2次、5次、4次和10次［10］。虽然相比于行政诉讼的整体数量来说，以上的援引次数还是偏少的，但是这毕竟说明指导性案例已经开始逐渐为审判实践所接受和认可，逐渐开始有效地规范行政行为、保障相对人的权益。相关行政诉讼的实践中还存在一些隐性援引的情况，即行政相对人要求援引指导性案例，法官并未对此评价，而最终的结果与指导性案例的结果是一致的。这种隐性援引在数量上更多，影响力也更大。案例指导制度仍然处于初创阶段，各级法院对其运作仍然有一些顾虑和困难，在直接援引次数上偏少也是可以理解的。如果正当程序缺少直接的制定法依据，法官对直接援引相关指导性案例就会产生更多顾虑。随着指导性案例在数量和影响力上的不断增加，法官在处理与正当程序相关的案件遇到困难时，会逐渐寻求指导性案例的帮助，通过参照指导性案例的方式解决疑难问题。

3.秉持正当程序原则的指导性案例能够给行政机关以必要的警示，推动其合法实施行政行为。在行政法领域中，正当程序原则的整体定位就是规制行政权力的运行，各种具体行政行为都应受到该原则的约束。在相关制定法缺失的背景下，指导性案例实质上以隐性的方式担当强调正当程序原则的任务，可以提醒行政机关应当依据正当程序原则使用其权力。长期以来，受到传统官本位思想的影响，行政机关在不同程度上忽略相对人的权益，没有以有益于相对人的方式实施行政行为，没有完全做到以人为本。《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调：“完善行政组织和行政程序法律制度……没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”这里所蕴含的正是在行政诉讼中对相对人进行倾向性保护。例如，前述指导性案例41号要求行政行为的法律依据应当精确到条款，否则视为无法律依据，就是在基于这种倾向做出的裁判结论。诸如此类涉及正当程序的指导性案例不断增加，并且不断为司法者所参照适用，就能够给行政机关（尤其是败诉的行政机关）以警示，必须注重实施行政行为的具体程序。当然，仅仅依靠参照指导性案例还不能完全完成这一任务，还需要其他相关制度的配合。例如，更加严格的司法审查制度，使得法官能够对行政程序进行细致全面的审查，并做出具有权威性的判决结论，这一点也受到学界的热切呼唤［11］。

4.与正当程序原则有关的行政法指导性案例可以借助于良好的普法效果，提升行政相对人的维权意识和能力。相比于抽象的法律和司法解释，指导性案例具有活泼、生动、直接和具体的优势，是进行普法活动的优秀素材。最高人民法院周强院长也认为：“案例指导制度有利于弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观。案例是法制宣传教育的‘活教材’。通过定期公布典型案例，可以增强全民的法治意识，使公众从案例中直观领悟法律的原则和精神。”［12］社会公众可以通过了解指导性案例来提升其法律知识和法律意识，尤其是在涉及与正当程序有关的指导性案例时。这些指导性案例并非抽象说教，而是发生在普通民众身上的现实案例，也容易与其他社会公众产生共鸣，在遭遇违背正当程序原则的行政行为时拥有更强的维权意识和能力。虽然行政诉讼并非规制行政行为的唯一手段，但是越来越多的社会公众能够有效运用这一手段时，包括正当程序在内的众多行政法价值就能够更好地实现，对行政权力的行使也能够形成更有效的规制。

四、结语

在行政领域内，实体法的制定已经成为常态而且成果显著，但是程序法方面的进展却步履维艰，只有二者相互协作，才能为推进行政法治提供更强大的动力。在以往的法治建设中，“重实体、轻程序”的理解偏差已经产生不少消极影响，程序理念也得到越来越多的认可和重视，制定单独的行政程序法典也已经成为重要共识。虽然法典的制定能够极大推动行政领域内程序法的完善，但是在该任务完成之前，司法者仍然要在有限时效内处理大量与行政程序相关的案件。而相关的行政法指导性案例就能够通过对正当程序原则的强调而部分地解决上述问题。指导性案例的发布并不系统和完整，但是却有较强的针对性。与正当程序相关的指导性案例不断积累和适用，同样能够对推动行政法治大有裨益，其影响力循序渐进的提升方式，与案例指导制度的借鉴对象——判例法，也是高度一致的。在一步到位地制定法典仍然难度较大的背景下，步步为营的指导性案例正是在既定条件下以及在程序方面推进行政法治的最优选择。

中国马铃薯土壤速效钾丰缺指标与适宜施钾量研究………………………………… 孙洪仁，冮丽华，张吉萍，吕玉才，王应海（58）

参考文献：

［1］章剑生.对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985—2008）为例［J］.法学研究，2009，（2）：150-165.

［2］何海波.司法判决中的正当程序原则［J］.法学研究，2009，（1）：124-146.

［3］刘东亮.什么是正当法律程序［J］.中国法学，2010，（4）：76-88.

［4］最高人民法院案例指导工作办公室.《李健雄诉广东省交通运输厅政府信息公开案》的理解与参照——行政机关内部处理程序不能成为信息公开延期理由［J］.人民司法，2015，（12）：16-18.

［5］最高人民法院案例指导工作办公室.《宣懿成等18人诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案》的理解与参照——行政机关作出具体行政行为未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明符合法律的具体规定，视为没有法律依据［J］.人民司法，2016，（20）：31-33.

［6］杨科雄.试论程序性行政行为［J］.法律适用，2010，（8）：39-42.

［7］王天华.案例指导制度的行政法意义［J］.清华法学，2016，（4）：34-49.

［8］王万华.行政程序法的立法架构与中国立法的选择［J］.行政法学研究，2005，（2）：15-23.

［9］孙光宁.指导性案例：扩大行政诉讼受案范围的司法探索［J］.行政论坛，2015，（4）：65-69.

［10］郭叶，孙妹.指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告（2016）［J］.中国应用法学，2017，（4）：46-62.

［11］黄学贤.正当程序有效运作的行政法保障——对中国正当程序理论研究与实践发展的学术梳理［J］.学习与探索，2013，（9）：59-69.

［12］周强.发挥案例指导作用促进法律统一正确实施［C］//胡云腾.中国案例指导：总第1辑.北京：法律出版社，2015：3.