一、 引　　言

物权和债权之区分是民法体系的线索之一。物权法坚持物权法定原则(numerus clausus)，而合同法坚持合同自由原则，这两项截然对立的原则在民法实践和学术中被奉为圭臬。通说认为，物权法定原则主要包含了类型法定和内容法定两个方面。前者要求物权的种类应当由法律规定，后者要求当事人设立的物权内容不得与法律规定相冲突。物权法定原则为绝大多数国家所接受。大陆法系中，有的国家和地区在法典中直接规定物权法定原则，比如《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”；*参见《日本民法典》第175条和我国台湾地区“民法典”第757条。有的国家在立法理由书中予以说明，比如《德国民法典》和《荷兰民法典》。*Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich—Sachenrecht, Berlin, S. 3; Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek： Boek 5, Deventer, 1981, p.3.英美法系没有成文民法典，但是物权体系在司法实践中也相对封闭，并非如合同法那样奉行意思自治。*See Keppel v. Bailey[1834] 2 Myl & K 517, 47 ER 106; Hill v. Tupper[1863] 2 H& C 121, 125.理论上，物权法定原则的正当性主要存在于以下几个方面。首先，这个原则是实现物债二分的一个标准。物权法定原则要求物权法直接枚举物权类型，在物权体系之外的即为债权，从而通过排除法实现了物权和债权的区分。*参见杨代雄： 《物权法定原则批判——兼评〈中华人民共和国物权法〉第五条》，载《法制与社会发展》2007年第4期，第21页。其次，在政治上，这个原则可以整理封建物权，防止其复活。封建物权是人身附属于物权的物权制度，其严重威胁到个人自由，因此物权法定是个人自由的保护机制。*参见谢在全： 《物权法论(上册)》，中国政法大学出版社2011年版，第33页。在经济上，物权法定有助于实现物的有效利用和安全流转，预防形成低效的利用关系。物权法定原则浸透着家长主义的因素，其目的在于引导当事人形成有效的物之利用关系。最后，从公示角度而言，物权法定有助于公示机制的运转，防止物权自由化带来的登记负担过重。*See Henry E. Smith, “The Language of Property： Form, Context, and Audience”, 55 Stanford Law Review 1167-1173 (2003).物权法定原则有助于不动产登记簿的格式化和标准化，降低登记成本。

不过，物权法定原则也备受质疑。由于物权法定原则排除当事人在物权类型和内容上的意思自治，导致了物权体系的僵化，常常使得现有物权制度难以满足社会发展的需要。一种观点认为，虽然物权体系的封闭性具有僵化滞后的不足，但依然需要坚持该项原则；物权法定原则需要缓和，比如承认习惯法上的物权，允许法院在一定情形中认定新物权，以保证物权体系保持动态的稳定。*参见前注〔5〕，谢在全书，第36页；张晓娟： 《在意思自治与法律强制之间——关于物权法定原则的思考》，载《现代法学》2007年第6期。另一种观点认为，物权法定原则是历史遗留的产物，没有坚实的社会经济理由，所以应当废除；物权法定违反了私法自治原则，是对个人自由的不当限制，为了保证民法体系的自洽，应当在坚持公示原则的基础上坚持物权自由原则。*参见前注〔4〕，杨代雄文；常鹤翱： 《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》2006年第5期。

2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第116条原封不动沿袭了《物权法》第5条，规定了物权法定原则。*《民法总则》第116条： 物权的种类和内容，由法律规定。这似乎意味着过去的理论探讨对立法者并未产生什么影响，第116条依旧严格地坚持了物权法定，并未留有任何松动的余地。在《中华人民共和国民法总则》刚刚通过之后，有学者撰文主张在物权法编中确立“物权法定缓和原则”，将“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”纳入物权法编，认为当事人设立的权利只要符合“物权是权利人依法对特有的物享有直接支配和排他的权利”，就可以成为物权。*杨立新： 《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》，载《清华法学》2017年第2期，第27页。这种见解似乎存在循环推理的问题。在实践中，新型权利面临的主要问题就是该权利是否可以约束第三人，是否具有排他性。换言之，排他性效力(第三人效力)是问题，而不是认定新型物权的标准。此外，对“物”的“直接支配”是否可以作为判断标准也存在疑问。承租人直接支配租赁物，但是立法者却有意将承租权排除在物权之外。在地役权关系中，地役权人往往不直接支配供役地，甚至还有权要求供役地人负担附随性的积极义务，但这并不妨碍地役权是一项物权。*Jens Thomas Füller, Eigenständiges Sachenrecht? Tübingen, 2006, S. 39-41.因此，如何设计物权法定原则缓和条款是当前民法典编纂的棘手问题。

事物的认知不仅可以从本身着手，而且可以从其对立面着手。物权法定的对立原则就是物权自由(numerus apertus)。*Numerus apertus意指物权开放，其中numerus代表数量，apertus代表无限和开放，二者结合就是指物权的数量不受限制，物权体系保持开放。当前采取物权自由原则的国家主要有南非、西班牙、瑞典、丹麦、挪威和芬兰。*See Isabel V. Gonzlez Pacanowska and Carlos Manuel Díez Soto, National Report on the Transfer of Movables in Spain, in National Reports on the Transfer of Movables in Europe (Volume 5), Munich： Sellier, 2011, pp.428-429; Martin Lilja, National Report on the Transfer of Movables in Sweden, in National Reports on the Transfer of Movables in Europe (Volume 5), Munich： Sellier, 2011, p.46; Jan-Ove Frstad, National Report on the Transfer of Movables in Norway and Denmark, in National Reports on the Transfer of Movables in Europe (Volume 5), Munich： Sellier, 2011, p.217; Miki Kuusinen, National Report on the Transfer of Movables in Finland, in National Reports on the Transfer of Movables in Europe (Volume 5), Munich： Sellier, 2011, p.314.我们选取南非物权法上的物权自由原则作为考察对象，试图为认知和缓和物权法定原则提供一个反面的思考维度。本文主要分为四个部分。第一部分详细介绍南非的物权自由实践，第二部分则涉及物权自由原则的理论性和实践性启示。第三部分将结合我国的立法实践，尝试提出一个缓和物权法定原则的方案，最后一部分是结论。

二、 物权自由原则的实践

(一) 主要争议及背景

南非属于混合法系，在历史上受过英国和荷兰的殖民统治。*See Francios du Bios, “Introduction： History, System and Sources”, in C.G. van der Merwe and Jacques E. du Plessis eds., Introduction to the Law of South Africa (Deventer： Kluwer Law International, 2004), p.1.南非没有成文的民法典，但是它的私法规范和体系深受罗马法的影响，具有浓厚的大陆法系色彩。*南非是目前依然实行罗马-荷兰法(Roman-Dutch law)的国家之一，苏格兰也是如此。罗马-荷兰法的核心特征在于通过司法将罗马法原理适用于案件之中。一方面，和普通法系一样，法官在法律实践上占有主导地位，司法裁判必须遵循先例；另一方面，和大陆法系一样，南非私法沿袭了罗马法传统，以罗马法原理为裁判的依据。由于裁判的标准在于罗马法原理，学者的观点在实践中占有重要的地位。在南非，成文法、司法判例和习惯法是主要法律渊源。先例是法律渊源之一，法官有遵循先例的义务，因而南非法律体系具有海洋法系的色彩。*See A.B. Edwards, “Sources of South Africa Law”, in Introduction to South Africa Law and Legal Theory (Butterworths, 1995), pp.378-538.混合法系特质的一个体现就是南非财产法体系的独特性： 一方面，南非坚持大陆法系的物债二分，认为物权和债权是不同类型的权利，二者在对世性上存在差别；另一方面，南非不坚持物权法定原则，当事人有权自由创设物权，物权和债权的区分缺少一个刚性标准。之所以采取物权自由原则，一个历史原因就是南非在接受“罗马-荷兰法”的时候，荷兰法没有承认物权法定原则。*See Marda Horn, “The Development of the Distinction between Real and Personal Rights in South Africa”, in Ann Apers, Sofie Bouly, Elien Dewitte and Dorothy Gruyaert eds., Property Law Perspectives III (Intersentia, 2015), p.100.在物权自由的背景下，物债二分的问题变得更加复杂，南非学者将之称为“没有解决方案的问题”。*A.J. van de Walt, “Personal Rights and Limited Real Rights： An Historical Overview and an Analysis of Contemporary Problems Related to the Registrability of Rights”, in 55 THRHR (1992), p.179.不过，物权自由原则导致的物债界限的模糊性并不严重，并且仅在特殊情况下才会出现。

在实践中，具体权利是否可以构成“所有权切割”往往可以确定，这个理论总体上可以保证物权认定的稳定性和预见性。在一些中间情形，“所有权切割”理论并不能提供完全确切的指引。物权性限制和债权性限制之间可能只存在程度上的区别，司法对于这些中间类型的权利可能会做出不一致的裁判。下文重点介绍这个理论在金钱给付请求权中的适用，以此来展示物权自由原则的优势和弊端。之所以选择这类案例，主要基于以下几个理由： 首先，这个权利处于物权和债权之间，是物权自由实践中的一个典型案例；其次，这个权利在南非存在很多争议，能够全面展示物权自由原则实践的优势和弊端；最后，我国在实践中也存在类似的问题，比如收费权和不动产收益能否被构建成为用益物权。*参见宋刚： 《论收益权能的用益物权化》，载《法商研究》2013年第6期，第10页。

其次，物权资格问题主要涉及既类似于物权又类似于债权的权利。*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 179.当事人关于某项不动产达成的协议类似于典型物权，但是又不同于实践中的典型物权。只在这个时候，是否承认协议具有物权效力才存在困难。虽然南非没有坚持物权法定原则，但是司法实践和《契约登记法案》都承认了一系列典型物权，具有一个相对固定的物权体系。对于新型物权，南非法院采取比较保守的态度，这被视为一项基本原则。*See P.J. Badenhorst, “Registrability of Rights in the Deeds Office”, in 63 THRHR (2000), p.504.所有权的认定往往不存在问题，因为所有权在南非被认为是最为广泛的物权，并且具有统一性。*不过，南非承认了信托制度。在1988年的信托法改革中，立法者同时承认了英美法上的所有权信托(ownership trust)和罗马-荷兰法上的托管信托(bewind trust)，允许委托人自己决定是否将所有权转让给受托人。[See M.J. de Waal, “The Uniformity of Ownership, Numerus Clausus and the Reception of the Trust into South African Law”, 3 European Review of Private Law 448 (2000), p.448.]在所有权信托下，受托人是信托财产的所有权人，而受益人只对受托人享有债权性质的请求权。由于南非将信托定位成一种财产管理机制，信托财产与受托人的财产严格分离，受托人有权在受托人破产的情况下请求分离信托财产。[See M.J. de Waal and R.R.M. Paisley, “Trusts”, in Reinhard Zimmermann, Daniel Visser and Kenneth Reid eds., Mixed Legal Systems in Comparative Perspective： Property and Obligations in Scotland and South Africa (Oxford University Press, 2004), pp.819-848.]因此，争议主要集中在限定物权和债权的界限： 当事人就不动产所创设的法律关系在什么情况下可以构成一项限定物权。*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 179.

