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成年精神障碍者的行为能力

更新时间:2009-03-28

作为民法的重要制度,行为能力以理性为基础,而成年精神障碍者因为自知力的欠缺,一直被视为“疯癫”和不理性的人,其在处理日常生活、医疗决策、财产管理等方面的权利往往直接被限制或剥夺。行为能力制度设计的初衷,是保护智虑不周的群体,“行为能力的法律规则赖以建立的保护主义的思想,得到了举世公认的高度评价”。〔1〕然而,现代精神医学发现,成年精神障碍者仍有残余意思能力,且因疾病和病情的不同而存在差别。随着现代社会从形式民法到实质民法的转变,民法更加关怀具体的人。*参见[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,中国法制出版社2004年版,第50页。而行为能力制度仍然沿用“一刀切”的方法,将成年精神障碍者定型化为限制行为能力人,这种做法既无法满足现实司法的需要,也无法为该类群体提供应有的保护,可能使得一些具有部分意思能力的患者被迫接受非自愿的治疗。2018年2月26日,最高人民检察院印发的《人民检察院强制医疗决定程序监督工作规定》中,提出坚决防止和纠正犯罪嫌疑人“假冒精神病人”逃脱法律制裁和普通人因“被精神病”而错误强制医疗,因此,如何通过对成年精神障碍者行为能力的研究,探讨其是否应当接受及何时应当接受非自愿的强制医疗,是目前亟待解决的问题。

目前,受控核聚变最有现实意义的反应过程为氘—氘反应和氘—氚反应。氘—氘反应产生一个中子或一个质子的概率各约50%。每消耗一个核平均产生3.6MeV的能量,其单位质量核聚变所放出的能量5倍于铀核裂变能。

一、成年精神障碍者权利保护在现有行为能力制度下的困境

《民法通则》在“对比较成熟或者比较有把握的问题做出规定,一些不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”*王汉斌:《关于<中华人民共和国民法通则(草案)>的说明——1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上》,http://www.docin.com/p-112412315.html&endPro=true, 最后访问日期:2015年7月7日。的指导思想下出台,作为民法典的过渡性立法,由《最高人民法院贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(下称《民通意见》)对其进行解释补充。《民法通则》先在“自然人”项下并列规定了行为能力与权利能力,又在“民事法律行为”章规定了不同行为能力人行为的效力问题,这是对德国民法行为能力三级制形式上的继受。对于成年不完全民事行为能力人,《民法总则》虽然将主体范围从“精神病人”扩大为“成年人”,不过判断标准还是沿用了《民法通则》中“不能辨认自己行为”和“不能完全辨认自己行为”的标准。

实际上,“辨认自己行为”的能力,与医学上自知力和认知功能有关。医学上认知功能是指个体在认识事物和现象方面的确定、感知、理解,以及通过判断和完成复杂的数学计算等解决问题的能力*参见肖世富、张明园:《老年轻度认知功能损害的研究新进展》,《上海精神医学》2001年第13期。。认知功能主要包括接受信息、记忆和学习、思维和表达功能,民事主体正是在拥有这四个功能的基础上,才能够识别自己行为的性质及后果,并根据该认识结果决定自己正常的意思表示,即具有意思能力或判断能力、识别能力。*参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第56页。我国台湾地区有学者认为,民法就“意思能力”并未作定义之明文规定,乃因其为事实问题,有赖鉴定而认定之。*参见林诚二:《民法总则》,法律出版社2008年版,第139页。大陆学者也持同样观点,主张从其本来的意义来说,意思能力应当是指行为人实施法律行为时对自己行为的后果的认识能力。行为人有没有意思能力,是客观存在的事实。*参见尹田:《自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析》,《河南政法干部管理学院》2001年第6期。因为“意思无能力人,主张其无效者,应证明其无意思能力,然此证明,实际上不甚容易。”*史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第108-109页。那么,“为避免纠纷,以可认为常在无意思能力之状态者,为法律上无意思能力。不问其行为事实上系无意思能力而为之与否,均以之为无效,即无意思能力之定型化。”据此,无意思能力就从一种客观的状态,转化成一种法律上确定的无行为能力的状态。由于精神疾病会导致多数患者自知力受到损害*王姮等:《认知功能障碍患者的自知力损害研究》,《神经损伤与功能重建》2011年第6期。,认知功能不完全,因此很长时间以来,人们都认为精神障碍者缺乏识别的能力,或者虽然有识别能力但是缺乏表达真实意愿的意思能力,进而主张他们不具备完全行为能力。

《民法通则》和《民法总则》中均只有“行为能力”这一个概念,现实中却在不同法律关系中存在相应的能力要求,如缔约能力、遗嘱能力、医疗决策能力等。前者是基于理性“伦理人”抽象得到的一般性的全面的作为整个法律秩序法律关系参与者的能力,而后者则是从具体的民法所涵括的债权、物权、家庭和继承、人格权等法律关系中,得到的行为人行使相关权利的能力。前者其实是一般行为能力,而后面具体法律关系中主体的行为能力则为具体行为能力。根据《民法通则》第58条的规定,限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。自然人一旦被依法宣告为不完全行为能力人,其缔约能力、选举能力(《选举法》第26条)、诉讼能力、婚姻能力(《母婴保健法》第9条)、遗嘱能力(《继承法》第2和81条)、监护能力、作证能力(《刑事诉讼法》第48条、《民事诉讼法》第70条第2款》)和劳动能力(《劳动法》第64条)等均被全面限制。但是,不同法律关系之间的法律行为,其所需要的能力是不同的。“复杂事项的法律行为,在实际上对行为人有更高的判断能力要求,所以要求更高的意思能力,而简易事项的法律行为,往往只需要简单的判断能力就已足”。*龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第264页。法律越来越认识到,成年精神障碍者的决策能力是一个连续的概念,而不是全有或全无的现象。*参见William M. Altman et al. “Autonomy, Competence and Informed Consent in Long-Term Care: Legal and Psychological Perspectives.”Villanova Law Review 37 (1992): 1671, 1678.将限制行为能力人实施的全部行为,都归于无效,这虽然在一定程度上可以避免其心智的劣势受到侵害,但更多的是正当权利遭到了剥夺。而《民法总则》尽管意识到这一问题,在第35条规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责,监护人除为了被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。……成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿,保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。”但是,并没有对实施某种民事法律行为相适应的智力、精神健康状况做出法律的界定,导致实际上难以适用。

二、成年精神障碍者行为能力复杂性

成年精神障碍者的行为能力十分复杂,因此,德国在上世纪末成年监护法修订的过程中,精神医学学者Werner Mende提出新的能力概念,认为成年精神障碍者法律保护范围的决定与特定医学上的疾病概念必须相连接。应该了解人的自己决定能力的相对性,精神障碍者完全丧失自己决定能力是少见的,而精神正常者自己决定的可能性也或多或少受到限制。

