从兵马俑摄影到仿制，从各博物馆、艺术馆及其他保存机构纷纷为其馆藏文物摄影到数字化，从文物图像资料的获取艰难到某些机构的主动开放，文物——这一虽是物权法(私法)囊括的对象、却主要受文物保护法(公法)调整的特殊物品——近年来逐渐揭开其神秘面纱，进入法学，尤其是知识产权法学的研究视野。与此同时，不受著作权保护却加注版权标识的行为亦引发关注。对于在文物摄影，尤其是平面文物摄影上加注版权标识的行为，应如何认识？

一、 平面文物摄影与版权保护

欲回应上述问题，首先须判定平面文物摄影可否获著作权保护，倘若能获著作权保护，加注版权标识实属正当；倘若不能获得著作权保护，则加注版权标识是不当的。

虽然我国司法实践几乎均将摄影所得认定为摄影作品，然目前还未出现涉及平面文物摄影之著作权问题的案件。而仅有两起相关事件，其一是2001年北京故宫博物院诉中国商业出版社侵犯著作权一案，其二是2016年台北故宫博物院声称北京故宫博物院侵权事件。

2001年案，虽然涉及文物摄影的著作权认定，然客体是立体文物摄影(瓷器摄影)，且诉争双方对著作权认定无异议，故而即便法院认为北京故宫博物院享有被摄瓷器文物的摄影作品著作权，[注]参见北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第141号民事判决书。但此案对平面文物摄影之著作权认定没有参考性。更有论者指出，由于文物摄影要保证原真性，故表达方式有限，可能因思想与表达的混同而无法受摄影作品著作权保护。[注]鲁甜：《文物仿制版权规制研究——简评山寨兵马俑事件》，《中国版权》2017年第2期。

2016年台北故宫博物院声称北京故宫博物院侵权事件，直接关涉平面文物摄影(古画摄影)的著作权问题。台北故宫博物院声称，北京故宫博物院出版的《故宫画谱》所收录之《溪山行旅图》《富春山居图》《早春图》三图，系北京故宫博物院自行扫描台北故宫博物院的出版品所得，此行为侵害了台北故宫博物院著作权而欲就此提起诉讼。[注]郝伟凡，姜舒译：台北故宫声称北京故宫侵权将提起诉讼，载海外网http://tw.haiwainet.cn/n/2016/1103/c345679-30467039.html，最后访问时间：2017年11月17日。然最终未能成讼。而早在2005年，台湾“经济部智慧财产局”就对“故宫博物院为古物所摄影之摄影作品是否属《著作权法》第5条第一项第五款所称之摄影著作”进行讨论，并认为对于平面古物之摄影系对古物内容的单纯重现，而不具创造性。

从国际上的观点来看，平面文物摄影通常不受著作权法保护。

在美国，“Bridgeman Art Library v. Corel案”，经美国纽约南区联邦地区法院的审理(1998年)与重新审议(1999年)，法院最终认为，无论是基于美国法还是英国法，对公共领域平面艺术品的摄影系衍生作品，而衍生作品之保护，在于对作者本身之技巧、判断和劳力是否可用另一种方式转化，若完全系复制既有作品，而无实质修改、增添、改变或融合则无法满足创造性要求，仅是非实质性的介质转化，与翻拍打印稿无异。[注]Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 25 F. Supp. 2d 421 (S.D.N.Y. 1998), on reconsideration, 36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999); Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 192 (S.D.N.Y. 1999).如主旨在于原样复制，则这类摄影很难被认为具有“创造性”，而只是“事实的呈现”[注]Walsh, Peter. “Art Museums and Copyright: A Hidden Dilemma,” Visual Resources vol. 12, no. 3-4(1997): p.369.。基于“Bridgeman案”处理的正是公共领域平面艺术品摄影的著作权问题，故而该案虽为地方性判决，也已为许多法院所援引。而在著名的“L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder案”中，Oakes法官早已指出，倘若将可版权性扩展到微小差异即可，这将授予那些意图占用甚至垄断公共领域作品的有害模仿者以武器，进而带来诸多困扰。[注]L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 536 F.2d 486, 492 (2d Cir. 1976).