最后，物权认定分为两个步骤： 第一步就是判断当事人是否具有明确的物权意图；第二步就是设立的权利是否构成“所有权切割(subtraction from the dominium)”，是否具有物权的资格。物的利用既可以采取物权形式，也可以采取债权形式。只有当事人具有明确的物权意图时，所涉权利才有可能成为物权，这是尊重当事人意思自治的结果。物权意图必须清晰明确，当事人最好直接约定设立的物权会约束土地的受让人，这是保护第三人合理期待的要求。物权设立意图主要涉及合同和遗嘱的解释问题，在无法确定当事人是否具有物权意图时，需要适用“无负担原则(passivity principle)”。*所谓的“无负担原则”就是指在不能基于合同解释确定当事人是否存在物权意图时，应当推定当事人无此意图，所有权不负担限定物权。这个原则的基础有二： 一个就是在约定不明时，应当对债务人做有利的解释；另外一个就是物上负担越少，所有权效用越大。(See Marda Horn, supra note 〔17〕, at 108.)物权意图的认定并不存在太多的争议，其不是本文主要论述的对象。

第二步涉及物权属性的判断，即所涉权利是否本质上具有物权品格。回答这个问题需要适用由司法发展出来的“所有权切割”理论，即所设权利应当限制所有权权能，构成所有权的一部分。下文还会详细论述这个理论及其在实践中的适用。需要注意的是，一个权利是否具有物权属性，并不是一个纯粹的教义学问题，它还涉及社会政策。*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 179.在判断一项权利本质上应否具有物权资格时，社会效果具有重要意义。*这里典型的例子就是矿产权(mineral right)。在南非，矿产的开采权以行为作为客体，是一项债权性权利，但是为了保证矿业经济的繁荣和稳定，南非认定矿产权是独立于所有权、限定物权和用益物权之外的第四项物权。当然，即使一个权利具有物权资格，也仅仅意味着它有可能成为物权。如果当事人欠缺明确的物权意图，这个权利依旧是债权。

1. “Geldenhuys案”

1. 登记能力的概念

不动产的公示方法是登记，登记是不动产物权变动的生效要件，并且物权变动过程受到物权行为无因性原则的支配。*See D.L. Carey Miller and Anne Pope, “Land Title in South Africa”, Juta (2000), p.50.在这一点上，南非物权变动规则和德国的物权变动模式相似。受荷兰土地登记的影响，南非不动产登记系统采取“契约登记(deeds recordation)”模式，而非德国式的“权利登记(title registration)”模式。*D.L. Carey Miller and Anne Pope, supra note 〔28〕, at 46.当事人欲设立一项物权，就需要公证并登记设立契约。登记机关有义务审查设立契约是否成立了一项物权，只有物权性契约才能登记。因此，一项涉及不动产的权利到底是物权还是债权取决于该项权利是否具有登记能力。登记能力就是指一项权利在登记簿上进行登记的资格。登记能力和物权这两个概念互相纠缠。一项权利只有在登记之后才能成为物权，而法律规定只有物权才具有登记能力。1937年《契约登记法案》第3条列举了一些可以登记的权利，但是在第r项包含了一个开放条款，规定列举之外的物权也可以具有登记能力。*《契约登记法案》第3条r项： 除本条列举的物权之外，(登记机关)还应登记其他物权的转让、变更和消灭。第63条第1款规定，债权性契约不得记载于登记簿之上。这产生两个结果： 一者是某个权利是不是物权的关键在于它是否具有登记能力，另一个就是债权不能因错误登记成为物权。*See D.L. Carey Miller and Anne Pope, supra note 〔28〕, at 109.1973年，第63条又添加一个条款，允许登记附随于物权的债权性条款，不过该条款没有规定登记的效力，也没有明确规定登记的债权条款是否可以约束第三人。*Section 10 of Act No. 62, 1973.

登记能力的概念并不能解决物权界定问题，主要原因有二。首先，《契约登记法案》存在循环定义的问题。*根据《契约登记法案》第102条之规定，所谓的物权就是指在登记之后成为物权的所有权利。该款没有真正界定什么是物权，而仅仅规定了登记是设立物权的要件。这个法案只规定物权才具有登记能力，债权原则上不能进行登记，而没有明确界定什么是物权和债权。*See Marda Horn, supra note 〔17〕, at 100.因此，一个权利是否具有登记能力无从知晓。在凭借登记能力来认定物权时，法官最终还是要回到什么是物权这个问题。在南非，登记机关是一个“准司法”机关，其有权判断当事人设立的权利是否具有物权资格，是否具有登记能力。*Hanri Mostert and Leon Verstappen, “Practical Approaches to the Numerus Clausus of Land Rights”, in Warren Barr ed., Modern Studies in Property Law (Volume 8, Oxford University Press, 2015), p.366.这个准司法权的一个结果就是存在大量私人起诉登记机关的案件： 前者认为登记的权利是一个物权，具有登记能力，而登记机关则持相反观点，拒绝登记。在这个情况下，当事人会将登记机关起诉至法院，由法院决定所涉权利是否具有物权资格。

其次，实践中存在不少债权登记的情形。这些债权主要分为两类： 一种是与物权有密切联系的合同条款(附随于物权的债权条款)；另外一种是和物权取得有关的债权条款，比如优先购买权条款、回购条款和选择权条款。*Silberberg and Schoeman, The Law of Property (Butterworth, 1983), pp.53-58.前面已经提到，为了登记的全面性，《契约登记法案》第63条明确规定第一类债权具有登记能力，但是登记是否可以产生物权效力并不明确。如果这类债权条款和物权一道登记，那么是否可以推定第三人知晓，并进一步认为第三人负有遵守的义务？这个问题存在争议。第二类债权被一些学者称作“期待性权利(anticipatory right)”，*Bram Akkermans, The Principle of Numerus Clausus in the European Property Law (Intersentia, 2008), p.482.其登记能力和效力取决于判例。优先购买权是一种对于所有权的限制，具有登记能力；*See Silberberg and Schoeman, supra note 〔36〕, at 58.回购权和优先购买权性质相同，所以回购条款也具有登记能力；*“Denel case”, see The South Africa Law Reports 1999 (2), Juta, 1999, p.417.选择权条款是否具有登记能力并不清晰，新近的案例承认其登记能力。*See P.J. Badenhorst, supra note 〔22〕, at 504; D. Carey Miller, “The Acquisition and Protection of Ownership”, Juta， 1986, p.208.值得注意的是，第二类债权在登记之后依旧属于债权，并不因为登记而取得物权地位。不过登记可以赋予物权性效力，可以对抗第三人，登记机关也不会登记与之相冲突的其他权利。*See Cornelius van der Merwe, “Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South Africa”, South African Law Journal 812 (2002).

2. “所有权切割”理论

从知识产权评议在我国十余年的实践来看，其所承载的功能不断丰富和拓展：一方面，知识产权评议的目的从单纯的防范重大经济科技活动的知识产权风险，逐渐延伸至优化政府经济科技决策和政府管制；另一方面，知识产权评议的适用范围从具体的经济科技活动（初期主要针对政府投资项目），逐渐扩展至产业发展、科技进步、国际投资和国际贸易等领域的政策制定、政策实施与宏观层面的经济科技决策。

“所有权切割”理论在“Geldenhuys案”中被系统阐释，用以解释限定物权和所有权的关系，判定什么样的权利才能构成物权。*See Hanri Mostert, “The Diversification of Land Rights and Its Implications for a New Land Law in South Africa”, in Elizabeth Cooke ed., Modern Studies in Property Law (Volume 2, Oxford University Press, 2003), p.5.这个理论最早由罗马-荷兰法学者胡果·格老休斯提出，他认为限定物权乃是“片段的所有权(gebreckelicke eigendom)”；坚持物权法定原则的法国法也接受这个理论(démembrement)，只不过其仅用于解释限定物权和所有权的关系。*Bram Akkermans, supra note 〔37〕, at 481.“Geldenhuys案”的判决进一步细化了这个理论，使之更加具有操作性。根据这个判决，物权判定的关键不是权利本身，而是权利所对应的义务： 如果对应义务构成不动产上的负担，是切割所有权的结果，那么设立的权利就是物权，并可以登记；如果对应义务仅仅是人的负担，那么设立的权利就是一项债权，不能登记。*See M.J. de Waal, “Identifying Real Rights in South Africa Law： the ‘Subtraction from the Dominium’ Test and Its Application”, in Steven Bartels and Michael Milo eds., Contents of Real Rights (Wolf Legal Publisher, 2004), p.86.当然，《契约登记法案》第63条已经明确规定附随于物权的债权可以登记，只不过登记的效力并不明确。

这个理论的基石有二： 一个就是物权和债权在客体上的差异，另一个就是限定物权在内容上属于所有权的一部分。就客体而言，物权是一项针对物并且以物为客体的权利，而债权是一项针对人并且以给付为客体的权利。如果案涉权利所对应的义务只约束特定的债务人，那么其就是一项债权。债权具有相对性，债权人和债务人的具体身份具有重要意义。物权是物上的负担，其约束不特定的所有权人。限定物权所约束的所有权人不是一个特定的人，所有权人的具体身份没有意义，它可以约束享有土地所有权的所有人。*See Marda Horn, supra note 〔17〕, at 103.就内容而言，限定物权是所有权的一部分，乃是切割所有权的结果。如果一项权利不能限制所有权，不构成所有权的一部分，那么就不是限定物权。*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 181.限定物权可以在两种意义上构成“所有权切割”： 一种就是该项限定物权赋予权利人一些内在于所有权的权能，另一种就是该项限定物权在某种程度上限制了所有权。*See Silberberg and Schoeman, supra note 〔36〕, at 47.