传统民法中行为能力制度的构造,是将社会生活简单化和类型化实现的。但是,随着人权保护的发展,“正常化”和“残余能力活用”理念使得成年精神障碍者不能再被简单地视为无行为能力或限制行为能力人,而是要进入法律社会,进入无限的社会生活,现有的三分化无法满足成年精神障碍者的权利保护。成年精神障碍者的行为能力的实际情况十分复杂:他们何时有行为能力、何时没有行为能力,行为能力丧失程度的差别,等等,这些都需要立法中对该制度进行续造。实际上,人权保护理念的进步、精神医学的发展、社会保障的完善和立法技术的提高,成年精神障碍者的行为能力已经有对其加以具体识别和确定的可能性。

进入女性体内后,精液中的去能因子被稀释、阻挡、酶解而消失,精子运动能力增加,暴露出细胞膜表面与卵子相识别的位点,顶体酶系统恢复活性,精子才恢复了受精能力,这个去能因子抑制作用消失的过程叫‘精子获能’。

长期以来,我国成年精神障碍者甚至未经宣告就被“默认”为无或者限制行为能力人,不仅其各项财产权利被剥夺或限制,其身体、健康和生命享有的自我决定权利也被剥夺或限制。“非自愿”医疗中频现的“被精神病”等问题,便是这一弊端的集中体现。《拿破仑民法典》所确立的禁治产人制度和大革命带给法国的自由、平等和博爱的理念相悖,它机械性地排除精神障碍者和浪费人的个人自由与人格尊严。*参见张霄:《法律文化特征考察——兼论法国民法典的价值取向》,《福建省社会主义学院学报》2004年第3期。同样,我国的行为能力制度同样难以适应现代社会人权保障的要求,也不利于成年精神障碍者融入正常的社会生活。

三、成年精神障碍者行为能力制度细化的可能性

精神医学的分类与诊断最近40年发展很快,1950年以前,诊断不仅不可靠,而且同一名称的诊断在不同地区也有不同的意义。直到1960年代,世界卫生组织(WHO)集合超过30个国家进行了一项大规模的跨国研究,目标是针对改善精神医学中混乱的诊断和分类系统,以促进精神疾病诊断和分类的可靠性。因此有国际疾病分类(International Classification Diseases, ICD)的问世,目前的最新版本是第10版(以下简称ICD-10)。国内争议多、一时难定的分类,暂归第10类“其他精神障碍和心理卫生情况”。前九类精神疾病分别是:器质性精神障碍,精神活性物质或非成瘾物质所致精神障碍,精神分裂症(分裂症)和其他精神病性障碍,心境障碍(情感性精神障碍),癔症、应激相关障碍、神经症,心理因素相关生理障碍,人格障碍、习惯与冲动控制障碍、性心理障碍,精神发育迟滞与童年和少年期心理发育障碍,以及童年和少年期的多动障碍、品行障碍、情绪障碍。这十种分类下又有多种亚型,不同亚型之间的症状和诊断标准也不尽相同。如“心境障碍(情感性精神障碍)”中“躁狂发作”和“持续性心境障碍”的医学上的社会功能损害程度明显不同,前者病情轻的具有完整的社会功能或社会功能仅有轻度损害,病情严重的则可能出现幻觉、妄想等症状,社会功能受到较重的损害,或者给他人造成危险或不良后果;而后者即便是严重情况下,社会功能受损也较轻。而每个疾病发展的不同时期,患者的辨认能力或者意思能力也不尽相同。如“器质性精神障碍”类下的阿茨海默病(俗称“老年痴呆”)的分为“老年前期型”、“老年型”和“非典型或混合型”,其中“老年型”起病呈非常缓慢的进行性发展,早期的社会功能基本不受影响,而晚期可能受到严重损害。*参见中华医学会精神科分会:《中国精神障碍分类及诊断标准CCMD-3》,山东科学技术出版社2016年版,第47-50页。

(一)人权保护理念

人权运动是现代重要潮流之一,但是到目前为止,大多数还是在政治层面,即人民向统治者争取权利。第二次世界大战之后,病人人权问题虽日益受到重视,但有关精神障碍者受到不平等待遇的情形仍然极为严重。随着世界各国对弱势族群人权的重视,国际组织对精神障碍者的基本人权保障也有了更进一步的建议。

过去对成年精神障碍者存在着“污名化”,所以,人权运动中对他们人性尊严的确认和尊重是极为重要的组成部分。人性尊严被称为基本人权的核心范围,是其他各种人权保障的根基所在。人性尊严的核心内容包含两个方面,一是人在自己自由权利范围内,有自治自决的高度自主性;二是人不能成为纯粹客体,不论是依自由意志或他意,人都不能被工具化、物化、商品化。定义人性尊严的方式,以“客体公式”为代表。所谓客体公式即指,凡是具体的个人被贬抑为客体、或者纯粹的手段、或者可任意替代的人物,就是人性尊严受到侵犯。也就是说,客体公式是从侵害事件中所为人性尊严消极性、反面式的定义,凸显人性尊严保护的防护性格,强调当事人不再成为国家行为的目的,而成为手段、客体时,人性尊严便是受到了侵害,例如:使之为奴、酷刑、剥夺最低生活水准等。*参见李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》,元照出版有限公司2007年版,第139、149页。客体公式的主张是植基于康德关于“人是理性、自决的主体,不得加以物化与客体化”的观点。据此可以说,每个人对于自己都拥有自主与自决的权利,而且这一权利不受任何外力的强制、侵害或贬损。

维护人性尊严的首要意涵便是肯认每个人均为自主、自决的独立个体,每个人都代表一个具体存在的意义体,任何一个具有生物性、物理性存在的人都不存在“不是人”的可能,也不会有任何一个具有生物性、物理性存在的人,在某种情况下丧失其作为人的尊严与价值,婴儿、精神障碍者、弱智甚至几乎没有能力与外界进行沟通或进行起码心智发展的病人,都享有不容置疑的人性尊严。由于每个人都是以不容反对的主体地位存在,对于自身拥有自主与完整性支配的结果,自然蕴含着没有人有权宰制他人、因而将他人客体化,每个人均有自主、自决的权利,此意味着一个人的本身便是其存在的目的,任何一个人不应当因为要成就他人的目的而被利用,尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体,这些行为都是对人的主体性的根本性害。若以贬抑、施以烙印、追捕、蔑视或类此的侮蔑等方式,将一个人当成物品对待,便构成了对其人性尊严的迫害。

