一、问题的提出

竞业禁止是公司法与劳动法共同关注的重要问题，两者虽在价值取向上略有不同[注]有学者认为公司法中的竞业禁止强调公司董事和高级管理人员对公司忠实义务的履行，其与劳动法中竞业禁止保护用人单位商业秘密的价值目标明显不同，因此两者在法律关系主体地位、立法宗旨和目的、适用主体范围、义务和责任的内容、义务期间、纠纷解决方式等方面存在差异。王林清：《公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较》，《政法论坛》2013年第16期，第91-98页。但实际上基于公司法与劳动法的密切联系，上述差异实则并非显著。此外，公司法上公司与董事、高级管理人员以及其他公司员工之间的雇佣关系，也符合劳动法上用人单位与劳动者之间的劳动关系。因此，公司与员工之间除遵守法定竞业禁止义务之外，从不排除适用劳动法中双方签订竞业禁止协议的约定竞业禁止方式。 ，但也绝非泾渭分明。[注]有学者提出公司法中竞业禁止义务的类型化，不仅包括了公司董事和高级管理人员的法定竞业禁止义务，还包括了公司员工不得违反约定的竞业禁止协议的义务，以及相关公司成员配偶及其他家庭成员不得从事与公司相同业务的义务。赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2007年版，第323页。 无论是公司法中的竞业禁止规定还是劳动法中的竞业禁止规定，都不可避免地潜藏着公司、公司员工以及国家之间的利益冲突。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)不仅在第148条第(五)项中规定了公司董事、高级管理人员的法定竞业禁止义务[注]《公司法》第148条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”，而且在第69条明确规定了国有独资公司的董事和高级管理人员未经同意不得兼职[注]《公司法》第69条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”。公司法层面的利益冲突侧重于市场竞争秩序的维护：公司享有申请排除不正当竞争的权利，公司员工享有参与自由竞争的权利，而国家在负有不干预自由竞争的消极义务的同时，还负有维持市场竞争秩序的积极义务。

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第22条规定了双方当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密[注]《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第23条第2款进一步指出双方可以约定竞业禁止条款、用人单位经济补偿金以及劳动者的违约金[注]《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”。劳动法上的利益冲突在于商业秘密的保护以及知识技术的进步：用人单位倾向于保守自身的商业秘密；劳动者则倾向于利用所获的信息、知识及技术谋求更好的发展，这间接上有利于推动技术创新；而国家既负有保护商业秘密的义务，又负有推动技术创新与进步的义务。

然而，竞业禁止利益冲突的核心，既不在于公司法中的市场竞争秩序如何维护，也不在于劳动法中商业秘密如何保护、知识技术如何进步，而在于国家如何在维护社会公共利益，保障公司或用人单位基本经营权利的同时，最小限度地限制公司员工或劳动者宪法意义上的职业自由。我国现行宪法虽然目前只规定了劳动权，但不能由此认为在当今市场经济体制下宪法仍然排斥职业自由。[注]有学者指出随着改革开放以来的宪法变迁，特别是所有制结构改革和社会主体市场经济体制的确立，宪法劳动权的实质含义已然改变，职业自由成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。王德志：《论我国宪法劳动权的理论建构》，《中国法学》2014年第3 期，第72-90页。职业自由相较于劳动权具有更重要的宪法意义，在保护公民的宪法权利方面具有更大的价值。竞业禁止是国家规制公民职业自由最直接的手段，只有充分认识其目的何在、限度何在，才能最优地解决公司、公司员工与国家之间的利益冲突。

急性肾衰伤患者分级：患者的急性肾衰伤分级根据全球肾病预后组织制定的急性肾衰伤进行判断，主要分为三期：急性肾衰伤Ⅰ期：血清肌酐值增加超过26.5 μmol/L，或者增加基线值在1.5～1.9倍；急性肾衰伤Ⅱ期：血清肌酐值增加基线值在2.0～2.9倍；急性肾衰伤Ⅲ期：血清肌酐值增加基线值在3倍以上。