(三) 典型案例之介绍

首先，物权资格问题主要发生在不动产场合。*A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 179.如果案件不涉及任何物或只涉及动产，往往不会发生争议。物权是针对物的权利，没有一个具体的物作为载体，就不产生物权界定问题。在动产的情形，由于动产上可以负担的物权很有限，当事人对于动产的利用也比较简单，司法判例也没有发展出什么新型动产物权。*See M.J. de Waal, “Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South African Law”, 3 (3) Electronic Journal of Comparative Law (1999).此外，动产的公示方法是占有，新型的动产物权难以通过登记而公示，第三人效力缺少正当基础。

(二) 核心概念和理论

这个案例主要涉及两个遗嘱条款： (1) 在第一个继承人成年之后，被继承的土地应当均分；(2) 继承人应当按照抽签的方式分配土地所有权，抽得建有农场土地的继承人应当向其他继承人支付特定数额的金钱。立遗嘱人请求登记，但是登记机关拒绝登记这两个条款，理由是它们属于债权条款，没有登记能力。*See A.J. Van de Walt, Law of Property： Casebook for Students (Juta， 1992), pp.13-14.

基于“所有权切割”原理，法院判决认为，第一个条款涉及物权关系，可以登记；第二个条款本身无登记能力，但是它与第一个条款存在密切关系，也可以登记。土地的分割方式(平均划分，抽签决定)属于物上负担，构成对于所有权的限制，可以登记并约束第三人。金钱给付则不构成物上负担，它不是对于所有权本身的限制，只是针对特定人的给付请求权，因此是债权性关系。由于还未抽签，土地所有权人和给付义务人尚未确定，所以这个权利不具有确定性，不能成为物权。*See A.J. Van de Walt, supra note 〔49〕, at 14-17.金钱给付请求权本身是债权，它不能因为登记而变成物权。*See A.J. Van de Walt, supra note 〔49〕, at 18.

酒后，伍亦苒亲自将王树林送到了酒店，翌日一早，又专门安排了醒酒养胃的早点送到王树林的房间。这让王树林十分的受用。在去机场的路上，伍亦苒有心似无意地说，王总，你说一句实话，我真的有王母娘娘那么老吗？

2. “Odendaalsrus Gold案”

这个案例主要涉及土地转让中的矿产开采收益保留条款的性质问题。原告打算转让案涉土地，该土地含有矿产。转让合同包含了一个条款，授权原告及其继承人请求土地所有权人支付一半的矿产开采收益。登记机关拒绝登记，理由是该项请求权是债权，不具有登记能力。*See The South Africa Law Reports 1953 (1) (Juta， 1954), p.600.

法院认为该项保留的权利是一项物权，具有登记能力。矿产是土地所有权的一部分，矿产开采收益属于土地利用产生的孳息。因此，原告保留的收益请求权构成所有权切割，是一项针对土地本身的权利。此外，这个权利也具有确定性： 所涉土地已经明确，并且所有权人也获得了开采收益。*See supra note 〔52〕, at 611.这个案例限制或推翻了“Geldenhuys案”判决，金钱给付请求权可以具有物权属性。

3. “Lorentz案”

这个案子涉及两个合同条款： (1) 案涉土地应当被划分成三块，两个所有权人各取得一块土地的所有权，第三块土地归二者共有；(2) 若一方在其获得的土地上进行开发，那么另一方有权取得开发产生的一半利益；该条款基于双方的继承人和受让人。案涉合同经过公证，并且已经登记。原告认为该些条款构成地役权，因此可以约束第三人；被告则持相反观点，认为其仅具有债权效力。

该案与“Geldenhuys案”非常相似，二者都涉及两个问题： (1) 不动产的划分方式是否可以构成物权关系的一部分；(2) 特定金钱的给付能否构成物权性债务。对于第一个问题，两个判决都采取了相同态度，认为不动产的划分方式构成物权关系的一部分，可以约束第三人。在第二个问题上，本案采取了不同于“Geldenhuys案”的解释路径。法院认为，即使要求所有权人给付特定数额金钱构成对土地所有权的限制，符合“所有权切割”理论，但是该限制并不是物理意义上的限制，不能成为物上负担。*See A.J. Van de Walt, supra note 〔49〕, at 20-28.

4. “Pearly Beach Trust案”

各级导线点宜施测图根级水准高程，高等级导线(如一级导线)沿主要道路布设，没有管线的地区则不必布设控制点，次要道路加密二级或图根级导线。以此为基础在全测区加密图根水准。

该案同样涉及特定金钱支付请求权的性质问题。根据案涉合同之约定，第三人有权在以下情形中请求土地受让人(及其继承人或者受让人)支付三分之一的收益： (1) 开发或者转让该土地获得的收益；(2) 开发或者转让该土地上的矿产而获得的收益。原告请求登记机关进行登记，主张其构成一项限定物权，而登记机关认为其不构成一项物权，因此拒绝登记。*See The South Africa Law Reports 1990 (4) (Juta， 1991), p.614.

在该案判决中，法院推翻了先前的判决，认为金钱给付请求权构成“所有权切割”，属于物权关系。判决认为，所有权的权能之一就是转让权，转让价金是所有权的内容之一，部分价金的给付请求权构成对所有权的限制。*See supra note 〔55〕, at 616-618.

(四) 典型案例之评述

在认识上文所涉及的四类金钱支付请求权时，需要区分纯粹金钱支付请求权和物上金钱支付请求权(土地收益给付请求权)。前者是指与土地无直接关系的请求权，而后者与土地密切关联，给付的内容乃是土地孳息的一部分。*See D. Carey Miller, supra note 〔40〕, at 208.“Geldenhuys案”中的金钱给付请求权与土地本身缺少密切联系： 这个请求权的发生事由不是土地本身，而是抽签的结果。在这个案例中，给付的金钱并不属于不动产的孳息，与土地没有直接联系。因此，即使该请求权因为登记的完整性而获得登记能力，也不能成为物权。关于这一点，南非学者没有争议。

“Lorentz案”“Odendaalsrus Gold案”和“Pearly Beach Trust案”中的请求权则是针对土地孳息的权利，和土地存在密切关系。这三个案件中，判决都一致认为土地孳息属于土地的一部分，孳息请求权构成对于所有权的限制，构成所有权切割。区别在于：“Odendaalsrus Gold案”和“Pearly Beach Trust案”正常遵循了“所有权切割”理论，认为权利一旦通过这个理论的检测，就属于物权，而“Lorentz案”限缩适用了“所有权切割”理论，认为只有物理意义上的切割才是适格的切割。之所以将“所有权切割”理论限制在物理意义的范围内，主要的原因还在于对应义务的消极性。只有是物理性的切割，所有权人才不需要负担积极义务，物权的客体才是无意志的物。

大部分南非学者赞同“Lorentz案”判决限制性地适用“所有权切割”理论，并将之视为物权和债权的分水岭。*See C.G. van der Merwe and M.J. de Waal, The Law of Things and Servitudes (Butterworths, 1993), p.50; M.J. de Waal, supra note 〔20〕; Hanri Mostert and Leon Verstappen, supra note 〔35〕, at 369.主流观点认为，不动产收益给付请求权本质上是一项债权。主要理由在于以下三点： (1) 从客体角度来看，物权的客体是物，而债权的客体是给付行为。金钱给付请求权的客体是义务人的给付行为，而非土地，因此不能成为物权；(2) 从权利来源角度而言，物权主要源自原始取得或继受取得，债权源自合同、侵权和其他法律事实。金钱给付请求权实际上是以债权合同为基础的请求权，登记不能使该权利成为物权；(3) 从对应义务的性质来看，金钱给付请求权要求义务人负担一项积极义务，这不符合物权只能要求第三人负担消极义务这个原则，威胁到了人身自由。*See Sonnekus, 1991 TSAR, pp.179-180, cited from A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 196.

最后，合同文本的篇章也具有显著特征。首先从结构上看，合同文本条目清楚，语篇规整；从文本内容上看，合同基本由约首、正文和约尾构成，每部分包含的款项和结构比较固定。其正文部分完整且详尽，条理清晰，逻辑严密。

有的学者则反对“Lorentz案”而支持“Pearly Beach Trust案”的判决，理由主要有以下几点： (1) 所有权包含了处分和使用的权能，孳息的享有是所有权的内容之一，因此所有权人有权将孳息取得权转让给他人，并形成一个物权关系。拒绝将之视为物权会导致“所有权切割”理论变得没有意义，完全没有必要将该理论限于物理性切割的范围；*See A.J. van de Walt, supra note 〔49〕, at 28-30.(2) 在现代社会，物的利用呈现多元化的趋势，没有必要固守传统的物权观念，物权主体不需要与物存在物理意义上的联系。通过宽泛理解，土地收益的给付请求权也与土地本身存在联系，其所对应的义务可以被视为物上负担；*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 197-199.(3) 虽然物权原则上不能要求义务人承担积极义务，但是物权法已经承认了例外，我们没有必要担心积极义务会威胁到人身自由。*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 200.根据这一观点，金钱给付请求权应当区别对待： 如果该给付仅仅是针对土地的所有权人，要求该所有权人承担义务，那么构成一项债权；如果该给付源于所有权产生的孳息，构成对于所有权本身的限制，那么就是物权。*See D.L. Carey Miller and Anne Pope, supra note 〔28〕, at 107.