人性尊严是根植于“人”的存在而形成的价值,所以每个代表和展现这一价值的具体的个人,都有权利主张自身尊严应当受到尊重和保障,每一个人的人性尊严都是不能处分、不能放弃、也不会丧失的绝对价值。所有国家权力都必须尊重人性尊严原则的要求,禁止以刑罚或其制裁手段侵害人民所享有的人性尊严保障,更须进一步地经由其统治力诫命自然人也不得侵犯其他人的人性尊严,即禁止一切将他人“物化”、“客体化”的侵害行为。*参见许志雄等:《现代宪法论》,元照出版公司2008年版,第48-49、53页。因此,之前将成年精神障碍者送上愚人船进行驱逐等行为,不经本人同意强行将其送入精神病院的行为,均是将成年精神障碍者作为纯粹的客体和手段,已有侵害其人性尊严的可能,因此国家基于保护人性尊严,有加以防范的义务。

而且,随着人权理论的发展,功利主义的人权观逐渐受到质疑。功利主义者认为,如果个人利益与全社会的利益相比较,全社会的利益大于个人利益的话,那么为了更大的社会利益而牺牲较小的个人利益就似乎顺利成章了。罗尔斯认为,“每个人都享有建立于正义基础之上的不受侵犯的权利,即使是为了整个社会的利益也不能将其践踏。”*John Rawls.A Theory of Justice(Cambridge: Harvard University Press, 1971), 3.人人在面临选择时都有犯错误的权利,这一错误在外人看来可能对于行为主体而言是明显不利的,但只要这一错误未曾触犯不得妨碍他人的铁律,他就天然地享有不受强横干涉的权利,哪怕这一干涉是出于最可尊敬的悲悯之心,充满了宝贵的牺牲精神和十二万分的无可质疑的善意。动机是否良好不应干扰我们对权利是否受到侵犯、意志是否遭到强制这一事实的判断。当然,这种不利是外在于主体的判断,对主体而言不存在这一概念,因为从终极意义上讲,每个人都有一个潜在的理论全息体,不会故意令自己不利。这就是“不利选择权”,它是自由权最精义的部分。*参见张栋:《论人权的绝对性与相对性——以不利选择权为例》,载徐显明主编:《人权研究》,山东人民出版社2003年版,第71页。既然每个人都可能做出不利于自己的选择,但是依然能够得到其他人的尊重,那么,精神障碍者同样对自己是否接受治疗、是否住院等行为,在自己决定能力范围内行使自我决定的权利。

英国学者柏林(Isaian Berlin)将自由分为消极自由(negative freedom)和积极自由(positive freedom)。前者是指主体不受别人的干涉的自由,后者是一种以做自己主人为要旨的自由。*参见[英]伯林:《两种自由概念》,载《公共论丛》,北京三联书店1995年版,第201页。他认为,人类的经验中存在两个自我,一个是理想化的、真实的自我,一个是非理性的、追逐欲望和行乐的自我。前者是较高层次的本性,而后者是较低层次的本性。一个人要达到理想化的自我,必须受到严格的约束。同时,如果将两个自我扩大,真我可以被视为某种组织、国家或社会,而非理性的我则是社会的成员。那么,真我可能会以正义或健康的名义,强加给“非理性”的成员,从而使他达到更高层次的自由。*同前注[22],第211-213页。

在对待成年精神障碍者的行为能力问题时,同样不能仅仅因为维护交易安全或者保护心智孱弱者的所谓“真的自我”的利益,而简单地将他们直接作为无行为能力人或限制行为能力人,而应尊重其不利选择权,对其行为能力进行更为弹性的规范。因为关于何为“真的自我”,不同的思想流派可以施加不同的规定,可以是理性、感性、某些超人性的东西、审美、历史、民族、国家等。如果我们的行动不符合卢梭的“公意”,不符合黑格尔的理性,不符合尼采的超人,不能认识历史的必然性,不像萨特那样自我实现,那么我们就不是自由的。伯林认为,人类的目标不止一个。许多目标不仅无法用同一个标准来衡量和比较,有些目标甚至还可能不断发生冲突;那些企图用同一个标准,对所有价值加以审视,并最终决定出哪种价值最高的论调,都是对人类自由选择的否定。

(二)对于弱势群体的保护

在人权运动的推动下,包括精神残疾在内的残疾人等弱势群体的保护逐渐成为国际社会关注的重要领域。*参见李林:《国际人权与国家主权》,《中国法学》1993年第1期。丹麦的班克·米克尔森提倡应当让残疾人、精神障碍者和普通公民一样,享有同等的生存权利,让他们的生活条件和生活方式尽可能地接近普通市民。 1968年2月,在美国召开的“关于精神迟滞问题总统委员会”的报告中,麦克特·缪勒第一次用英语将正常化定义为“normalization”,确立了正常化,即“保障精神迟滞者,尽可能使他们日常的生活类型和状态与成为社会主要潮流的生活模式相接近”的理念。*[日]山口熏、金子健:《特殊教育的展望》,王瑞译,辽宁师范大学出版社1996年版,第51页。这意味着各类身心障碍者,不能因为身体或心理的残疾而被隔离在社会(社区)之外,隔离在各类经济、文化和其他领域的社会活动之外。只有这样平等无歧视对待正常人和各种身心障碍者的社会才是“正常”的。*参见李霞:《论禁治产人与无行为能力人的当代私法命运》,《法律科学》2008年第5期。

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英美法系国家没有“行为能力”的概念,而是采用“积极法律能力”(active legal capacity)和“消极法律能力”(passive legal capacity)来基本对应于大陆法系的“行为能力”和“权利能力”。已经有效地废除了对无行为能力的监护,而只识别限制行为能力,*Paul Varul et al., Restrictions on Active Legal Capacity, 9 JURIDICA INT'L 99, 100(2004), available at http://www.juridicaintemational.eu/public/pdflji 2004_I_99.pdf.对其进行类型化的立法,分别就财产管理、同意治疗、个人照护等个别法律行为的“领域性判断能力”进行规范,值得我国加以借鉴。