[1] 中华人民共和国外交部：《南海各方行为宣言》，http://www.mfa.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/yzs_673193/dqzz_673197/nanhai_673325/t848051.shtml。

在德国，平面文物摄影是否享有著作权，学界仍有争议：有学者认为，分辨率、颜色深度、亮度、对比度等选择，即为创作空间，故而除照片的翻拍不予保护外，其余的依情形可受著作权或邻接权保护；[注]See Talke A, Lichtbildschutz für digitaler Bilder von zweidimensionalen Vorlagen, ZUM 2010, S.846-850.转引自陈晓慧：《德国博物馆图像联合授权机制bpk之研究》，《台北大学法学论丛》2014年第4期。有学者认为，相纸、底片、光源的选择仅是摄影技术而非创造性给付，忠实拍摄欠缺创作空间，故不受著作权但可受邻接权保护；[注]See Lehment H,Das Fotografieren von Kunstgegenst?nden,2008,S.25-37.转引自陈晓慧：《德国博物馆图像联合授权机制bpk之研究》，《台北大学法学论丛》2014年第4期。也有学者认为，忠于原著同个人创作是互斥的，故既不受著作权也不受邻接权保护。[注]See Nordemann W, Lichtbildschutz für fotografisch hergestellte Vervielf ltigungen,GRUR 1987, S.15-18.转引自陈晓慧：《德国博物馆图像联合授权机制bpk之研究》，《台北大学法学论丛》2014年第4期。基于此，德国图像供应商，多绕开著作权问题，以物之所有权衍生保护平面文物摄影之权益，这也得到了法院的支持。[注]BGH,20.9.1974，IZR 99/73;BGH,9.3.1989，IZR 54/87;BGH Urteile vom 17. Dezember 2010-V ZR 44/10,45/10 und 46/10.

综上，平面文物摄影通常由于独创性不足而不受著作权法保护，则对其加注版权标识应属不当。然实践中各国图像供应商却多从事此种不当行为。

二、平面文物摄影不当版权标识现象

从图4可看出,萃取相比对铷、钾的萃取率有显著的影响，随着萃取相比的增大，铷、钾的萃取率都是逐渐增加。当萃取相比VO/VA>3时，铷的萃取率增加趋缓；而此时，钾的萃取率有较大的增长趋势。当萃取相比VO/VA>4时，钾的萃取率增加趋势变得平缓。铷钾分离系数随着萃取相比的增加逐渐减小，当萃取相比VO/VA>3时，铷钾分离系数降低明显。当萃取相比VO/VA=3时，有机相有较高的萃铷能力，且钾的萃取率较低，铷钾分离系数较大。因此，选择萃取相比为VO/VA=3。

bpk的上述做法是典型的平面文物摄影不当标识行为，其身处著作权认定把控严格且作为世界第二大图像授权市场的德国，却能够良好运转，其授权模式值得分析。而恰如论者所言，bpk授权模式，基本上是以德国照片著作权为外观——授予“照片著作权之使用权”且要求使用人标示©bpk-Bildagentur für Kunst,Kultur und Geschichte(版权为bpk所有)，而实际上不全受著作权保护——以英文copyright而未如其他板块采用德文指称bpk或合作博物馆、中间商对图像的权利。[注]陈晓慧：《德国博物馆图像联合授权机制bpk之研究》，《台北大学法学论丛》2014年第4期。也即，bpk自身虽明白其网站上的一些图像可能不受著作权保护，然依旧加注版权标识，并采用著作权授权方式授权他人使用。

违背所有权保证，系认可合同成立而基于允诺标的与实收标的之价值差异而主张损害赔偿，因为版权标识在本质上即为有效著作权的默示担保。[注]Nimmer, Melville B, and D. Nimmer. Nimmer on copyright. LEXIS Pub. 2000: pp.101-102. (“An assignment or license of copyright commonly contains a warranty to the effect that 'neither the work nor any part thereof is in the public domain.”).故而，仅能由获许可使用人主张许可人(著作权人)违背所有权保证。

如前所述，欺诈须探究行为人主观意图而证明其责任过重，故宜采取不探究行为人主观意图的规制进路。而提起民事诉讼，须享有诉之利益，不当版权标识虽必然会阻止一部分人对资料的获取，却无法作为独立诉讼请求。合同纠纷、侵权纠纷、不当得利纠纷、无因管理纠纷等均可产生诉之利益，具体到不当版权标识问题上，不当得利此处可为合同纠纷所涵盖，无因管理并非法律行为，故而仅能以合同纠纷与侵权纠纷作为切入点。通过对已有判例的梳理，不探究行为人主观意图的规制进路，存在违背所有权保证(合同法律关系)进路与确认不侵害著作权(侵权法律关系)进路这二者。