由此可见，在南非的物权自由原则下，土地收益给付请求权的物权资格并不明确。实际上，这种请求权类似于德国法上的实物负担(Rellast)。*See Cornelius van der Merwe, supra note 〔41〕, at 813.实物负担的特征就是“对权利人支付‘来自土地的’继续性给付”。*[德] 鲍尔、施蒂尔纳： 《德国物权法(上)》，张双根译，法律出版社2004年版，第736页。实物负担要求土地所有权人负担一项个人义务，即积极性的给付义务。在德国学者看来，这种物权缓和了物权法定原则，将合同自由融入到物权法之中。*See Manfred Wolf, “Marketability contra Freedom of Parties in the Law of Land Burdens”, in Sjef van Erp and Bram Akkermans eds., Towards a Unified System of Land Burdens? (Intersentia, 2006), p.20.因为《德国民法典》第1105条直接承认了这种物权，所以它的物权地位不生疑问。南非物权法没有以成文法确立这种给付请求权的物权地位，所以司法实践面临着不确定和不一致的问题。这体现了物权自由原则的弊端，即中间类型权利的属性认定面临不确定性。

上述系列案例还表明，“所有权切割”理论并不能完美划定物权和债权的界限。因为这个理论要求当事人设立的权利应当属于所有权的一部分，或者限制了所有权的权能。实际上，限定物权和债权都可以限制所有权人的权能，限制所有权人占有、使用、收益和处分标的物的权利。*See Silberberg and Schoeman, supra note 〔36〕, at 48.物权性限制和债权性限制的区分仅仅是程度上的，即是否可以约束第三人。这也是为什么“Lorentz案”的判决主张要将“所有权切割”限定在“物理意义”的范围内，通过限制“所有权切割”理论的适用来获致物权认定的稳定性和预见性。*See P.J. Badenhorst, supra note 〔22〕, at 505.如果采取这种限制性态度，那么上文提到的优先购买权、优先回购权和选择权就无法通过“所有权切割”的检测。*See P.J. Badenhorst, supra note 〔22〕, at 505.因为这些权利乃是对于所有权人处分权的限制，不构成物理性切割。土地收益的给付请求权也将无法通过检测，因为这种权利仅仅是对于所有权人收益权的限制，也不构成物理性切割。这样一来，南非的物权体系会面临“缩水”的问题。

(4)专业除开设专业基础课程、核心课程以及实训课程外，还开设通识课程，以培养学生成为兼备职业道德、人文素养、负有社会责任的技术人才。专业培养目标与课程设计关联性如表2所示。

三、 物权自由原则的启示

南非的物权自由实践对于坚持物权法定原则的传统物权法是一个例外，为我们重新审视传统物权法提供了一个新的视角。这种启示不仅是理论性的，也是实践性的。

(一) 物权的客体和内容

1. 传统理论： 物上负担+消极义务

南非物权法坚持物债二分，认为物权和债权的区分主要集中在客体和效力两个方面。物权的客体是物，债权的客体是给付行为，客体的差别决定了二者在内容上存在不同。物没有主观意志，也不能积极行动，因此物权所对应的义务是物上的义务，它表现为物权人无权请求义务人负担积极作为义务。这被称为物权的消极性原则。物权对应义务的消极性和物权效力的对世性相契合： 物权是对世权，可以约束不确定的第三人，因此物权人只能要求第三人负担消极义务。债权的客体是债务人的给付行为，该种行为既可以是积极的，也可以是消极的。债权不受到消极性原则的限制，因为债权只能约束特定的债务人，不会对第三人产生不利益。相对于消极义务而言，积极义务要求义务人为一定的行为，因此对义务人自由的限制更明显。*See Bernard Rudden, “Economic Theory v. Property Law： The Numerus Clausus Problem”, in John Eekelaar and John Bell eds., Oxford Essays in Jurisprudence (Oxford UPS, 1987), pp.249-250.

上文已经指出，物权和债权在客体和对应义务上的差别是“所有权切割”理论的基础。民法以权利为本位，我们在研究物权时往往从权利角度入手，关注物权人凭借物权享有哪些利益，可以针对物从事何种行为。然而权利和义务是一枚硬币的两面，从义务视角可以反观物权的本质。现代租赁权之所以采取债权结构，一个重要原因就是租赁权不单纯以租赁物为客体，出租人还需要负担积极性义务。在租赁物交付之前，出租人负有交付租赁物的义务；在交付之后，出租人还负担相应的维修义务。出租人的积极义务使得租赁权无法与传统物权结构相契合，转而采取债权构造。*See Thomas J. Miceli, C.F. Sirmans and Geoffrey K. Turnbull, “The Property-Contract Boundary： An Economic Analysis of Leases”, in 3 American Law and Economics Review 166(2001).

因此，南非的物权自由是“物权”的自由。虽然当事人有权自由设立物权，但是当事人设立的权利必须是一项物权，这个权利应当符合物权的本质。在这个意义上，物权自由并不是绝对的自由，它受到自身的限制。“所有权切割”理论从限定物权和所有权的关系出发，认为适格的限定物权必须是所有权内容的一部分，这是限定物权的物权性本质。这个本质意味着限定物权人不能要求所有权人负担积极性义务，否则物权的客体就不再仅仅是无意志的物，而是有意志的人的给付行为。物债二分首先是物权和债权的自我区分，即二者在本质上的区别。物权自由原则和物债二分并不存在矛盾。只不过在物权自由原则下，物权和债权的区分需要诉诸物权的本质，法官仅仅事后审查当事人设立的权利是否符合物权的本质。物权自由原则仅仅意味着当事人可以自由地设立物权。比较而言，物权法定原则是物债二分的外部刚性机制，立法者以封闭的物权体系直接划定了二者的界限。

2. 新的趋势： 人的负担+积极义务

上述传统原理在现代社会已经受到限制，越来越多的积极义务开始具有物权效力。上文所讨论的金钱给付请求权就是一个例子。虽然这种权利是一项针对土地所有权人的请求权，其对应义务是土地所有权人的积极给付义务，不符合物权的支配性和对应义务的消极性，但是给付的内容属于土地孳息的一部分，而孳息是所有权内容的一部分。在这个意义上，土地收益给付义务也可以被理解为一项物上负担。正是因为这种权利兼具物权和债权属性，“Pearly Beach Trust案”和“Lorentz案”才做出了不同的裁判，尽管二者都认为这个权利是对于所有权的限制。虽然南非主流观点支持“Lorentz案”，批评“Pearly Beach Trust案”没有遵循先例，但是这正表明司法实践的趋势似乎更加关注裁判的社会效果，而不愿仅仅受制于传统教义。这是物权自由原则的一个趋势，即法官可以适时调整策略，以满足个人的制度性需求。

二是加强储量评估资料提交与审查的制度建设，确保资料准确详实。没有完善的机制与可操作性的制度是不可能做好SEC储量评估工作的。首先，进一步完善储量评估资料的审查把关制度，如以专家组形式审查把关、实施审核人负责制；其次，进一步完善储量评估资料管理系统。

在坚持物权法定原则的国家，登记也在不断模糊物权和债权的界限。这一点在荷兰法上尤为明显： (1) 可登记物共有人之间的分管协议，在登记之后其可以取得物权效力，约束继受取得人；*《荷兰民法典》第3： 17条第1款： 除可以按照其他法律规定登记的事实外，下列事实可以载入公共登记簿： ……(d)登记财产的共同权利人之间达成的章程或其他规则。(见前注〔74〕，王卫国书，第11页。)(2) 根据立法理由书和荷兰最高院的判例，与物权有密切联系的债权条款可以成为物权的一部分，从而具有第三人效力，但前提是这个条款与物权共同登记；*See Bram Akkermans, supra note 〔37〕, at 308.(3) 当事人可以自由约定不动产上的消极义务(kwalitatieve verplichting)，这个义务在登记之后可以取得物权效力，这至少在有限的范围内放弃了物权法定原则；*《荷兰民法典》第6： 252条第1款： 合同可以约定当事人之一的与其登记财产有关的容忍或者不作为的义务转移给通过特别资格取得财产的人，并且该约定也可以约束从财产权利人处获得财产使用权的人(见前注〔74〕，王卫国书，第239页)。See Vincent Sagaert, supra note 〔82〕, at 1054.(4) 预告登记亦使得登记财产的买受人在取得所有权之前获得优先之地位。*See Bram Akkermans, supra note 〔37〕, at 302-303.需要注意的是，这些权利本质上乃是债权，只不过因为登记而获得了第三人效力，它并不因此成为物权。最后，荷兰制定了财产法总则编，将有体物和无体物同等对待，所有类型的财产都可以成为用益权(第3： 201条)和质权(第3： 227条)的客体，在一定程度上缓和了物权客体的物权法定原则。

电气设备检查的技能；电气设备状态性能判断的技能；电气设备故障处理的技能；电气设备倾向管理的技能；电气设备日常维护的技能；电气点检需要掌握的专业技能

十二、来稿刊登后本刊编辑部按国家版权局有关规定从优一次性支付稿酬，稿酬中含光盘版和网络版的稿酬。杂志出版后向论文第一作者赠送当期杂志2册（短篇1册）。

实际上，积极义务作为物权关系的一部分已经在某些领域得到认可。以荷兰法为例，需役地人可以要求供役地人负担维护等必要的积极义务，出质人应当向质权人给付因管理出质物而产生的必要费用；*《荷兰民法典》第71条第2款： 地役权加于供役地上的负担也可以包括维护供役地，或维护目前或将来全部或部分位于供役地上的建筑物、工作物或植物的义务。(《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第127页。)永租权也可以附带积极义务，但出租人积极义务的目的必须为了更好实现租赁权功能，并且和永租权存在密切的联系。*在一则永租权案例中，鹿特丹市政厅出租了一个港口，并要求承租人保持港口水深达到一定程度。荷兰最高院认为，这个义务以及违反该义务所产生的金钱赔偿请求权同永租权存在密切的联系，并且不违反这个物权的本质，因此它们可以作为永租权关系的一部分。如果承租人将永租权转让给第三人，那么第三人也需要负担该维护义务。(HR 16 maart 1977, nr. 18204; H.J. Snijders and E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer, 2012, p.378.)在荷兰再法典化的过程中，立法者在立法理由书中肯定了一类特殊的债权协议，即“与物权有充分联系”的条款。*Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek： Boek 5： Zakelijke Rechten, Deventer, 1981, p.3.如果一个附随性的债权协议(包括积极义务条款)和物权具有充分的联系，以至于二者需要被一体对待，那么这个债权条款在登记之后也可以约束第三人。这些积极义务具有从属性，它们有助于实现物权的目的，发挥物权的效益。*Anne Mollema, Het Beperkte Recht, Deventer, p.262-263.美国《第三次财产法重述： 地役权》已经承认了积极性协约(positive covenant)的有效性，只要该约定合法，且不违反宪法和公共政策。*American Law Institute, Restatement of the Law (Third) of Property： Servitudes, 2000, s. 3.1; B. McFarlane, “The Numerus Clausus Principle and Covenants Relating to Land”, in Susan Bright ed., Modern Studies in Property Law (Volume 6, Hart Publishing, 2011), p.328.苏格兰也一般性地承认了“积极性负担(affirmative burden)”，允许土地所有权人负担积极义务，但不能违反公共政策。*Ken Reid, “Modernising Land Burdens： The New Law in Scotland”, in Sjef van Erp and Bram Akkermans, supra note 〔66〕, at 71-72.南非的物权自由原则和“所有权切割”理论并不能完美地将积极性义务纳入物权关系中，因为积极性义务已经超出了“物权”自由的范畴，这些义务本质上不具有物权资格。在“所有权切割”理论下，物权自由只是物权的自由，而不是债权物权化的自由。