正常化思想认为,精神障碍者在参与社会生活遇到各种障碍都是对他们人权的侵犯。他们主张,行为能力制度应该为精神障碍者平等地融入民事生活创造条件,而不是以保护之名行使排斥之实,人为的设定障碍。因此,2006年联合国《残疾人权利公约》对成年精神障碍者的法律能力(legal capacity)进行了直接规范。该公约第12条第2、3、4项规定:“二、缔约国应当保证残疾人与其他公民相同的在生活各个方面都享有平等的法律能力。三、缔约国应当采取合适的措施,保证残疾人在行使法律能力时可以得到所需要的帮助。四、缔约国应该确保所采取的一切与行使法律能力相关的措施,都依据国际人权法案提供了恰当、有效和防止滥用的保障。这些保障措施和行使法律能力有关的措施都赢得确保尊重残疾人本人的权利、意志和选择,没有利益冲突和不利影响,适应其本人的情况,适用时间尽可能短,并且定期由一个独立、公正的有资质的部门或司法机构复核。同时,这些保障措施还应当与他们对残疾人个人利益的影响程度相称。”*See “Convention On the Rights of Persons with Disabilities” Article 12 - Equal recognition before the law“1. States Parties reaffirm that persons with disabilities have the right to recognition everywhere as persons before the law. 2. States Parties shall recognize that persons with disabilities enjoy legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life. 3. States Parties shall take appropriate measures to provide access by persons with disabilities to the support they may require in exercising their legal capacity. 4. States Parties shall ensure that all measures that relate to the exercise of legal capacity provide for appropriate and effective safeguards to prevent abuse in accordance with international human rights law. Such safeguards shall ensure that measures relating to the exercise of legal capacity respect the rights, will and preferences of the person, are free of conflict of interest and undue influence, are proportional and tailored to the person’s circumstances, apply for the shortest time possible and are subject to regular review by a competent, independent and impartial authority or judicial body.这里的“法律能力”是一个高度争议的概念,因为它在不同的语言中有不同的含义,而且不少国家明确区分了行为能力和权利能力。我国曾要求对此进行中文版本的脚注,希望能够明确表明其指的是“权利能力”,而非法律能力,不过,该要求被国际残疾联盟(International Disability Coalition ,IDC)强烈反对。*U.N. Enable, Statements Made on the Adoption of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, International Disability Caucus, http://www.un.org./esa/socdev/enable/convstatementgov.htm#idc (last visited Sept. 30, 2015)也就是说,法律能力包含权利能力和行为能力。我国2008年签署了该公约后,便应当遵守该条约的规定,对成年精神障碍者的行为能力制度进行适当的调整。

李小军,是齐鲁石化公司胜利炼油厂的一名基层骨干,也是中国石化的“最美青工”。去年初,他完成了石油化工管理干部学院举办的“催化裂化专家培训班”所有课程的学习,不但6项考核综合排名第一,荣获“优秀学员”,而且完成了近300页的大作业《装置标定计算与技术分析》,又以第一名的成绩获得“班级优秀大作业”。

(三)医疗技术的发展

古希腊,虽然有医师看护“疯子”的医学册子,但是精神疾病通常被认为是鬼神作崇,僧侣巫师祷告和驱邪仪式是主要的治疗手段。*参见潘志华:《中西方精神病学史比较及启发》,《残疾人研究》2013年第1期。此时期,法律上将精神障碍者视为完全无能力人无可厚非。中世纪的欧洲,由于宗教神权的统治,精神错乱常被视为恶魔的杰作,由撒旦策划,并由女巫与异教徒撒播到各地。*参见[英]罗伊·波特:《疯狂简史》,巫毓荃译,左岸文化2004年版,第33-38页。文艺复兴时期,精神病人遭到驱逐和禁闭是最普遍的。对有危险性的精神障碍者,法国路易十四1656年颁布的《总医院条例》还允许监理人使用“火刑柱、镣铐、监狱和地牢”。*[法]米歇尔·福柯:《疯癫与文明:理性时代的疯癫史》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第54页。19世纪开始,国外精神病学得到了迅速的发展。精神病学家提出了各种治疗方法,打破了精神疾病不可治疗的观念。*参见王丽莎:《论精神障碍者的知情同意权》,《中国卫生事业管理》2009年第9期。近代精神医学蓬勃发展,大量临床心理学者进驻精神病院,从事患者的诊断和治疗工作,逐渐形成了以医院禁闭式治疗为中心的时代。20世纪,精神病理学大致确立,精神医院大量成立,对于精神疾病治疗方法也不断增多,开始强调人权、针对精神疾病起因着重在生物、化学因素。上世纪五十年代,生化和制药技术不断发展,药物治疗的出现改变了精神医院整体医疗形态,除了使精神医学往前迈进了一大步之外,也间接促进了社会精神医疗、医院开放化。*H. Richard Lamb.“A Century and a Half of Psychiatric Rehabilitation in the United States.”Psychiatric Services 45.10 (1994): 1015-1018.1988年,英国的谢灵顿分子生物学对精神疾病的研究已深入到遗传基因领域,该研究结果表明精神分裂症是多种基因遗传和基因累加作用的结果,这越发接近对精神疾病根源的揭示。*同前注[33]。

而且,有研究结果显示不少精神障碍者在某个或某些方面的病理症状上为无行为能力,但在其他方面却有完全的行为能力,这用民法上的类型化标准是无法涵盖的。*参见李从培:《司法精神病学》,人民卫生出版社1992年版,第109-110页。行为能力定型化的制度安排,无视成年精神障碍者在某方面残存的完全意思能力,其实质就是对心智上弱者自我决定权的弱化和过分限缩。同时,行为能力制度作为一种可反驳的推定制度,*参见张力:《“公民”视角下自然人权利能力和行为能力重述》,《广西社会科学》2006年第10期。在我国司法实践中是一种“丧失行为能力”的推定,而不是国际社会普遍的“具有行为能力”的推定。英国Mental Capacity Act 2005(《意思能力法》)遵循五大原则,即能力推定原则、自己决定原则、维持决定原则、最佳利益原则和最少干预原则。其中能力推定原则指的就是,每一个成年人均有权利自行作出决定,在被证明无能力前,应推定有能力作出决定。美国立法也将精神障碍者的决策能力定义为,拥有的尽管不完整,但是能理解和欣赏建议的医疗后果,沟通对他们的偏好选择的能力。*See Idaho Code 39-4302 (1998) (Any person of ordinary intelligence and awareness sufficient for him or her generally to comprehend the need for, the nature of and the significant risks...is competent to consent...)实践中主张,病人之间存在有能力和无能力之间波动的情形,不能因此否认其做出医疗决定,包括维持生命的医疗护理的机会。*See In re Quaken bush, 383 A.2d 785 (1978). The case involved a seventy-two year old recluse who gangrenous leg would have had to be amputation to avoid a certain death within three weeks. He was belligerent and an objector to medical care for forty years. In deciding the competency issue, the court relied on two psychiatrists and a visit by the judge. The court held that the patient was capable of exercising informed consent to have the operation on his leg.