三、平面文物摄影不当版权标识成因——高收益与低成本

对公共领域资料主张虚假著作权，有学者将此认定为著作权欺诈(Copyfraud[注]类似的概念还有“copyblight”，其定义为“假定的著作权所有者对公共领域作品过度主张所有权，更宽泛地，是主张享有就连受著作权保护作品都不曾有的专属权”。该概念较“copyfraud”外延更加宽广，囊括任何一种超出著作权范围的过度主张行为，同时，“blight”所强调的腐蚀性，突出此类行为的本质。See Tehranian, John. “Curbing Copyblight,” Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law vol. 14, no. 4 (2012): p.993,p.995.)，并指出，著作权欺诈已导致数以百万计的公共领域作品被认为受到著作权保护，每年都会有无数许可费用支付给本应免费的复制，从而扼杀有效的重制、破坏言论自由、恐吓自由表达和扼杀创造力。[注]See Mazzone, Jason. “Copyfraud,” New York University Law Review vol. 81, no. 3 (2006): p.1026,p.1031.

然而纵观各国立法，除美国外，罕有对不当版权标识的专门规制。[注]笔者查阅《十二国著作权法》(《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版)，仅美国有相关规定。

而如果上述情况发生在商标权或专利权领域，结果将大不一样，因为各国普遍对不当商标注册标识与不当专利标识予以规制。例如，我国自1984年颁布《中华人民共和国专利法》起就规定了专利标识，并于1992年起将不享有专利权却加注专利标识的行为列为专利冒充而予以行政规制，自1982年《中华人民共和国商标法》颁布起就规定了商标注册标识并对不享有注册商标专用权却冒充注册商标的行为予以行政规制。

各国有代表性的图像供应商，如中国的视觉中国，美国的Getty Images，英国的Bridgeman Images，德国的Bildarchiv Preuβischer Kulturbesitz Bildagentur(简称bpk)，皆在其网站上注明，该网站或其授权人或第三方对网站所有图像享有著作权。[注]视觉中国：网站条款，载视觉中国网https://www.vcg.com/help/website-terms，最后访问时间：2017年11月17日；Getty Images. “Getty Images Site Terms of Use.”n.d. Web. 17 November 2017. http://www.gettyimages.co.uk/company/terms; Bridgeman Images. “Bridgeman Images Site Terms of Use.” n.d. Web. 17 November 2017. http://www.bridgemanimages.com/en-GB/terms-and-conditions; bpk. “Copyright / Rights Clearance.” n.d. Web. 17 November 2017. http://bpk.wg.picturemaxx.com/?98620571629228479309。然至少有相当一部分图像系平面文物摄影，以达芬奇于16世纪初创作的《蒙娜丽莎》为检索例。上述网站的《蒙娜丽莎》图像均有图像供应商名称水印，均要求付费以获图像供应商许可，Bridgeman Images要求使用者署名“Credit Mona Lisa, c.1503-6 (oil on panel), Vinci, Leonardo da (1452-1519) / Louvre, Paris, France / Bridgeman Images”，即采用“作者+收藏馆+图像供应商”方式署名，而bpk更是直接注明“copyright bpk/adoc-photos”，即著作权归图像供应商所有。[注]视觉中国：VCG41107713626，载视觉中国网https://www.vcg.com/creative/803835406，最后访问时间：2017年11月17日；Getty Images. “Creative #:107713626.” n.d. Web. 17 November 2017. http://www.gettyimages.co.uk/photos/mona-lisa?excludenudity=true&family=creative&phrase=Mona%20lisa&sort=best#license; Bridgeman Images. “IMAGE number XIR291665.” n.d. Web. 17 November 2017. http://www.bridgemanimages.com/; bpk. “Image-No.2.00079111.” n.d. Web. 17 November 2017. http://bpk.wg.picturemaxx.com/shop,2017-11-17.