二、作为职业自由规制工具的竞业禁止

无论是公司法中的竞业禁止，还是劳动法中的竞业禁止，其实质都在于防范公司员工或劳动者职业行为绝对自由所带来的潜在风险。具有自由权属性的职业自由不同于具有社会权属性的劳动权[注]作为社会权，意味着可以要求国家采取保障劳动者之劳动基本权的措施，而国家则负有实施该措施的义务；作为自由权，则意味着禁止国家的对其加以限制的立法或其他的国家行为。参见[日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第241页。，国家应负担的是不干预或有限干预，并在最大程度上保障自由权的消极义务。然而毫无限制地放任职业自由的绝对行使，必将导致市场失灵等负外部性问题的出现，市场竞争秩序难以维系，公司的商业秘密得不到保护，国家的公共利益与公共安全也将受到威胁。因而，国家必须通过制定法律的方式规制职业自由，这就使得公司法、劳动法甚至是在刑法中[注]《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第165条规定了非法经营同类营业罪。“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”出现了限制或禁止职业自由的竞业禁止规定。我国公司法与劳动法在竞业禁止规定方面，除了明确区分法定竞业禁止与约定竞业禁止两种形式外，其他差异实际并不明显。以两种形式的竞业禁止规制职业自由并非一劳永逸，在实践中往往普遍存在着对公民职业自由的侵害，因而有必要从立法和司法两个层面，限制竞业禁止的规制限度，[注]立法机关有义务适时补充和修改现行法，以及制定新的法律以符合基本权的价值秩序；司法机关则主要承担正确解释和适用相关法律的义务，使基本权的客观价值秩序发生效用。朱军：《商业代表案》，载《德国联邦宪法法院典型判例研究(基本权利篇)》，方小敏，邵建东主编，法律出版社2015年版，第302页。立法层面，我国劳动法中有关竞业禁止的具体规定，实则与劳动法保护处于弱势地位的劳动者基本权利的定位，存在矛盾与缺陷。司法层面，我国尚不存在法院违宪审查的基本制度。约束竞业禁止的恣意性，权衡各方主体的利益诉求，最大限度保障公民的职业自由。

(一)厘清公司法与劳动法上竞业禁止的关系

有学者将公司法上的同业竞争区分为“竞业禁止”“竞业限制”与“竞业自由”，[注]竞业禁止是指法律禁止公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业限制是指法律虽然不禁止公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，但却设定了一定的限制条件。竞业自由是指法律不禁止公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。施天涛：《公司法论(第二版)》，法律出版社2006年版，第429页。并认为我国公司法实则采取竞业限制的做法。笔者将与“竞业自由”相对的另外两种方式统合为本文所论及的广义上的竞业禁止，并认为这两种方式在我国公司法中都有所体现，分别是前述的《公司法》第69条国有独资公司董事、高级管理人员的“竞业禁止”和第148条第(五)项一般公司董事、高级管理人员的“竞业限制”。除了《公司法》，广义上的竞业禁止在《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)和《中华人民共和国个人独资企业法》(以下简称《个人独资企业法》)中也有相关规定。[注]《合伙企业法》第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”《个人独资企业法》第20条第(六)项规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：(六)未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。”《公司法》中所规定的竞业禁止义务最主要特征在于其为一种具有强制性或半强制性的法定竞业禁止义务，当国有独资公司的董事或高级管理人员违反“竞业禁止”的规定，将难逃刑事法律制裁；而当一般公司的董事或高级管理人员违反“竞业限制”的规定，公司有权行使“归入权”[注]公司有权将公司负责人违反法定竞业禁止义务之特定行为所获利益归公司所有，法理上称为“归入权”，或称“介入权”“夺取权”。翟业虎：《竞业禁止法理问题研究》，中国政法大学出版社2013年版，第98页。。

劳动法中的竞业禁止虽然绝大部分属于约定竞业禁止的范畴，但也并非绝对，尤其是其中存在的具有强制约束力的限制性规定，不能认为是劳动当事人意思自治的产物，一定程度上，其也是国家通过强制力规制公民职业自由的一种方式或措施。有代表性的例如《劳动合同法》第23条规定负有保密义务的劳动者“违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。该条款意在通过强制负有保密义务的劳动者在恣意行使职业选择自由时，承担违约责任，从而符合法定竞业禁止的强制性要求。同时满足择业自由主观条件规制的，事先能认知，即负有保密义务者能够认识到自身行为的违约责任；事先能选择，即该劳动者能够自主选择是否从事该行为。基于“三阶理论”上述规定应当符合重大公共利益的基本要求。

基于清初遗民共同的出处选择和传记散文中普遍存在的写作“格套”，无怪乎赵园先生要在其《明清之际士大夫研究》一书中慨叹：“在有关的传状文字中，遗民行为被依‘土穴’、‘牛车’一类模式标准化了。”［13］326