医学家们逐渐开始了对精神障碍者认知功能和知情同意能力的研究,主要有传统经验评估与现代工具评估两种方法。前者是指医生根据自己掌握的医学知识与以往的经验,而不通过其它外在的辅助性评定工具或设备,或者对患者所做的决定与选择的信度对患者同意能力进行判断的方法。*刘庆海等:《知情权和选择权在精神分裂症急性期住院的应用研究》,《精神医学杂志》2008年第2期。这一评估方式简便易行,而且把精神分裂症者作为人格上与正常人平等的个体看待。例如,在精神分裂症者进入门诊或住院接受治疗时,医生通过对患者进行观察,以及与患者、患者家属或陪护人的交谈和获取相关的信息,并将该信息与以前的经验进行对比分析,先来直接确定患者所患的疾病,在此基础上再来判定患者的知情同意能力。*参见沈晓玲、王祖承:《“知情同意”准则在精神科的应用》,《国外医学精神病学分册》2001年第3期。在医生具有较为丰富的经验,掌握的相关信息较为全面,而且疾病的特异性比较明显的情况下,这种评估方式确实能够较为有效地判断患者的知情同意能力,从而合理地保护患者的权益。

不过,经验评估存在一定的主观性缺陷。为此,精神医学科研人员研发出了工具评估(或称为问卷评估)的方式。这种评估方式是通过培训专门的医生或研究人员,让其运用相关的量表或调查问卷等工具,评定患者知情同意能力的信度。Roth等即对美国存在五种不同的知情同意能力评定标准进行了总结,并主张临床中应根据不同情形和要求来选择不同的评定标准。*Loren H Roth, Alan Meisel, and Charles W. Lidz.“Tests of Competency to Consent to Treatment.”The American Journal of Psychiatry 143.3 (1977):279-284.Appelbaum等设计出CQ(competency questionnaire)用以评定患者对于精神科住院的知情同意能力。*Loren H Roth, Miles Shore. “Empirical Assessment of Competency to Consent to Psychiatric Hospitalization.”The American Journal of Psychiatry 138.9 (1981): 1170-1176.Roht等推出TPCF(Two-Part Consent form)问卷评定患者对ECT的知情同意能力。*Roth L, Lidze CW. Competency to decide about treatment or research: an overview of some empirical data. Int J Law Psychiatry,1982,5:29,50.现代工具评估文字表达精确、格式规范、条目分明;症状标准、严重标准、病程标准、排除标准都予以详细说明;其流程性还增加了患者的话语权。比如麦克·阿瑟临床研究与治疗能力评估工具总共22项,萨克斯研发的加利福尼亚理解能力评定量表(California Scale of Appreciation, CSA)共13个封闭式问题和5个开放式问题。工具评估的方式,既能够有效避免医生经验判断上的道德风险,又可以尊重精神障碍者的人格尊严,有效实现其残存的行为能力。

(四)立法技术的成熟

《民法通则》对成年精神障碍者行为能力制度的规定极为笼统和抽象,一是受到“宜粗不宜细”和“宁疏勿密”立法技术原则的影响,二是与我国民事立法长期借鉴德国法分不开。德国民法典以立法的形式固定了历史法学派的研究成果,确立了“行为能力”的概念并抽象为三类,根据病情将精神障碍者的行为能力分为“限制”(准禁治产)和“无”(禁治产)。从立法技术来说,德国民法典是建立在概念推演的基础上,而不是建立在社会现实生活基础上的。这种以抽象概念为基础的立法,过于强调法律的科学性、逻辑性和体系性,从开始就遭到了批评。茨威格特·克茨认为,这种以“概念计算”(rechnen mit Begriffen)来代替对社会生活的现实进行审慎观察的法律思维方法,只能存在于倚重学理、脱离实际的法学家起决定性作用、实务法学家发挥作用很小的法律文化之中。*参见[德]茨威格特·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第261页。如今,我国学者已经认识到,立法必须与不断发展的客观实践相符合,应当及时准确地回应和保护社会的积极需求或社会进步的成果。*参见周汉华:《变法模式与中国立法法》,《中国社会科学》2007年第3期。因此,不应当过于迷信德国民法典潘得克吞体系的精致,而应当运用新的立法技术,结合医学发展的成果,积极回应人权保护和对精神障碍者弱势群体保护的社会需求,对成年精神障碍者的行为能力制度进行新的构建。

自二十世纪中叶以来,通过修正对无行为能力和限制行为能力的概念,对无行为能力和限制行为能力的刚性规定有所缓和,以确保他们进行日常交易的权利。大陆法系国家相继修改成年监护制度,废除禁治产、准禁治产制度,虽然在一定程度上为行为能力不足的成年人提供了弹性的保护,但是也造成了其与行为能力制度的冲突。以德国法为例,成年精神障碍者的行为能力在“法律行为”章“行为能力”节下的规定和“监护”章的规定便有所不同。第104条“无行为能力”第2款规定,“处于不能自由决定意思的精神错乱状态的人,但以该状态按性质来说不是暂时的状态为限”,第106条限制行为能力人的规定中只有已满7周岁的未成年人。据此,成年精神障碍者被划分在无行为能力中。*参见《德国民法典》,陈卫佐译,法律出版社2010年版,第28-29页。而“监护”制度中,以“法律上的照顾”代替“禁治产制度”后,“被照顾人”涵盖了“因心理疾病或者身体、精神残疾而完全或部分地不能处理自身事务的成年人”(第1896条),监护制度便与行为能力制度不再完全挂钩。*Helmut Köhler, BGB Allgmeiner Teil, 32. Aufl. , Verlag C. H. Beck, 2008, S. 123, Rn. 7.被照管人不再等同于“无行为能力人”,而是由法院按照当事人的具体情况来确定其是否需要照管,以及需要在多大强度、多大范围内接受照管。同时,为了防止被照管人因为自身行为能力受限造成“本人申请”的照管机制被架空,该制度还规定了无行为能力的成年人也可以申请设立照管,也就是说,在此程序中,无行为能力的成年人也有“完全行为能力”。*[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版,第462页。为避免出现上述国家因部分修改法典所造成的行为能力制度与现代成年监护制度的衔接困难,应当通过立法预测和立法规划,实现法律制度内部的协调与统一。

仔猪白痢主要发生于10~30日龄仔猪。发病率高,死亡率低,多发于寒冬、炎热季节,气候突变、阴雨潮湿、母猪饲料质量较差、母乳中含脂率过高等常常是本病的重要诱发因素。临床上以排灰白色浆状、糊状腥臭味稀粪为特征。