究其原因，著作权登记取得逐渐隐于历史，著作权自动取得成为基本原则，也即不必履行注册、登记和提交样书等手续，亦不必加注版权标识，故各国著作权法罕有提及版权标识，更不用说对不当版权标识的规制；而商标权与专利权仍须履行手续，接受行政机关监管，权利标识亦在此列。而美国作为特例有其历史成因，自1802年始，《美国版权法》要求作者或版权人在已出版或公开发行的作品上加注版权标识，并以此作为获得版权的前提，虽然1988年《伯尔尼公约实施法》已将加注版权标识规定为自愿性做法，《美国版权法》至今仍保留了众多版权标识的条文并对欺诈性版权标识采取了规制措施[注]如《美国版权法》第401—406条、第506条(c)(d)等。《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第795-798页，第806页。。而即便如此，美国的情况也不容乐观。

我的领导曾多次说：大家来华为，包括我自己，就是来赚钱的。加班是辛苦，但是有钱赚啊。其他的，一概都是扯淡。

《美国版权法》第506条(c)款规定：“欺诈性版权标识——出于欺诈目的将明知为虚假的版权标识或类似字样置于任何物品上或者出于欺诈目的公开出售或者为公开出售而进口载有明知为虚假标记或类似字样之物品的，处以2500美元以下的罚款。”[注]《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第806页。然正如学者所言，罚金仅2500美元，故惩戒效力微弱；行为人须明知且故意，从而施加了比证明侵害著作权更难的证明标准。而在政府层面，这些条款几乎从未被执行，该条无疑仅仅是技术上的刑事犯罪；加之，很少有人能就著作权的权利状态提供法律建议，又很少有人愿意冒诉讼之风险去抵制欺诈性许可费，故而欺诈性版权标识横行。[注]Mazzone, Jason. “Copyfraud,” New York University Law Review vol. 81, no. 3 (2006): p.1026,p.1036.

区域非公约船舶安全管理培训是我国加强与东盟、南亚等国家海上互联互通及技术标准合作的一项重要内容，旨在帮助东盟和南亚各国熟悉我国非公约船舶技术标准和规则，为东盟和南亚国家建立符合其自身现实需要的非公约船舶技术标准和管理规则提供可复制、可推广的经验。据悉，这是中国首次为东盟和南亚国家举行区域非公约船舶安全管理培训。本次培训由中国海事局主办，广东海事局承办。

平面文物摄影不当版权标识，其成因在于高收益与低成本，而当下采用行政或刑事规制却不大可能(如前文所述，即便是美国特别规定了刑事责任，亦收效甚微)，只能采用民事诉讼方式。目前平面文物摄影不当版权标识的司法判例罕见，近似的判例主要集中于公共领域资料之不当版权标识。虽二者有所区别，然平面文物摄影通常由于独创性不足而不受著作权法保护并已逐渐成共识，即平面文物摄影亦属于公共领域资料，故可通过对其上位概念的研究，探究平面文物摄影不当版权标识之规制。

罗译：...Where there is the doctrine,there is my teacher.[6]62

处罚轻微而证明欺诈的责任过重，在此种高收益与低成本的利益诱导下，不当版权标识横行，已作规制的美国尚且如此，更毋论其他国家，而利润对资本行为的影响，卡尔·马克思已作精彩阐释。

四、平面文物摄影不当版权标识之规制进路

公共领域资料之不当版权标识都如此难以规制，更不用说平面文物摄影了，这也是目前尚未出现判例的主要原因。而美国大都会博物馆的“使用条款”载明，博物馆相信受著作权保护或受其他限制的资料，只能在有限的非商业的、教育的以及私人的或其他合理使用范围内使用。[注]Met museum. “Terms and Conditions/Terms of Use.”n.d. Web. 17 November 2017. https://metmuseum.org/information/terms-and-conditions.这更是意在排除欺诈之可能。

基于著作权自动取得，并无直接权利外观，如非通过司法裁判无法终局确定，而利用人又不可能为确定存在著作权与否而逐一提起诉讼。故，版权标识在各国采著作权自动保护原则之后，其降低交易成本之功能愈加凸显，然倘若加注在非著作权客体上，其误导或欺诈则更甚于从前。图像供应商一方面从事不当版权标识行为，另一方面通过“使用条款”阻挠其他组织对公共领域图像的解放，从而侵占公共领域，牟取不当利益(许可费及垄断利益)，阻碍公众对此类公共领域资料的自由获取与利用，进一步削弱著作权在公众心中的正当性。故而应对不当版权标识行为进行规制。