“限定物权的客体是物”这个观点意味着： 所有权人的“具体身份”不重要，重要的是所有权人作为所有权人这一“抽象身份”。限定物权所约束的主体不仅包括当前的所有权人，也包括未来的所有权人。不论所有人是张三或李四，只要成为所有权人，就会受到限定物权的约束。在这个意义上，物权身份无涉。债权最大的特征就是相对性，债权人原则上只能请求债务人负担相应的债务，债务人的身份具有决定性意义。法律只关注人的行为, 法律关系是人与人之间的关系，因此物权不应当被理解为物在承担义务。*Wesley N. Hohfeld, “Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”, 26 Yale Law Journal 723(1917).我国也有学者采相似观点。*我国学者王涌认为所有权的客体具有双重性： (1) 所有权的客体是人的行为，因为法律只规制人的行为；(2) 行为的客体是物。(王涌： 《所有权概念分析》，载《中外法学》2000年第5期，第 523～524页。)“物上负担”这一称谓实际上具有欺骗性，它通过直观表象掩饰了真正的义务承受者，隐去了人的存在。既然限定物权所对应的义务名为物上义务，实为人上之义务，那么积极性义务就可以免于教义学上的质疑，消极性原则就没有逻辑上的必然性。身份无涉和消极原则之间并不存在必然联系，约束所有权人(不论其具体身份如何)的义务可以是一项积极性义务。在现代物权理论上，“人—人”关系学说已经为解释积极性义务提供了基础。*物权的“人—人”关系说分为两种： 一种是传统学说，认为物权不是一种人与物的关系，而是人与人的关系；另外一种是新学说(neo-personalisme)，最早由法国学者Ginossar提出。根据新学说，限定物权和债权的区别就在于追击效力，即标的物转让之后是否可以约束受让人。(Vincent Sagaert, Het Goederenrecht als Open Systeem van Verbintenissen? in Tijdschrift voor Privaatrecht, 2005, pp.997-998.)

为节约资源，将同桌两人分为一组，分发一份实物样品，样品量以够用为度，样品种类尽量满足常用需求。以班级为单位购买塑料封口袋，学期初组织课代表和班干部统一发放中药样品，学生自行装袋，建立口袋标本。

在政治和伦理上，禁止物权性积极义务之目的在于维护人身自由，保护不确定的所有权人免于负担积极义务，毕竟积极义务对于自由有着更加严重的限制和危险。*See Bernard Rudden, supra note 〔70〕, at 250.法国民法典之所以坚持物权法定和所有权的统一性，主要的历史原因就是废除封建土地制度，防止物权人携财产以支配他人的人身自由。*See Vincent Sagaert, “Party Autonomy in French and Belgian Law”, in Roel Westrik and Jeroen van der Weide eds., Party Autonomy in International Property Law (Munich： Sellier-De Gruyter, 2011), p.120.不过，这种观点并不令人信服，因为具有第三人效力的积极义务受到各种限制。一方面，辅之以完善的登记制度，第三人可以自主决定是否接受积极义务。*Bram Akkermans, “The New Dutch Civil Code： The Borderline between Contract and Property”, in Sjef van Erp and Bram Akkermans, supra note 〔66〕, at 181.另一方面，这些积极义务受到严格限制，它附随于物权，和物权存在密切联系，其目的在于更好地开发、利用和管理不动产。苏格兰的法律实践也证明，积极义务对于人身自由的限制并不严重。*Ken Reid, supra note 〔78〕, at 71-72.最后，在现代民主社会，即使个人自由受到积极义务的威胁，这也可以通过事后救济机制予以消除。*B. McFarlane, supra note 〔78〕, at 329; Vincent Sagaert, supra note〔82〕, at 1046.

(二) 物权体系的稳定性和发展性

林下养鸡模式的实施，一方面，改变了水秧村落后的畜牧业发展方式，可以因地制宜找出适应水秧村的畜牧业发展新模式，增加村民的经济收入，加快水秧村脱贫的步伐，推动经济发展，实现村民精准脱贫；另一方面，可以为黔西南州其他相似地区提供模式借鉴，运用到黔西南州精准扶贫的大战略中。

物权可以约束第三人，所以应当具有稳定性和预见性，这是物权法定原则之基础。上述四个案例都是关于金钱给付请求权的性质问题，但是裁判结果并不一致。由此可见，“所有权切割”理论无法保证物权的确定性，在物权和债权之间划一条清晰的界限。*M.J. de Waal, supra note 〔44〕; Hanri Mostert and Leon Verstappen, supra note 〔35〕, at 369.如果一个权利是不是物权难以确定，那么私人的期待就难以得到保障。假如当事人的目的在于设立一个物权，但是法官认为该权利仅仅是一个债权，不能约束第三人，那么当事人的物权目的就无从实现。反之第三人的期待就无法实现。

不过，物权自由原则的最大优点就在于满足意思自治。物权不过是物的利用手段，在这一点上和债权相同。*H.J. Snijders and E.B. Rank-Berenschot, supra note 〔75〕, at 509.物权制度当服务于社会经济，满足时代需求。南非物权法不坚持物权法定原则，新的物权在一定条件下可以通过司法进入到物权体系之中。这就保证了南非物权体系的发展性，这是物权自由原则的优势。在南非的物权体系中，存在诸多“非典型物权”。除了存在争议的土地收益给付请求权，还存在长期租赁权、*“Kain case”, see The South Africa Law Reports 1987 (4)(Juta, 1987), p.251.区分建筑物延伸建设权、*“Erlax case” and “Body Corporate of Savannash Park case”, see Jeannie van Wyk, “The Nature of the Right to Phased Development in Terms of the Sectional Title Act 66 of 1971”, 56 THRHR 137-138(1993)；C.G. van der Merwe, “The Concept of a Developer’s Right of Extension of the Scheme under Section 25 of the Sectional Titles Act”, 76 THRHR (2013).矿产权、*“Ex Parte Pierce case”, see Silberberg and Schoeman, supra note 〔36〕, at 417-426.不动产命名权、*“National Stadium case”, see The South Africa Law Reports 2011 (2)(Juta, 2011), p.157.土地利用限制条款、*“Denel case”, see The South Africa Law Reports 1999 (2)(Juta, 1999), p.417.信托条款、*“Lucas case”, see C. P. Joubert, “The Insolvency of a Trustee”, 92 South African Law Journal 22 (1975).优先购买条款、*“Zunckel case” and “Crous NO case”, see Natal Law Reports 1937, Pietermaritzburg, p.295; The South Africa Law Reports 1994 (3)(Juta, 1994), p.720；D. L. Carey Miller and Anne Pope, supra note 〔23〕, at 107.优先回购条款*“Denel case”, see The South Africa Law Reports 1999 (2)(Juta, 1999), p.417.和限制转让条款*“Standard Bank case” and “Bodasing case”, see The South Africa Law Reports 1961 (4)(Juta, 1961), p.283；The South Africa Law Reports 1962 (3)(Juta, 1962), p.553.等物权或物权性债权。这些权利和条款符合、满足了私人对于财产的物权性利用，符合了社会经济的需要。不过，南非法院在认定新物权上采取了比较保守的态度，法官不会轻易承认传统物权之外的物权。*See Cornelius van der Merwe, supra note 〔41〕, at 803.

因此，物权自由原则具有不确定性的缺点和发展性的优点。虽然物权法定原则避免了物权自由的缺点，但是却面临着僵化和制度供给不足的问题。虽然物权法定和物权自由的出发点不同，但是二者都面临着相同的根本问题： 如何协调物权体系的稳定性和发展性。如果说物权法定下的主要问题是如何保证物权可以满足社会发展之需求，缓和物权体系僵化带来的负面效应，那么物权自由原则的主要问题就是如何保证物权的确定性，缓和物权自由化带来的不确定性。

南非的“所有权切割”理论在整体上保证了物权的稳定性和预见性，虽然这个理论在中间类型权利上面临挑战。上文讨论的土地孳息给付请求权不过是南非物权法上的典型特例，其目的就在于展示物权自由原则的优势(发展性)和弊端(不确定性)。这种不确定性可能是暂时的，随着判例的增加和发展，尤其当最高法院对这个问题做出判决时，这种给付请求权的性质会最终得到确定。这个新型物权会最终获得它的确定性和预见性。在物权法定原则下，虽然物权具有强稳定性，但是吸收新型物权的过程比较复杂，它完全依赖立法过程。

对于是否应当放弃物权自由原则，转而坚持物权法定原则，南非学者存在不同意见。肯定说认为要保证物债二分界限的清晰，应当坚持物权法定原则，立法机关应当以成文法的形式明确地提供一个物权清单。根据这一观点，物权和债权的区分不能依靠二者的内在区别，而是法律的直接规定；这些规定是历史发展的产物，而不是逻辑思考的结果。*See C.G. van der Merwe and M.J. de Waal, supra note 〔58〕, at 50.物债二分是私法体系的基础，法院在物权的界定中存在不确定性，最好的解决方案就是立法机关提供一个封闭的物权体系。*See Andrew Domanski, “The Recognition of New Categories of Real Rights”, 67 THRHR 678 (2004).