“正常化”的内涵下,还包含着精神障碍者从医疗机构向社会的复归,于是,上世纪中叶,开启了“去机构化”运动。当然,“去机构化”的最初原因在于,十九到二十世纪中叶,精神障碍者集中于大型精神医院导致集中化、理性化和科层化的结果,逐渐形成了机构僵化的局面。医院系统恶化,医院人口无限膨胀,照顾品质低落,患者无法获得良好的照顾,最终“监禁”成为控制精神障碍患者的主要方法。*Gerald N Grob.“Mental Health Policy in the Liberal State: The Example of the United States.”International Journal of Law and Psychiatry 31.2 (2008): 91.为了改变这一局面,致力于链接患者与社会,希望建立一个共存、共生社会为最高宗旨的“去机构化”运动展开。有学者提出,精神障碍者在人格受到尊重、获得即时与适当医疗之外,还应当享有在社会生活中,经营经济生活、享受文化氛围的权利。他们在社会中的生活、执业最低限度的需求必须获得适当保护。*参见[日]清水徹:《社会に生きゐ權利》,载户塚悦朗、广田伊苏夫编:《人权后进国日本》,亚纪书房1985年版,第41-42页。1991年,联合国总会决议通过《保护精神障碍者和改善精神保健原则》的原则七,强调了社会复归的意旨,即“每个患者均有权选择尽可能在自己生活的社区内接受护理和治疗;如果确实需要在精神病医院内进行,患者有权选择在尽可能靠近自己住所或亲属、朋友的住所的医院,并尽快返回社区。每个患者都有权以适合自己文化背景的方式接受治疗。”原则九之四提出,“对每个患者的治疗应以保护和提高个人和自主能力为宗旨。”

一般行为能力意义上的“限制行为能力人”,其法律效力应当首先推定有效。因为有些精神障碍者,尽管他们的精神症状很重,但只要不涉及病理性的精神活动,就能清楚地表达自己的意识,完全自理生活,处理好复杂的事务。*参见孙东东:《精神病人的法律能力》,现代出版社 1992年版,第66-76页。同时,赋予成年精神障碍者及其监护人撤销权,其法律行为若未撤销或者未因此遭受损失,或者如果超过除斥期间,那么这一行为就有效。如果因为这一行为使自己或他人遭受到损失,那么就属于可以撤销的行为,该行为自始无效。这种规范设计使得限制行为能力人的法律行为的无效,是经由当事人行使撤销权后,精神障碍者以其残余的意思能力自我决定的结果。*参见李霞:《论成年非完全行为能力人的类型及其法律行为之效力》,《政法论丛》2010年第5期。而成年精神障碍者被宣告为限制行为能力人,还能够提示法律关系相对人在与其进行交易时特别关注其具体行为能力,在必要的情况下,可及时申请进行司法鉴定;同时,成年精神障碍者被宣告后,其近亲属也应尽量为其提供行为能力的补正。这也是区分一般行为能力和具体行为能力的意义所在。

四、成年精神障碍者行为能力的规范

前文已述,在大陆法系国家的民法典中,随着成年监护制度的改革,不再对行为能力欠缺的成年人进行宣告,取而代之的是在对行为能力欠缺成年人进行照管或者辅助时,对此人某种事项上具体行为能力的判断。这与英美法国家的一贯做法出现了重合,而且,从我国行为能力鉴定的司法实践来看,要求对个人的“行为能力”进行鉴定的案例相对较少;更多的是民事主体参加某一民事活动中,对该事件的性质和意义的辨认能力以及对自己行为的辨认和控制能力的鉴定。*参见马长锁等:《试论民事案件中的司法精神病学鉴定》,《法医学杂志》2004年第3期。

由于“意思无能力人,主张其无效者,应证明其无意思能力,然此证明,实际上不甚容易。”*同前注[8],第108-109页。所以,法律才从技术层面上将其抽象化和定型化。尽管英美法国家没有行为能力的概念,对应的各种具体行为的“能力”,一直以来采取的都是有个案审查的方式,美国学者依然认为,对法律能力(capacity)的测试方法的寻找无异于寻找圣杯。*M. J. Gunn, et al. “Decision-making Capacity.”Medical Law Review 7.3 (1999): 296.因此,应当建立弹性类型化的行为能力制度:“类型化”有利于提高行为效率,而“弹性”则体现了对人残存能力的尊重。

一些海外作家及其作品正面而深入地客观展示中国及其“一带一路”的景象,真诚地表达中国“一带一路”的文化内涵,解读“一带一路”文化的世界价值与意义,促进中西方文化交流等。

也就是说,我国民事行为能力制度应当建立起“一般行为能力”和“具体行为能力”的体系:一般行为能力的规范,可以沿用《民法总则》的相关规定;而具体行为能力则可以做出以下规定:

三个内生变量的数据来源为:房价(HP)和物价(CP)的直接指标或替代指标的数据均来自于国研网统计数据库(2002—2016年);地价(LP)2002—2010年的数据来自于国研网统计数据库,2011—2016年的数据来自于中指数据库和中经网统计数据库。四个外生变量的数据来源为:财政收入(FR)、工资收入(WI)、房地产住宅投资(RI)和人口规模(PS)的直接指标或替代指标的数据均来源于中华人民共和国国家统计局(官网网址为:http://www.stats.gov.cn/)(2002—2016年)。

(1)具体行为能力的概念

具体行为能力是从具体的民法所涵括的债权、物权、家庭和继承、人格权等法律关系中,得到的行为人行使相关权利的能力。尽管此前尚未提出此概念,学者们的研究中实际已经出现。如有学者认为我国缺乏特殊行为能力的规定,特殊行为能力包括劳动能力和与身份有关的能力,后者又包括婚姻能力、遗嘱能力和收养能力。*同前注[52],第165页。也有学者对具体行为能力的内容进行较为全面的概括,她主张按法律行为所需的意思能力的程度,将限制行为能力人细分成三类,第一类限制大部分法律行为,但是排除日常生活事务、纯获利益、在法定代理人确定的目的范围内从事的行为;第二类限制一部分法律行为,例如婚姻、收养、遗嘱、监护、财产管理、缔约、赠与、诉讼、作证等;第三类是限制特定法律行为,例如信托、不动产的处分、股票交易等。*参见李霞:《论我国成年人民事行为能力欠缺法律制度重构》,《政治与法律》2008年第9期。实施这些法律行为的能力就是具体行为能力。

我国现行立法中,并没有具体行为能力的内容,未来民法典中应当加以补充。不过,基于对德国潘得克吞学派“提取公因式”立法技术的推崇,以及实践中每个法律行为实施前都要进行行为能力的判断会造成司法资源的巨大浪费,也违背了效率原则。因此,在具体行为能力的规范上,应当采取弹性的类型化方式,同时区分财产性法律行为能力和人格性法律行为能力。前者可对限制行为能力的细分类型,后者主要指对人的身体、健康、生命权及自我决定权相关的医疗决策行为能力。将医疗决策能力单独列出已有比较法的先例,《法国民法典》第490-1条规定:“患者无论选择哪种治疗方式,社区治疗或者住院治疗,都和民事利益的保护制度无关。”*《法国民法典》,罗结珍译,法律出版社2010年版,第406页。同时,《德国民法典》不仅专门将医疗决策能力单列,还进行了较为系统的规范。该法典第1901a条“病人处分”、1901b“为查明病人意思而进行的谈话”、1901c“书面的照管愿望、预防措施的意定代理权”,以及1904条“在医疗措施的情形下照管法院的批准”,对被照管人的医疗决策能力、能力的判断及补正进行了完整的规范。*同前注[44],第533-540。我国在医疗决策能力的问题中,应当采取德国式的具体情形下个案审查,以更好地保护不完全行为能力人的权益。