推广全民阅读，务必要考虑到全民的文化素质各有高低，参差不齐。且职业和思维受限，阅读能力也会有很大区别，只有浅阅读能更大程度的满足全民阅读的需要。

(一)违背所有权保证进路

即便有组织通过严密审查著作权，认定图像处于公有领域，而与大众分享图像，亦受到图像供应商的阻挠与威胁。2007年，美国Public.Resource.org(公共资源组织)经严密审查图像的著作权后，从Smithsonian Images(史密斯学会图像网站)下载了6 288张公共领域数位图像，转载到免费照片分享网站Flickr.com，并发布公开信表示“史密斯学会乃由美国政府基金赞助，获得美国国会的特许，每年获联邦政府约6.5亿美金的拨款，以增进及传播知识为其设立宗旨，且《美国著作权法》第105条明文规定联邦政府或其职员因履行职务而产生的作品不受著作权法保护，然史密斯学会仍就这些不受著作权法保护的资料的高分辨率版本及商业使用收取许可使用费。”[注]Public Resource. “Dear Internet,Re:SmithsonianImages.SI.Edu.” 19 May 2007. Web. 17 November 2017. https://public.resource.org/memo.2007.05.19.html.而史密斯学会官网的“使用条款”却载明：“如果在Flickr Commons等类似网站上看到了Smithsonian上的内容，并且该内容被描述为‘无已知著作权限制’时，意味着，史密斯学会已基于其可获取的信息尽职判定该内容不大可能受著作权保护而很可能处于公共领域，然而著作权难以判定，故而该内容也可能受著作权保护，或牵涉隐私权或形象权，或受制于合同条款，倘若使用人未经权利查明而商业性使用这些内容，可能承担相应责任。”[注]Smithsonian. “Terms of Use.”n.d. Web. 17 November 2017. https://www.si.edu/termsofuse.公众仍受到威胁而可能惮于使用公共领域资料。

“Tams-Witmark Music v. New Opera Company案”是典型。原告Opera Company按年购买歌剧《风流寡妇》的表演权，经过一年多的演出，Opera Company发现该作品早在几年前就因著作权人更新著作权失败而进入公共领域，故停止支付版税，并在著作权人起诉后，以违背担保条款/缺乏对价理论为由提起反诉，要求赔付额度为已支付金额的损害赔偿金。两审法院均支持了Opera Company的主张。上诉法院认定《风流寡妇》终局、完全、永久地进入了公共领域，并可为任何人自由使用，Opera Company所提出的违反担保条款/缺乏对价的诉讼请求已成立，不存在有效著作权，则无权要求获得著作权许可使用费。[注]Tams-Witmark Music Library v. New Opera Co., 298 N.Y. 163, 81 N.E.2d 70 (1948).1987年的“Saturday Evening Post v. Rumbleseat Press, Inc.案”中，第七巡回法院更是认为，即便合同明确规定不得质疑著作权的有效性，但如若标的物属于公共领域，则该规定不具执行力。[注]Saturday Evening Post Co. v. Rumbleseat Press, Inc., 816 F.2d 1191, 1201 (7th Cir. 1987).

在平面文物摄影的许可人与被许可人之间，存在许可合同关系，倘若著作权不存在，被许可人当然可以主张许可人违背所有权保证义务。由于所有权保证义务是合同义务，属于严格责任，故而无须探究许可人的主观意图，从而可有效规制平面文物摄影不当版权标识行为。

(二)确认不侵害著作权进路

不当版权标识的本质在于，主张本不存在的著作权。专利权与商标权有行政程序以作无效宣告，故而请求人资格，基于赋权所损害的群体范围，可分为在先权利人或利害关系人，以及任何人。而在著作权领域，却仅能通过法院宣告著作权不存在，则请求人资格方面，谁能申请法院宣告著作权不存在，作品使用人，任何人？确认著作权存在与否并非独立诉因，须借由独立诉因方能提起诉讼，从已有诉因来看，须借由确认不侵权之诉。确认之诉，仅判定当事人的权利和其他法律关系，而不发布或判令执行。[注]Bryan A. Garner. Black’s Law Dictionary(8th ed.).Tomson West,2004:p.2464.而确认不侵权之诉，系消极确认之诉，原告必须因被告的主张而在法律上的地位处于不正常状态。[注]李龙：《民事诉权论纲》，《现代法学》2003年第2期。原告确有“侵害著作权之行为”然自认为不构成侵权，且被告怠于行使诉权，故而实质上，原告受到了侵权诉讼威胁，即仅能由受侵权诉讼威胁者提起确认不侵权之诉，宣告著作权不存在。