物权自由原则允许当事人根据需要来创设新型物权，司法机关则事后裁判设定的权利是否属于物权。*在南非，土地登记机关会进行实质审查，判断申请登记的权利是否具有登记能力。如果一项契约设定的权利不是物权，不具有登记能力，那么登记机关有权拒绝登记。因此，南非的登记机关具有“准司法”属性，这使得登记机关面临大量的诉讼。在南非物权自由实践下，“所有权切割”的检测涉及两个步骤： 如果当事人有物权意图，那么接下来再考虑创设的权利是否构成所有权切割；如果没有物权意图，那么就无须进一步考虑切割问题。虽然法院对物权设定了一系列限制条件，对新型物权往往采取保守态度，但司法的消极地位决定了整个物权体系在很大程度上由私人自己创造。仅当私人对某项物权关系出现纠纷时，法院的事后审查机制才会启动。在物权自由原则下，私人积极参与和启动物权体系的塑造和调整，而法院则消极参与。

(三) 物权的设计和演进

1. 物权体系的设计主体

否定说认为南非的物权体系更加具有适应性，因此应当坚持，但是为了避免不确定性，应当更加严格地适用“所有权切割”理论。该种观点主张应当颠倒检测的顺序： 首先应当考虑的是争议的权利是否具有登记能力，能不能客观上成为物权；其次再考虑当事人是否具有物权合意。*See Marda Horn, supra note 〔17〕, at 113.还有观点认为，是否采取物权法定并不重要，关键在于社会经济政策。在认定一项权利能不能成为物权时，应当首先考虑当前的社会经济需求。*See A.J. van de Walt, supra note 〔18〕, at 201.

改革开放 40 年 浙江自然资源领域改革中那些重要的“印记”（路雄英） .................................................11-14

在物权法定原则下，整个物权清单首先由立法机关通过成文法来确定，并且该清单具有强制性和封闭性。私人虽然具有一定的自治空间，但是这只存在于强制性规范允许范围之内。私人无权创设一项新物权，也不能违背已经固定下来的物权内容，否则创设的权利就丧失物权效力。虽然司法机关在物权体系的构造上也具有一定的权限，但是这仅仅是例外，是缓和物权法定原则的补充性机制。

商务英语是一种交流较为灵活的英语应用方式，商务英语更多应用在对外贸易、经济交流方面，所以掌握口语英语能力是必须的，商务英语和普通英语最本质的区别在于商务英语是一种社会化语言形式。商务英语在农产交易中的应用具有以下几个特点：

由此观之，物权法定和自由不仅关乎权利的效力问题，更涉及物权体系设计权限的划分问题。*T.H.D. Struycken, De Numerus Clausus in het Goederenrecht, Deventer, 2007, p.826.物权自由原则将物权体系的主导权交由私人，但是司法机关起着最后的过滤作用。物权法定原则将该主导权赋予立法机关，司法机关的权力被大大限制，私人仅享有极为有限的塑造权。当然，私人的制度需求应当是物权体系的决定性因素，只不过不同模式满足这一需求的路径不同。在物权自由框架下，当事人可以主动提起物权主张，新型物权可以通过司法机关及时得到认可。在物权法定框架下，新型物权可能需要通过立法程序才能得到满足，耗费时间比较长。

在物权体系的形成过程中，三方处于复杂的互动状态。首先，在物权法定原则下，立法机关必须根据社会需求来设计物权清单，私人的意愿可以通过立法间接反映在物权法之中。其次，立法机关也可以提供一个开放性的清单，即提供若干典型的物权之后，允许私人创设其他的物权。南非就属于这种模式，《契约登记法案》并没有简单地允许私人自由创设物权，而是在枚举了多项典型物权之后授权私人创设新型物权。*See Art. 3 of Deeds Registries Act.再次，在物权法定原则下，法院也可以通过法律解释间接创设新型物权，或者通过漏洞填补直接承认新物权。在现代民法法系国家，法院在物权体系的塑造中扮演越来越重要的角色，最典型的莫过于德国法上的动产让与担保。最后，在普通法系，虽然法院在法律形成上占有主导地位，但是也倾向物权法定。*See Ben Mcfarlane, “Keppel v. Bailey, Hill v. Tupper： The Numerus Clausus and the Common Law”, in Nigel Gravells ed., Landmark Cases in Land Law (Oxford UPS, 2013), pp.1-33.只不过判例法国家的物权法定原则没有成文法那样严格，物权清单更长，法院可以在必要的时候增加新型物权，物权法定问题产生的负面效应相对较小。*See William Swadling, “Property： General Principles”, in English Private Law (Oxford, 2013), p.181.

2）规范新建街道名称，新街道命名体现本地历史文化、地域特色。《关于道路命名征求意见的公告》中，新增“秩成南巷”和“秩成北巷”，是因此处原有古城墙建筑“秩成门””；新增“花翎街”，因清代金石学家陈介祺，咸丰年间被赐双眼花翎,民间称其为“陈大花翎”而取名。

2. 物权体系的内在基理

经验主义和理性主义是科学史上的对立，二者贯穿于人类的知识和实践。大致而言，物权法定原则的思想基石就是理性，而物权自由原则的思想基石就是经验。在建构理性崇尚者看来，立法机关可以根据自身理性提供一个最优的物权体系。经验主义者对于理性抱有怀疑态度，由于信息不对称和有限理性，立法机关根本无法完成这一任务，只有在经验基础上的渐进路径才能达到一个最优体系。物权自由原则是经验主义的产物，其要求私人和法官通过判例来逐渐塑造雕刻物权体系。这里我们借助哈耶克的法律思想来解释物权体系的演进，并通过一些实例加以论证，以揭示物权法定的局限性。

哈耶克的法律思想与其说是从一个法学家的视角审视法律，毋宁说是哈耶克社会理论和自由理论的延伸。*参见邓正来： 《哈耶克法律哲学》，复旦大学出版社2009年版，第7页。他从知识论出发，认为没有一个人可以掌握决策所需的全部知识，个人只有在自由状态下与他人自由交流，才能获得他人掌握的知识所产生的利益。*参见[奥] 弗里德利希·冯·哈耶克： 《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第21页。哈耶克将所有的秩序区分为自生自发的秩序和组织秩序，区分的标准在于是否由人刻意地构建。*参见前注〔109〕，邓正来书，第10页。由于个人无法掌握所有的知识，因此组织秩序难以成为社会秩序的核心，我们应当更多地依靠人在自由交往过程中形成的自由自发秩序。法律作为一项规则，不是经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程慢慢发展起来，在这个过程中，正是无数代人的经验才促使这些规则发展成当下这个状况。*参见前注〔110〕，哈耶克书，第184页。对于理性的过度依赖，被哈耶克认为是一种“致命的自负”。哈耶克的这一思想具有达尔文主义和经验主义的色彩，因此也契合了他对于普通法体系的崇尚。*参见前注〔109〕，邓正来书，第86～139页。

按照哈耶克的法律思想，物权法作为私法的一部分，实际上也难以为立法机关所刻意设计。由于受到各种已知和未知因素的影响，这些因素之间存在复杂的互动，立法机关可能没有能力获得和处理这些因素，因此难以制定一个最优的物权制度。私人才是社会变迁的直接参与者，因此私人才知晓什么样的物权能产生最佳的效果。物权法定原则过度崇尚建构理性，可能会造成立法者的意志凌驾于私人的欲求，扰乱和中断物权体系的“自我演进”。私法是确认之法，而非构建之法。私法原则上不积极地干预当事人的事务，这是私法否定性的要求。*参见易军： 《私人自治与私法品性》，载《法学研究》2012年第3期，第73页。物权法定原则事先确定了封闭的物权体系，本质上剥夺了私人在物权发展上的主导地位。南非的物权体系之所以丰富多彩，主要原因就是当事人能够自由设定物权，法官只事后审查。南非司法机关在物权体系构建中扮演的角色也恰好契合了哈耶克对于普通法系经验主义的崇尚： 法律乃是经由法官或法学家和行动者不断发现和扬弃而发展起来的。*参见前注〔109〕，邓正来书，第207页。

即使立法者真的掌握了所需的全部知识，认为某项物权应当予以承认，它也不一定会如此行动。因为在实际的立法过程中还可能存在寻租和代理问题。一方面，立法者可能会受到利益相关人的游说，承认那些对其有利的物权，否定那些对其不利的物权；另一方面，立法过程需要个人的参与，这些个人可能会根据自身利益来决定是否承认一项物权。*See Ejan Mackaay, Law and Economics for Civil Law Systems (Edward Elgar, 2013), p.246.因此，物权体系的设计权限划分还涉及立法过程中的利益分配问题，我们不能完全依赖立法者来设计物权体系。

这里我们以动产担保为例，说明立法者建构理性和物权法定的局限性。质权是一种典型的动产担保，不过它要求出质人将动产交付给质权人，出质人无法继续使用该动产，这是质权的重大弊端。对于这个问题，德国司法承认了实践中的让与担保，虽然这种担保方式并没有为物权法所承认。*在制定《德国民法典》之前，让与担保在实践中就大量存在。德国立法者似乎有意忽视了这个问题，没有将之法典化，而仅仅规定了质权。在法典制定之后，司法机关也“领会”了立法者的消极态度，继续承认让与担保。[See Moritz Brinkmann, “The Peculiar Approach of German Law in the Field of Secured Transactions and Why It Has Worked (So Far)”, in Louise Gullifer and Orkun Akseli eds., Secured Transactions Law Reform (Oxford UPS, 2016), pp.340-341.]在《荷兰民法典》再法典化之前，司法判例认可了让与担保，以缓和占有质权的弊端。然1992年的新《荷兰民法典》明文禁止了让与担保(第3： 84条第3款)，起草者Meijers认为让与担保的本质就是非占有质权(bezitloos pandrecht)，因此可以用非占有质权来代替让与担保(第3： 237条)。*Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek： Boek 3, Deventer： Kluwer, 1981, p.317.后来事实证明，非占有质权在功能上无法完全取代让与担保。荷兰最高院开始限制解释第3： 84条第3款，认为售后回租不违反让与担保禁止规则。*See “Sogelease case”(HR 19-05-1995, NJ 1996, 119).此外，第3： 84条第3款也使得荷兰难以执行欧盟的《金融担保协议指令》，立法者不得不在民法典第7.2章专门规定金融担保协议。*H.J. Snijders and E.B. Rank-Berenschot, supra note 〔75〕, at 158-159.如果说《德国民法典》立法者在19世纪末对于让与担保的“谦逊”态度为后来的动产担保实践留下了广阔的发展余地，那么新《荷兰民法典》的立法者在20世纪末对于让与担保的积极改造难谓成功。