职业自由虽然具有重要的经济价值，但其有利于劳动力的自由流动，促进经济社会发展，因而构成市场经济的必然要求。[注]高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第81-89页。但若不加任何限制地放任公司员工或劳动者行使职业自由，势必将对市场竞争秩序造成威胁，产生巨大的负外部性风险，导致市场失灵，因而国家需要通过法定的手段和方式规制职业自由。基于放任职业选择行为所带来的风险的不同，职业规制的手段也不尽相同。出于对职业自由行为的信息不对称风险与负外部性、职业自主性[注]职业自主性属于社会学上的重要概念，强调对专业知识的掌控，职业者往往能够超然于国家、市场和客户之外，从而达到“自主性”的状态，具有极大的社会影响力。姚泽麟：《近代以来中国医生职业与国家关系的演变——一种职业社会学的解释》，《社会学研究》2015年第3期，第46页；刘思达：《职业自主性与国家干预——西方职业社会学研究评述》，《社会学研究》2006年第1期，第208-218页。风险的防范，政府往往选择以职业许可、职业确认或民间确认的方式加以规制。[注][英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第217-236页。而对于职业自由潜藏的对用人单位商业信息价值或商业秘密的侵害，对讲究公平竞争的市场秩序的破坏，国家更希望通过法定或约定的竞业禁止方式进行规制。

  

图1：公司法与劳动法竞业禁止关系图

 

图表来源：笔者自绘

(二)宪法意义上的职业自由异于劳动权

宪法意义上的职业自由强调公民享有决定自己所从事的职业的自由以及从事自己所选择的职业的自由，包括公民在择业、执业、弃业、转业以及兼业上的自主选择和决定的自由[注]高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第48-51页。，其与居住迁徙的自由以及财产权往往关系密切，三者共同构成经济自由权的基本内容。[注][日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第194页。职业自由具有明显不同于劳动权的价值取向。首先，作为自由权的职业自由异于作为社会权的劳动权。职业自由的自由权属性强调国家的消极义务，即国家的不干预、不侵犯[注]杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第4期，第485-490页。，或者只在涉及公共利益、危及公共安全等有限的条件下加以规制[注][英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第217-236页。，但国家的规制行为不得超出必要限度，[注]国家规制职业自由的限度在日本法上强调国家在规制目的上的消极与积极区分，从而形成“目的二分论”。[日]工藤达朗：《经济自由的违宪审查标准》，童牧之译，《中外法学》1994年第8期，第70-74页。在德国法上则区分规制行为的客体，形成“职业规制行为的三阶理论”，并结合比例原则适用于宪法审查。谢立斌：《药店判决》，载《德国宪法案例选释：基本权利总论》(第1 辑)，张翔主编，法律出版社2012年版，第48-70页。具有明显的消极、被动特点。社会权意义上的劳动权是由国家通过直接提供劳动机会保障劳动价值的实现，在保证最低生存限度的意义上应当可以获得直接的司法救济。其次，职业自由的经济权利属性异于劳动权的政治权利属性。职业自由直接与国家的基本经济制度、分配制度、财产权保护原则以及就业政策产生紧密联系，经济权利色彩明显；而劳动权具有明显的政治权利属性，劳动者是国家的主人，劳动权是判断政治地位的重要标志，从而构成一种国家伦理。[注]王旭：《劳动、政治承认与国家伦理——对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释》，《中国法学》2010年第3期，第76-89页。最后，劳动权的集体权利特征明显不同于职业自由的个体权利特征的。作为劳动权重要内容的团结权、团体交涉权和争议权，与传统的工会运动具有密切联系，具有明显的集体权利属性；[注][日]渡边洋三：《日本国宪法的精神》，魏晓阳译，译林出版社2009年版，第61-66页。而职业自由仅仅是个体自由的一部分，体现公民主体自我决定、自主选择的特点。

本工程位于抗震7度区，为满足各个单体的抗震及嵌固要求，对各个单体进行分开计算，根据GB 50011—2010《建筑抗震设计规范》（2016年版）（以下简称“抗震规范”）要求，取主楼周边外延3跨且不小于20m范围的地下室作为各个单体的地下室进行抗震计算。地下室顶板作为上部结构的嵌固部位时，上述范围的地下1层抗震等级同相应的上部结构的抗震等级，地下1层以下抗震构造措施的抗震等级可逐层降低但不低于四级，无上部结构的地下室抗震等级按自身情况根据抗震规范确定。主楼和裙房分缝处考虑抗震变形影响，可设置防碰撞措施[4]。