本次临床研究，回顾性统计分析我院在2017年12月—2018年6月期间收治确诊为甲状腺结节性病变患者70例。本组70例甲状腺结节性病变患者均行B超检查、实验室检查。结合病理诊断及类型分析，与实际确诊结果做进一步对比评估。本组70例甲状腺结节性病变患者，包括男性患者19例、女性患者51例；患者年龄23～74岁之间，平均年龄为40.2岁。本研究完全通过了伦理委员会的批准，所选取的70例病患者均属于同意签署研究同意书的患者。

3.5 患者对小米垫满意度高 小米垫使用方法简单，透气性能好，患者感觉舒适，也不增加其痛苦，患者和家属都能接受。表2显示，实验组对预防压疮的满意度明显高于其他两组患者，表明患者及家属对我院自制小米垫预防压疮疗效的认可度高。

美国近期出现了两起针对著作权有效性的确认不侵权之诉案，由同一法律团队向法院提起，基于须存在侵权诉讼威胁，可以说，原告法律团队制造了诉因。

2015年“Marya v. Warner/Chappell Music, Inc案”(下称“《生日快乐》歌曲案”)，案情大致为：2013年，Good Morning to You Productions(原告)欲制作有关歌曲《生日快乐》的纪录片，Warner / Chappell Music(被告)要求原告支付版税，原告拒绝支付并代表曾付费使用歌曲《生日快乐》的人们，对被告提起集团诉讼以宣告被告对歌曲《生日快乐》的著作权主张无效。2015年9月，上诉法院做出即决判决，裁定被告不享有歌曲《生日快乐》歌词的有效著作权(诉争双方均认可歌曲旋律已进入公共领域)。同年12月诉争双方达成庭外和解，被告同意支付1 400万美元，并宣布歌曲《生日快乐》没有著作权。和解协议指出，1 400万美元中，三分之一付给原告代理律师，其余款项将分别赔付给曾付费使用歌曲《生日快乐》的各方。[注]纪璐：《生日快乐歌》著作权纠纷尘埃落定 华纳音乐被判败诉，载中国文物网http://www.wenwuchina.com/a/22/264440.html，最后访问时间：2017年11月17日。

该案法律团队亦认为歌曲《We Shall Overcome》(《我们必胜》)应属于公有领域，为能发动诉讼，最初以同样方式(制作纪录片，须使用歌曲《我们必胜》，请求获得同步许可)然被拒，而改寻求机械复制许可并支付许可金，制作并发行了500份该曲的唱片，而后，于2016年4月以“We Shall Overcome Foudation”及“Butler Films.LLC”(原告)之名义，代表相关权利人对The Richmond Organization, Inc.和Ludlow Music, Inc.(被告)提起集团诉讼(下称“《我们必胜》歌曲案”)。诉称歌曲《我们必胜》是歌手Pete Seeger从公共领域的非裔美国人灵歌改编而来，2017年9月，纽约南区联邦地区法院法官支持了原告部分即决裁决诉请，认定歌曲《我们必胜》第一段的词与曲缺乏创造性，故被告对歌曲《我们必胜》第一段的词与曲不享有著作权。[注]We Shall Overcome Found. v. Richmond Org., Inc. (TRO Inc.), 221 F. Supp. 3d 396, 405 (S.D.N.Y. 2016).需要说明的是，We Shall Overcome Found. v. Richmond Org., Inc. (TRO Inc.)目前为止，做出了两份判决，一份即此处所述的部分驳回原告诉讼请求的判决(基于州法与联邦法的不同诉讼请求，2016年做出，We Shall Overcome Found. v. Richmond Org., Inc. (TRO Inc.), 221 F. Supp. 3d 396, 405 (S.D.N.Y. 2016).)，另一份是2017年做出的对不存在有效著作权的部分即决判决，We Shall Overcome Found. v. The Richmond Org., Inc., No. 16CV2725(DLC), 2017 WL 3981311, (S.D.N.Y. Sept. 8, 2017)，至于欺诈版权局问题，须进一步审理。

结合本人的工作经验以及和同事之间的探讨，我们共同的感受就是“累”，从工作中所得甚少，不管是精神上还是心理上，只是感觉到了被压榨和付出。心理上长期处于疲倦状态，生理上也会在一定程度上处于疲倦状态。

上述两案，原告均以确认不侵权之诉寻求法院裁决著作权不存在，并均获法院支持，而确认之诉的提起要件是存在侵权诉讼威胁，只要存在侵权诉讼威胁就可以提起，故而在处理平面文物摄影不当版权标识问题上，确认不侵害著作权进路亦可行。