(四) 不动产登记和物权法定原则

上文已经提到，登记能力是南非物权法上的一个重要概念，其用来描述某项权利或条款是否有登记资格。原则上，只有物权才能登记，债权即使经过登记也不生物权效力。因此，具有登记能力的权利和物权大致等同。只不过为了登记的全面性，与物权有密切联系的债权条款也具有登记能力，但是登记的效力并不明确。

在不动产领域，登记是权利取得第三人效力的前提，这是物权第三人效力的本质要求。登记可以展示物权的主体、设定时间、权利内容等信息，第三人在查阅登记簿之后可以获得该些信息。作为物权信息的交流机制，登记可以为潜在的利害关系人提供必要信息，降低获得信息的成本。在这个意义上，登记可以缓和信息不对称，为第三人决策提供基础。如果第三人知晓物权的存在，那么在决策过程中会考虑这个物权关系，第三人并不会因此遭受任何负担。根据价格理论，这个物权会通过市场价格得以反应，物的利用就是有效的。*See Richard A. Epstein, “Notice and Freedom of Contract in the Law of Servitudes”, 55 South Californian Law Review 1353 (1981).从经济学的角度来分析，物权法定原则没有绝对的证成理由。私人是自身利益的最大化者，理性会引导他们以效益最大化的方式来管理和处分自己的财产。这是财产自由的经济学基础。即使当事人设立的物权关系明显不符合财产效益最大化的目的，造成了财产利用的“低效僵局”，法律可以通过事后机制来予以矫正。虽然物权第三人效力的确产生了外部性，影响到第三人的行动，但是这个问题已经通过登记被解决。物权法定原则的预先强制模式过于“激进”，难以通过比例原则的检测，似有过度“家长主义”之嫌。

有学者认为，物权自由原则会使得不动产上的物权关系变得复杂，增加第三人的查询成本，所以登记依旧需要物权法定原则的支持；不过，随着登记和查阅成本的降低，物权的类型可以逐渐增加，从而达到一个最优的物权体系。*See Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, “Optimal Standardization in the Law of Property： The Numerus Clausus Principle”, 110 The Yale Law Journal 3 (2000).这一论证并不完全充分。首先，不论物权是否法定，登记簿查阅人都会了解每一个登记的物权关系，一个新型物权并不会给查阅人带来额外负担。*See Henry Hansmann and Reinier Kraakman, “Property, Contract, and Verification： The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights”, 31 Journal of Legal Studies 381 (2002).假如一个新型物权会增加第三人查阅负担，影响物的效用，所有权人也会考虑这一点，慎重决定是否设立这个物权。其次，即使在一定社会经济条件下存在一个最优物权体系，我们不能当然认为这个体系可以为立法机关发现和设计出来。按照哈耶克的理论，这个最优点实际上是自我演化的结果，交易参与者才知晓什么样的物权体系是有效的。再次，建立在信息成本分析模式上的登记只能适用登记物，它无法解释为什么动产和债权上的物权体系法定。*See Vincent Sagaert, supra note 〔82〕, at 1054.最后，南非物权法至少表明，不动产物权在物权自由原则(司法事后审查模式)下，辅之以完善的登记制度，不动产利用效率和物权稳定性在整体上不会受到影响，整个物权体系可以通过经济学的检测。*See Bram Akkermans, supra note 〔37〕, at 554.

在“Schwedhelm案”中，南非法院认为供役地所有权人负担的管道维护义务是一项积极义务，不能成为地役权的内容，不能约束第三人(供役地受让人)。*See Hanri Mostert and Leon Verstappen, supra note 〔35〕, at 369.和上述两个案例不同，“Schwedhelm案”的确无法通过“所有权切割”理论的检测。因为供役地人负担的是一项纯粹的积极义务，这个义务和供役地无关。不过，矿产权可以包含一个“恢复开采矿址”的积极义务，而承租权包含了一个“维护出租物”的积极义务。*Cornelius van der Merwe, supra note 〔41〕, at 805-807.在这两个情形，积极义务具有第三人效力，尽管它们难以通过“所有权切割”理论的检测。这些例子表明，“所有权切割”理论不仅难以确切地划分债权和物权，而且无法将积极性义务纳入物权关系之中，或者无法解释为什么某些物权关系可以包含积极性义务。

四、 物权法定原则的缓和路径

我国《民法总则》第116条规定了物权法定原则，并没有给新型物权留下任何存在的余地，这无疑过于僵化。我们可以期待立法者在物权法编规定一个完备的物权体系，积极吸收新型物权，并承认某些类型的物权性债权，以满足当事人对于物权性制度的需求。然而这并不能完全解决物权法定原则的弊端。上文已经指出，立法者的建构理性无法恰好设计出一个完美的物权体系。因此，未来的物权法编应当允许法官和个人参与物权体系的设计过程，将事后审查模式作为辅助机制，保证物权体系的发展性。这是我们从南非物权自由实践得到的最大启示。基于上文的介绍和论述，我们在这里提出两个缓和规则： 一个规则乃是基于物权本质的缓和，它涉及一个具有物权潜质的权利如何成为物权；另外一个规则就是特定债权具备物权性效力，它涉及具有密切相关性和附随性的债权如何成为物权关系的“一部分”。

(一) 缓和规则一： 基于物权本质的缓和

针对第116条之规定，未来的物权法编急需确立物权法定缓和原则。有学者建议，物权法编应当接受《物权法(草案)》第五、六两次审议稿的做法，增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的条款。*前注〔10〕，杨立新文，第27页。这个观点具有合理性。这个建议条款实际上采取了类推的策略，诉诸“事物的本质”，授权法官创设新型物权的权力。不过，这个条款存在两个问题。一个就是将“物权性质”理解为“支配性和排他性”，存在循环推理的问题。物权的性质之一就是排他性和第三人效力，而实践中需要解决的问题往往就是所涉权利是否可以约束第三人，即是否具有排他性。这个条款本质上将问题当作解决问题的标准，似乎难以为司法实践提供有效的指导。第二个问题就是这种观点将“视为物权”理解为“习惯法上的物权”，这令人难以理解。*前注〔10〕，杨立新文，第27页。既然一个权利本质上属于物权，那么就应当可以上升为物权，无须成为一种习惯。习惯物权要求所涉的物权必须在实践中广泛存在，具有普遍的社会需求，否则难以上升为一项习惯物权。因此，以习惯法为基础的新型物权需要经历漫长的过程，主要存在于立法者“长期”忽视某类新型物权的情形。

民法典急需引入一个具体和操作性强的物权法定缓和规则，作为《民法总则》第116条的补充。管见认为，未来的物权法编可以在总则中规定如下条款： 法律没有规定的，当事人有明确的物权设立意图，并且设立的权利对所有权构成限制，视为物权，但违反法律强制性规定和公序良俗的除外。这个条款只能适用于法律规定的物权以外的情形。换言之，如果当事人打算设立的物权属于法律规定的物权，那么就需要直接适用法律的规定。关于这个缓和条款，还需要注意以下几点。

首先，当事人必须要有设立物权的明确意图。物权和债权都是利用物的手段，但是二者在第三人效力上存在差异。并非所有当事人都意在设立物权，法官需要根据合同条款来认定当事人的目的，这是意思自治的要求。当事人的物权意图必须明确清晰，否则第三人就难以判断设立的权利是否有约束第三人的目的。从南非物权自由实践来看，物权意图的清晰性对于物权认定越来越重要。*See Marda Horn, supra note 〔17〕, at 111-112.原则上，当事人必须清晰表明所设权利可以约束物的继受人(第三人)。在土地收益给付请求权的情形，如果当事人没有明确约定土地的第三受让人也需要负担这个义务，那么这个权利很可能只是一个债权。在物权意图不明确的情形下，可以遵从南非的“无负担原则”，即认定当事人设立的是一个债权，以保护第三人的信赖。如果当事人仅仅约定由原所有权人负担给付义务，这不能引起第三人的充分注意，所以原则上不能要求土地受让人负担这个义务。

其次，当事人欲设立的权利应当限制所有权人的权能。限定物权乃是所有权切割的法律结果，因此它是对所有权本身的限制。权利人取得的利益应当属于占有、使用、收益和处分权的一部分，或者对这些权能形成限制。所有权是最广泛的物权，新型物权不能溢出所有权内容的范围。这也意味着当事人设立的权利原则上不能要求所有权人负担积极性义务，因为这项义务所对应的权利不属于所有权的内容。限制占有权能的典型例子就是地上权，限制处分权的一个例子就是房屋所有权人不得在清偿完债务之前无偿处分房屋，限制使用权能的一个例子就是房屋所有权人不得将房屋用于商业娱乐目的，限制收益权的一个例子就是权利人自己向土地承租人请求交付一半租金(作为出租人的所有权人无须亲自给付相应的租金)。在这些例子中，土地所有权人负担的都是消极义务，设立的限定物权没有溢出所有权的内容，具有物权的本质和资格。