(二)基于具体行为能力理论的行为效力

德国法近几十年逐渐产生了“具体权利能力”的概念。*Heinrichs-Ellenberger, Palandtbürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, C. H. Beck, München 2008, S. 9. Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage, C. H. Beck Verlag, 2004, S. 106.学者主张,权利能力不必然在任何时候都以全部范围的状态存在,它可以区分为一般权利能力与具体权利能力,然后个体可以享有完整的一般权利能力,仅在某个具体权利能力方面存在欠缺。*Von Tur, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Erste Hälfte, Verlag von Duncker &Humblot, München und Leipzig 1914, S. 378.一般权利能力是指作为权利和义务承担者的能力,与此相区分的是作为特定权利和义务承担者的具体权利能力。*H.P. Westermann, Erman BGB Kommentar, 11. Auflage, Aschendorff Rechtsverlag, Köln 2004, S. 2.作为从权利能力中分离出来的行为能力,显然也具有一般和具体的区分。立法上的行为能力,是基于理性“伦理人”抽象得到的一般性的全面的作为整个法律秩序法律关系参与者的能力,是一般行为能力;而缔约能力等则是从具体的民法所涵括的债权、物权、家庭和继承、人格权等法律关系中,行为人行使相关权利的具体行为能力。国内有学者将具体行为能力称为“特殊行为能力”*参见朱涛:《自然人行为能力制度之法理研究》,西南政法大学2012年民商法学博士论文,第163页。,作者认为,与其以“特殊”二字强调其与一般行为能力的不同,莫如借鉴德国法权利能力的划分,建立具体行为能力制度。一是体现了权利能力与行为能力的交织与分离的关系,二是这些行为能力的内容其实是从个别法律关系的法律规则中推导出来的,不具有“特别与众不同的性质”,与“一般行为能力”相比“不抽象、不笼统”,使用“具体行为能力”更为合适。

本次暴雨主要集中在7月15—17日,因此雨量以3日量为单位进行计算。在《山西省水文计算手册》上查得冷口站3日点暴雨均线和CV值,其中X=80.2mm,CV=0.55,CS/CV=2.0,经计算 P=1%时 3日雨量为216.4 mm,冷口站实测3日点雨量为241.4 mm,据此可推断该雨量达100年一遇,即本次洪水重现期为100年一遇。

其中,代表某截面燃烧的燃料质量, 在这里1 mol氢气(2 g) 可以生成1 mol水(18 g), 由水的质量来求得氢气的质量), α为水的质量分数.

具体来说,限制行为能力人行为的效力,如果是财产性法律行为,可以依据类型化的三分法来确定其效力。而医疗决策行为的效力,因为直接关涉人的身体权、健康权和生命权及自我决定权,“非自愿入院”时还关涉人身自由权,应针对具体的医疗决策行为进行具体的决策能力判断。美国法主张,即使已经实施“民事拘禁”(Civil Commitment),将成年精神障碍者置于精神病院或其他机构,在对其进行精神药物治疗前,仍然需要先对患者能否理性地决定是否接受该治疗进行判断。*Davis, 506 F. Supp. at 936 (citing Addington, 441 U.S. at 427).具体的判断标准,英国法律委员会(Law Commission)指出有结果判定法、状态判定法和机能判定法。日本在其新成年监护制度施行之时,还以最高裁判所事务总局家庭局为中心,集合精神鉴定经验丰富的医师、法务省民事局承办立法业务人员、厚生省业管人员及东京家庭裁判所的裁判官及家庭裁判所的调查官等各方面专家,历时9个月,整理出《新成年监护制度鉴定书制作参考手册》及《新成年监护制度诊断书制作参考手册》,将抽象的法律规定转换成具体的判断标准,缩减了法律与精神医学间的距离,颇具参考价值。*参见高一书:《成年监护之意思能力判定》,《警大法学论集》2007年第13期。

尽管有经验证据表明,医生经常依靠能力欠缺人的同意。*Vanessa Raymont, et al. “Prevalence of Mental Incapacity in Medical Inpatients and Associated Risk Factors: Cross-sectional Study.”The Lancet 364.9443 (2004): 1421.只要患者顺从,就不会质疑患者的能力。正如美国一本医疗法律教科书中所写,“一般来说,只有当病人拒绝医生推荐的治疗方案或者选择另外其他治疗方案时会遭受到能力质疑。”*George J Annas. American Health Law. (Boston: Little Brown,1990),652.然而,即便如此,具体的判断包括成年精神障碍者在内的限制行为能力人,尤其是其医疗决策活动中的具体行为能力,较之定型化的限制或剥夺全面行为能力,更好地体现了“残余能力的活用”和“自我决定”的理念,为他们提供了更有效的保护。

第一,演员在了解作品之后,对作品进行再度创作时,根据自己对作品人物的揣摩,将情感融入作品中,富有情感的演唱会使作品变得更加鲜活,更加有生命力。当然,在表演的时候要注意不能违背作品本身的意愿,在尊重作品的前提下进行再创作,表现出的人物性格特征要与作品相符,不能够太夸张,这样会影响作品本身的韵味。

(三)具体行为能力的判断标准

精神障碍的判断,在医学上固有其具体指标作为判断标准,然而,当鉴定人将医学上的鉴定结果涵摄到法律上的意思能力时,则会涉及鉴定人对法律概念的理解和价值判断,因此,会出现上述相同或近似的精神障碍程度,但得到鉴定人之间不同的法律评价结果。法院应当在精神医学鉴定结果的基础上,综合其他调查结果,做出最终的法律上意思能力或行为能力的判断。医学要件是指明确精神障碍的诊断、严重程度及预后情况,以及当具体行使某一民事行为时精神障碍者所处的疾病状态。法学标准是指判定精神障碍者在行使某一民事行为对该民事行为的内涵、目的、性质、关系的认识和评价;所陈述的事实和理由是否符合自己一贯的认识标准,不能带有精神病态的观念,即能辨认自己的行为。