(三)综合主张下的适用问题

倘若作为许可使用人的原告，认为许可人并不享有著作权而提起诉讼，其诉讼主张囊括违背所有权保证以及确认不侵害著作权，法院应如何处理？即，综合主张下的适用问题。

“《我们必胜》歌曲案”，着实为公共领域资料之不当版权标识案例典范。该案中，原告不仅提出了基于《美国著作权法》的著作权欺诈(以欺诈版权局方式获取版权登记)、确认不存在有效著作权，亦提出了基于纽约州法的四项诉请：可追索金钱之诉请，违反《纽约一般商法》第49条(消费者欺诈)之诉请，违约之诉请，缺乏对价而解除合同之诉请。

然法院仅支持确认不侵权的即决判决诉请，著作权欺诈须经进一步审理方能确定。而基于州法的四个诉请，其实质与被告(著作权人)无有效著作权诉请别无二致，故而基于《美国著作权法》的诉请(著作权人无有效著作权)优先，驳回基于州法的四个诉请。[注]We Shall Overcome Found. v. Richmond Org., Inc. (TRO Inc.), 221 F. Supp. 3d 396, 410 (S.D.N.Y. 2016).

确然，一切诉因均基于著作权人不存在有效著作权，而不同的规制途径，只是基于不同的法律关系，增添不同的构成要素。从域外经验来看，确认著作权不存在是核心，违背所有权保证进路仅能由合同相同方采用，而确认不侵害著作权进路可由受侵权诉讼威胁者采用，故适用面更广。

(四)确认不侵害著作权进路在我国的适用

我国《民事案件案由规定》于2008年将“确认不侵害知识产权纠纷”纳为三级案由，确认不侵害著作权之诉为其下设的四级案由，虽未有规定法定条件，但最高人民法院知识产权案件年度报告(2011)载明了“确认不侵犯知识产权之诉的受理条件”，最高人民法院认为，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。由此，以确认不侵害著作权之诉，规制平面文物摄影不当版权标识行为，在我国可行。

而确认不侵害著作权之诉在我国的司法判决，笔者只查询到1例。[注]笔者以“确认不侵害”为关键词，以“知识产权权属、侵权纠纷”为案由，以标题含有“著作权”，在北大法宝作以检索，共得15宗案件，除去重复案件、和解案件及执行案件，余11件，其中有10件程序审理(5件撤回起诉、4件管辖权异议、1件不享有诉权)，仅“西安真爱服务事业股份有限公司等与华盖创意(北京)图像技术有限公司等公司确认不侵害著作权纠纷上诉案”，陕西省高级人民法院(2016)陕民终563号民事判决书进行了实体认定。

在确认不侵害著作权的证明责任上，该案上诉人(原审原告)认为，确认不侵犯著作权纠纷系民事侵权类纠纷，华盖公司(原审被告)应对其享有著作权的事实承担举证责任，亦应对上诉人存在侵权事实承担举证责任。然法院方面，一审法院认为，Getty Images出具的《版权确认及授权书》经过美国华盛顿州公证人公证并经中国驻旧金山总领事馆领事的认证，其授权行为符合中国法律的规定，原告亦未对被告就涉案图片享有的著作权提出异议，故确认被告享有涉案图片的著作权；二审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”故对著作权权属的审查，除非有相反证据予以推翻，一般以作品上的署名等为初步证据，权利声明与水印是网站上“署名”的形式，构成证明著作权权属的初步证据。

沪东重机股份有限公司联合上海船舶运输科学研究所(以下简称“上海船研所”)等多家科研机构自主研发出船用大功率低速电喷柴油机，其中上海船研所承研的电喷控制系统是柴油机的大脑和神经中枢，对柴油机的稳定、经济、可靠运行起到决定性作用。经过5 a的联合研制，先后完成电喷控制系统仿真试验、硬件在环试验(HIL)、单缸台架试验和第三方环境试验。为开展国产化电喷柴油机整机、液压驱动及燃油喷射系统和电控系统的运转、功能性能试验，设计开发一套能满足电喷柴油机整机试验需求的电喷柴油机试车台监控系统。