我国有学者主张，公路收费权和土地收益权等权利应当上升为物权，物权法应当积极承认这类物权。*参见前注〔48〕，宋刚文，第10页。这种观点值得赞同。收益乃是源于不动产的孳息，收益权也是所有权的一项权能，和占有并无二致。虽然收益的表现形式是现金和应收账款，但是这些财产不过是收益权的内容，而非权利本身。*参见前注〔48〕，宋刚文，第16页。如果收益权人自己直接收取不动产收益，相对人不负担积极的给付义务，那么这种收益权就当然具有物权品格。上文已经指出，南非的法律之所以在土地收益给付请求权的性质问题上产生争议，主要原因就是物权关系难以融合这个积极的给付义务。下文将指出，积极的给付义务最多不过是一种附随性的义务，收益权的核心内容还是土地孳息本身的取得。法律不应当仅仅因为附随义务的积极性就否认这种类型的物权。收益权在现代社会已经成为一项典型物权，未来的物权法编应当承认这种权利。*收益权在比较法上广泛存在，比如英国法上的rentcharge和profit prendre，德国法上的Rellast，荷兰法上的vruchtverbruikrecht。

最后，当事人设立的物权不能违反法律和公序良俗。这意味着当事人的设立行为虽然不受物权法定原则的限制，但是要受到其他法律规范的调整。物权设立行为主要采取合同和遗嘱的形式，其本质上也是一个法律行为，所以要受到法律的规制。一个典型的无效条款就是禁止处分条款，即当事人约定完全禁止房屋所有权人处分房屋。财产具有可转让性，当事人不得毫无理由地、完全和无限地禁止所有权人处分其所有之房产。*关于所有权可转让性的意定排除规定，参见《法国民法典》第900条、《德国民法典》第130条和《荷兰民法典》第83条。不动产受到多重法律规制，一个自由设立的新物权可能会违反法律的强制性规定。在这个情形下，法官需要认定所设物权是否有效。

(二) 缓和规则二： 基于关联性和附随性的缓和

上文已经指出，实践中的土地所有权人可能会负担一些附随性的积极义务，以增进物权功效。土地收益的给付请求权兼具债权和物权的内容： 一方面它以给付行为作为客体，对应的是一项积极支付义务；另一方面这个权利是对所有权的限制，给付的对象是源于土地的孳息。客观而言，这个请求权的主体内容是权利人的收益获取权，相对人的积极给付义务不过是附随性的。在地役权关系中，当事人可能约定由供役人负担设备维护义务，这项义务不属于所有权的内容，也不是地役权的内容。法律之所以认可这种附随的积极义务，原因在于这种义务和物权存在密切的联系，其有利于提高地役权的效益。

上文还指出，积极义务面临着教义学和政治伦理上的双重困境，不过物权“人—人”关系学说和法律规制可以分别克服这两种障碍。当事人不能随意设立物权性的积极义务，比如房屋出卖人要求买受人负责修缮和维护前者的另外一套房屋，这个约定只能产生债权效力。总体而言，积极义务需要满足两个要件：“和物权有密切联系”和“附随性”。第一个就是积极义务应当和物权具有密切的联系，以至于二者需要被作为一个整体来对待。*在比较法上，还存在另外一种独立性的物权性债权。这种债权不需要附随物权，它可以独立存在，并在登记之后取得第三人效力。这种债权可以适用于环境保护和市政规划的目的，是实现公法目的的一个重要私权手段。荷兰法上的物权性义务(kwalitatieve verplichting)和普通法上的限制性协约(restrictive covenant)就属于这种类型，苏格兰法上的积极地上负担(affirmative land burden)也属于这种类型。关于这种类型的物权性债权，本文在这里不做论述。第二个就是积极义务是附随性的，其目的在于增进物权的效益，积极义务不能成为权利的主要内容。在管道铺设地役权中，供役地人负担的管道维护义务就是一项典型的积极义务。这个义务和地役权存在密切的关系： 地役权的内容就是需役地人可以在供役地上铺设管道，而管道必然需要维护，供役地人在维护上更加便利。这个积极义务也具有附随性： 地役权在整个法律关系中占主要地位，供役地人的维护义务不过是为了增进地役权的效益，处于附随地位。

上述理论还可以用于构建物权性租赁权。在租赁关系中，承租人的权利主要包括两个方面： 一个就是占有和使用租赁物，另外一个就是请求出租人维护租赁物处于正常使用状态。第二个权利本质上就是要求出租人负担一项积极的维护和修缮义务。上文已经指出，正是因为这种积极义务，租赁权才难以具有物权结构。实际上，出租人负担的积极义务可以被视为一项附随性义务，毕竟承租权的主要内容在于占有和使用。此外，这项积极义务和承租权也具有密切联系，其目的在于辅助承租人更好地占有和使用承租物。按照这种思路，承租权可以具有物权品格。上文已经指出，荷兰法上的永租权(erfpacht)关系就可以包含一些积极性义务；*H.J. Snijders and E.B. Rank-Berenschot, supra note 〔75〕, at 378.普通法上的租赁权(leasehold)原本就是一项物权(property right)，其现在也可以包括一些积极性义务，呈现“合同化(contractualisation)”的趋势。*See Jack Effron, “The Contractualisation of the Law of Leasehold： Pitfalls and Opportunities”, 14 Monash University Law Review 83 (1988).

管见认为，未来的物权法分则可以确立如下条款： 在设立和转让物权时，当事人约定的附随性债权条款和该物权具有密切联系的，该条款在同物权一道登记后可以约束第三人，但是违反法律规定和公序良俗的除外。这个条款设置了四个限制： 附随性、密切联系性、合法性(不违反公序良俗)和登记。密切联系性要求当事人约定的债权条款应当和物权存在密切联系，目的在于发挥物权的效益，增进物的利用。附随性意味着约定的债权条款应当附随于物权，不能是整个法律关系的主要内容，物权才是整个法律关系的核心。密切联系性和附随性是比较弹性的条款，需要法官根据具体情况进行裁量。登记是非常重要的限制条件，是债权条款取得第三人效力的基础。原则上，当事人应当明确约定该条款有约束第三人的意图并将之登记，否则视为不能约束第三人。除此之外，公序良俗在限制积极性义务上也具有终局性的意义。积极义务的确对于人身自由的限制更加严重，所以法官在认定时需要慎重。通过当事人的预先登记公示和法官的事后司法审查双重机制，积极性义务不会对人身自由产生威胁。实际上，我国已经有学者主张扩展不动产登记簿的登记内容，允许登记“与不动产物权有关的债权”。*参见常鹏翱： 《论可登记财产权的多元化》，载《现代法学》2016年第6期，第52～53页。

(三) 缓和规则可能引发的问题

在物权缓和规则下，公示是必要条件，也是新型物权第三人效力的关键支撑。我国《不动产登记暂行条例》第5条规定了登记能力问题，原则上只允许法律规定的物权才能登记。因此，当事人很难在创设一个全新的物权的时候取得登记，这就大大压缩了新型物权的存在空间。物权法定缓和规则需要和不动产登记制度协调起来，允许当事人登记新型物权。这必然会给登记机关带来前所未有的挑战，也会使登记机关开始具有司法色彩。不动产登记簿的栏目设置可能需要改变，为新型物权留有登记的空间。登记机关还需要审查当事人设立的权利是否具有物权资格，是否违反了法律规定。南非的物权实践告诉我们，登记机关和当事人对“非典型物权”的认定可能存在差异。如果登记机关认为当事人申请登记的权利不属于物权，并拒绝登记，而当事人认为该权利具有物权资格，那么当事人可能会起诉登记机关，由法院来认定所涉权利的属性。

物权法定缓和规则的另外一个问题就是物权资格的不确定性。假如当事人和登记机关认为设立的权利具有物权资格，并予以登记，但是第三人持相反意见，这会引发物权资格的纠纷。这个问题最终还是要交由法院来做出裁判。如果法院在适用“缓和规则一”之后否认了所涉权利的物权资格，那么当事人的预期会落空。如果法院采取了赞同态度，这似乎会损害第三人的预期。另外一个棘手的问题就是登记机关错误登记的效力： 如果登记机关错误登记一个债权条款，那么第三人是否应当被推定知晓，并受到这个债权的约束。这个问题也发生在南非的物权自由实践中，适用的基本规则就是错误登记的债权不能产生物权效力。

物权法定“缓和规则二”也会导致类似的不确定性问题。在当事人将某个债权条款附随物权一道登记之后，该条款的第三人效力可能存在争议。比如在房屋所有权买卖中，所涉房产不仅负担了一个地役权，而且存在一个设备维护的积极义务。在这个情形，作为新供役地人的买受人是否也要负担这个积极义务，就可能发生争议。

上述两个问题是缓和物权法定原则带来的负面效应。南非的物权实践已经表明，物权自由原则(事后审查模式)可以丰富物权体系，但是它不可避免地会造成一些不确定性。因此，物权到底是自由还是法定，是一个如何平衡发展性和确定性的问题。《民法总则》第116条似乎选择了严格的法定，过度抑制了物权体系的发展。本文主张的两条物权法定缓和规则就是要打开第116条确立的封闭体系，松动一下物权法定的枷锁。这两个缓和规则造成的不确定性着实难以避免，我们只能将之视为缓和物权法定原则的必要代价。不过，我们也不能夸大这种不确定性。在南非的物权自由实践中，“所有权切割”理论整体上保证了物权的确定性和可预见性。本文主张的“缓和规则一”是吸收“所有权切割”理论经验的结果，具有可操作性，能为法官提供比较明确的指引。“缓和规则二”也具有相当的可操作性，司法适用不一致的问题并不会严重。

五、 结　　语

物权法定原则在民事财产法中具有体系价值，如同一道围墙隔开了物权和债权世界。物权法定是继续坚持，还是缓和，抑或是废除，理论和实践都莫衷一是。南非的物权自由实践为我们认识物权法定原则提供了一个反面的视角。在物权自由原则下，南非法院依靠物权和债权的本质差异来认定权利的属性，并提出了“所有权切割”理论。结合当事人的物权意图，这个理论在南非物权实践中占有主导地位，是判断物债二分的工具。虽然这个理论并不能完全清晰地划定物债的界限，存在司法适用不一致的情形，但是它整体上保持了物权的确定性和发展性。物权自由实践对于我们认识物权的本质，理解物权体系的演进，揭露物权体系和登记的关系，都具有重要意义。未来的民法典应在物权法定和自由之间寻找一个平衡点，在物权体系的确定性和发展性之间寻找一个折中。