日本学者五十岚祯人主张,将意思能力分为功能性能力(functional ability)、临床上能力(capacity)和法律上能力(competency)。功能性能力是指收集信息,加以比较、取舍等意思决定的心理过程必要的精神机能。比较为大家所接受的机能性能力的核心信息要素为:理解能力、伦理性思考能力、对意思决定的状况及后果的认识能力以及表达的能力。该能力由精神医学和心理学通常进行的认知功能评价来判断。前文已述的各类测评工具能够比较精确地测量出患者机能性能力的强弱。临床上能力是由精神医学专家所判定的临床上的意思能力状态。通常是将功能性能力连续测评所获得的次元性现象转换为临床上能力的范畴性现象,而设定连续量的阈值,以该阈值为基准作为能力“有”或“无”的判断依据。但是,该能力的判定并非以一般人的平均功能性能力为基准,而是考虑该人的背景因素后,个别地设定其数值。即包含了价值判断的要素,要考虑本人价值观与社会一般价值观的差异。而法律上的能力是由法官判定的法规范上的能力。法律上能力以临床上能力为参考,但应考虑法律的规定。*参见[日]五十岚祯人:《意思能力につぃて精神醫學的立場かぅ》,《民事法と精神醫學》,2005年9月,第46-47页。西山诠则将意思能力的判断分为三个阶段,第一阶段,判断是否存在精神障碍,有则判断其种类及程度,由精神医学专家判断;第二阶段,判断是否因为精神障碍而存在辨识能力减轻的情形,有则判断其程度,由精神医学专家判断;第三个阶段,法官参考前两个阶段的结果做出最终的法律判断。*参见[日]西山诠:《民事精神鑑定の實際(追補改訂版》,新兴医学出版社1998年,第36-37页。

他终于明白为什么自己先后两次的攻击都没能让对方受伤流血了,因为自己根本就没有触碰到对方的身体。那具身体太枯太瘦,只占了羽袍内不到三分之一的空间,是几根竹篾将羽袍撑起,让他的身体在外人看来显得体面一些。

这些理论都主张不能纯粹依靠医学性判断,而是先由精神医学专家鉴定或诊断患者的精神障碍状况,在此基础上,进一步要求精神医学专家就其处理自己事务的能力进行判断,最后交给法律专家依据法律制定的目的和精神作出最终的法律上能力的判断。为了能够更好地对成年精神障碍者的具体行为能力进行判断,融合上述两种观点是一个取巧但实用的选择。首先,由精神医学专家诊断患者是否存在精神障碍、种类及其程度;其次,利用各类测评工具检查精神障碍者的四种基本功能是否受到损害及损害的程度;最后,由法院在此基础上进行法律的判断。因为法律本身是由普遍的价值观、知识、甚至时代的经济和政治理念决定的,法律能力的标准是社会关于个人自主和社会秩序的普遍理念的产物,受法律先例约束力的磨砺。正如社会价值观和需求随着时间而改变,行为能力的法律标准也会随之改变。正如一位学者所说:“行为能力是价值和环境的转换网络。”*Peter Margulies.“Access, Connection, and Voice: A Contextual Approach to Representing Senior Citizens of Questionable Capacity.”Fordham Law Review 62.5 (1994): 1073,1083.

据此,在对我国台湾地区“行政院卫生署”编制的《身心障碍等级》(2006年9月8日照字第0952801549号公告修正)借鉴的基础上,对于成年精神障碍者的具体行为能力的判断,可以形成下列步骤和标准:

第一,精神医学专家诊断患者的精神障碍类型和程度。此阶段较为单纯,交由精神科医师即可,法官不宜也无法提供意见。

树立人的尊严。并且,习总书记还强调:“伟大斗争,伟大工程,伟大事业,伟大梦想,紧密联系、相互贯通、相互作用,其中起决定性作用的是党的建设新的伟大工程。确保党……在坚持和发展中国特色社会主义的历史进程中始终成为坚强领导核心。”[6]这就更加说明在发展中国特色社会主义事业中党的领导的重要性,因为只有代表着人民利益的无产阶级政党才能在物化的社会中“不忘初心,牢记使命”,才能坚定自己的“阶级意识”,坚持马克思主义理论在意识形态上的指导地位,坚定社会主义方向,坚持共产主义信仰,才能带领人民走出一条以人为本、和谐发展的康庄大道。

第二,由精神医学专家对功能性能力进行判断,即运用各种量表对理解能力、思考能力、对决定结果的认识能力和表达能力加以测评。前文已述,理论研究中国内外已设计出侧重点不同的各类测评工具,在对河南省和北京市精神卫生鉴定中心的调研中了解目前国内司法鉴定实践中主要运用的还是传统智商测评、脑网络研究认知测评等工具,我国台湾地区《身心障碍等级》中涉及的指标也主要是成人智商测试或比西智力量表,记忆力、判断力和认知功能,社会功能及语言功能障碍。

第三,由法院进行的法律上行为能力的判断,需要区分管理处分财产的能力和医疗决策能力。(1)智商在该智商测试的平均值以下二到三个标准差(含)之间;记忆力轻度丧失,近事记忆局部障碍,判断力障碍;社会适应能力轻度障碍或语言功能轻度障碍的,其财产处理能力轻度受限,仅限制不动产处分、信托等特定的法律行为。(2)当智商在该智力测验的平均值以下三至四个标准差(含)之间;记忆中度丧失,近事记忆困难,判断力障碍;社会适应能力和语言功能轻度障碍,财产处理能力中度受限,应对其婚姻、遗嘱、收养、缔约等法律行为进行限制。(3)当智商在该智力测验的平均值以下四至五个标准差(含)之间;记忆力重度丧失,近事记忆能力全失,判断力丧失,对亲人的认知功能出现障碍,社会适应能力和语言功能中度以上障碍时,行为能力重度受限,应限制大部分法律行为,但日常生活事务的行为、纯获利益的行为、在法定代理人确定的目的范围内从事的行为除外。

而医疗决策能力虽然不适合采取类型化的方式加以判断,不过,在法律判断中应当注意的是,医疗决策是否与精神障碍本身相关,其判断标准也应有所区别。当医疗决策涉及该精神障碍的治疗措施和药物时,因为患者常常缺乏自知力不认为自己患有精神疾病,对医疗决策能力的判断应注意排除疾病本身的干扰;而医疗决策是关于患者患有的其他身体疾患时,医疗决策能力的判断可以参照财产处分能力的相关标准。

总之,随着人权保护意识和正常化思想的发展,以及医学和立法技术的成熟,成年精神障碍者的行为能力不应再以简单的“有”或“无”的形式出现,而应以现有行为能力制度作为一般规范、建立具体行为能力的制度,同时区分财产性行为能力和人格性行为能力的基础上,采取弹性的类型化方式,以期对成年精神障碍者提供全面而切实的保护。

 
王丽莎
《国家检察官学院学报》2018年第03期文献

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