二审法院进一步指出，确认不侵害著作权诉讼虽系侵权类诉讼，但与权利人提起的侵权赔偿之诉在举证责任的分配、提交证据的证明程度的要求等方面仍存在不同之处。此种认识与前文美国法院(《生日快乐》歌曲案与《我们必胜》歌曲案)观点正好相反。这两宗案件的法院均认为证明责任在被告(著作权人)，原告(使用人)已是在威胁性侵权诉讼的阴影下寻求确认之诉，不能仅因为知识产权人名义上是确认之诉的被告而减轻其通常的证明责任。[注]Marya v. Warner/Chappell Music, Inc., 131 F. Supp. 3d 975, 981 (C.D. Cal. 2015);We Shall Overcome Found. v. The Richmond Org., Inc., No. 16CV2725(DLC), 2017 WL 3981311, at *10 (S.D.N.Y. Sept. 8, 2017).在《我们必胜》歌曲案中，法院进一步引证美国最高法院在2014年“Medtronic, Inc. v. Mirowski Family Ventures, LLC案”所言，倘若确认之诉的证明责任转移到原告，那么确认之诉就“未能实现其目标，即确定当事人的合法权利”[注]We Shall Overcome Found. v. The Richmond Org., Inc., No. 16CV2725(DLC), 2017 WL 3981311, at *10 (S.D.N.Y. Sept. 8, 2017).。

我国法院对确认不侵害著作权之诉的证明责任分配，会否是确认不侵害著作权之诉在我国提起率低的一个原因？或在不远的未来影响确认不侵害著作权之诉的提起率？这值得进一步探讨。既然确认不侵害著作权纠纷之实质仍是侵权纠纷，证明责任应仍在被告，否则，确认不侵权之诉将失去意义。

五、结语

诉讼毕竟是最后途径。平面文物摄影通常由于独创性不足而不受著作权法保护已逐渐成为共识，即便图像供应商通过条文控制以掩盖公共领域、控制摄影分辨率或尺寸或彩印这些限制性措施威胁了公共领域，也无法阻挡技术的进步与收益的下降。[注]See Crews, Kenneth D. “Museum Policies and Art Images: Conflicting Objectives and Copyright Overreaching,” Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal vol. 22, no. 4 (2012): p. 811, p. 820.恰如由欧盟资助建立，一直致力于扩张公共领域、提升对文化及知识可获取与再利用的COMMUNIA国际协会所提的改革建议：“共享版权保护作品的新兴文化，正试图最大限度地接触文化作品并与文化作品相互交融，我们应探讨替代性的奖励制度和文化平价模式，而非之前的娱乐业商业模式。”[注]COMMUNIA.“COMMUNIA policy recommendation.”n.d. Web. 17 November 2017. http://www.communia-association.org/recommendations-2/.

故而，倘若各图像供应商就此类图像主动开放“著作权”而置于公有领域，不仅可免去诉讼风险，亦能提升公共形象，增进相关收益。与此同时，开拓新的收益模式，以文物摄影为素材进行增值服务，如此，不仅不会使公共领域被侵占，亦激励文物摄影拥有者增添资料以利公众使用。[注]李锦春：《文物摄影之权益保护研究》，《法制与经济》2017年第12期。

那些积极的成果被许多建筑物破坏可能与建筑施工低劣有关的认识冲淡了。矿业和科学出版社，在其1906年4月28日版（in Fradkin，2005，23页）中提到 “大城市中漏测的建筑不好的建筑物的数量是惊人的，地震就像无情的督察员把它们暴露了出来。”Humphrey（1907）记录了许多不合格的施工行为，如 “由于墙和框架之间缺乏连接而倒塌”和 “轻型木框架、支撑力不足和砂浆标号低”等。两份报告都列出很多无钢筋砖石建筑以及砖石建筑外墙危险的例子。不幸的是，这种相同低劣施工行为的故事——造成灾难性的破坏和倒塌，在许多最近的大城市地震中经常重复出现，甚至在据称有现代建筑规范的国家也如此。

这是平面文物摄影不当版权标识的最好解决方式。从世界级博物馆采取的措施来看，主动开放平面文物摄影的“著作权”也是趋势。美国大都会博物馆，采用CC0协议将其收藏的37.5万件藏品的高清图像资源免费向公众开放著作权，并指出，CC0协议意味着博物馆认为图像属于公共领域或是博物馆放弃其可能拥有的著作权；[注]Met museum. “Copyright and Proprietary Rights.”n.d. Web. 17 November 2017. https://metmuseum.org/information/terms-and-conditions.美国国家美术馆、美国现代艺术博物馆、洛杉矶盖蒂博物馆、阿姆斯特丹国家博物馆等均已加入CC0协议，对带有CC0、Open Access、Public Domain标志的图像开放著作权。