就与竞业禁止之间的关系而言，职业自由也较劳动权更为密切，同时也更能体现竞业禁止的意义与实质。竞业禁止作为国家规制职业自由所产生的负外部性的重要手段，所限制的正是公民选择职业的自由权利。在职竞业禁止实质上是对公民兼业自由的规制，无论是出于保护公共利益考量的法定竞业禁止，还是用人单位与劳动者之间存在的约定竞业禁止，都是对公民能否同时从事数个相同或相类似职业或业务的限制性规定。“如若职业之间并无抵牾，兼业并无不可。”[注]高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第50页。因而，在职竞业禁止对兼业自由的限制，应当限于相同或相似职业或业务之间的竞争关系与利益冲突。[注]《劳动合同法》第24条将竞业禁止限定于负有保守用人单位商业秘密的人员“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。

与此相对，离职竞业禁止则是出于公民掌握了公司重要商业信息或商业秘密，而限制其在离职后的一定期间内选择相关职业的自由，实质上是对特定公民择业自由的规制。然而择业自由与兼业自由的显著区别在于，择业自由更加关涉公民的生存权基础。[注]许明月，袁文全：《离职竞业禁止的理论基础与制度设计》，《法学》2007年第4期，第72-81页。无论是公司董事、高级管理人员，还是用人单位的其他员工，在掌握公司商业信息或者商业秘密的同时，这些信息本身实际上也构成公司员工知识和技能的积累，而这些知识和技能往往成为其选择更有价值的工作，追求更加幸福的生活的权利之基础。另一方面，例如在“商业代表案”中，公司员工可能除了已离职的工作之外，从未从事过其他任何工作，要求其转变现有从事的行业实际上对其来说是十分困难的，“因被判停止竞业，宪法诉愿人的职业活动受到屏蔽的程度足以撼动其生存基础”，“由于诉愿人仅曾在葡萄酒贸易领域作为商业代表任职，即仅具有相应的专业资质，所以其不可能期待一份同等价值的商业代表工作”[注]朱军：《商业代表案》，载《德国联邦宪法法院典型判例研究(基本权利篇)》，方小敏，邵建东主编，法律出版社2015年版，第283页。。

(三)竞业禁止规制职业自由的作用与局限

综上，区分公司法与劳动法竞业禁止的核心在于法定抑或约定的限制职业自由的规制形式。有学者将竞业禁止区分为在职竞业禁止与离职竞业禁止，[注]翟业虎：《竞业禁止法理问题研究》，中国政法大学出版社2013年版，第23页。基于对《公司法》《劳动法》以及《劳动合同法》的分析可以看出，公司法中的竞业禁止限于法定的在职竞业禁止，而劳动法中的竞业禁止不仅限于约定的离职竞业禁止，还包括对约定的在职竞业禁止的限制。除此之外的法定的离职竞业禁止，由于离职竞业禁止相较在职竞业禁止更加关涉公民生产权的保障，[注]彭学龙：《竞业禁止与利益平衡》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期，第138-142页。因而国家在通过法律强制性规定手段对其进行限制的问题上采取了谨慎的态度。强制性的离职竞业禁止使公民生存无着，与国家保障公民的基本生存权以及作为社会权的劳动权的保护相矛盾。

管道试压合格后的大面积回填（500 mm厚），管顶300 mm以上部分回填原土并填实，采用机械回填时，要从管的两侧同时回填，机械不得在管上行驶。管顶以上300 mm回填后，再进行管道试压，以防试压时管道系统产生推移。管四周200 mm以内的回填土不得含粒径大于10 mm的坚硬石块。

公司法学者在分析竞业禁止的价值与作用时，大多从忠实义务、诚信原则以及代理成本角度进行考察。[注]李永明：《竞业禁止的若干问题》，《法学研究》2002年第5期，第84-97页；习龙生：《论控制股东的竞业禁止义务及我国的制度构建》，《法学家》2005年第3期，第127-135页；彭学龙：《竞业禁止与利益平衡》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期，第138-142页；黎建飞、丁广宇：《竞业禁止义务规范研究——以英国法为比较视角》，《法学杂志》2006年第4期，第81-84页；侯怀霞：《我国“禁止篡夺公司机会原则”司法适用研究》，《法商研究》2012年第4期，第149-155页。受到英美法系信托法律关系理论以及大陆法系代理法律关系理论的影响，公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务往往基于其受托人或者代理人的法律地位，依据民商法上诚实信用的原则产生了忠实义务。公司董事及高级管理人员的忠实义务，与注意义务略有不同，“注意义务主要是为了克服董事的懒散和无责任心，而忠实义务主要是为了克服董事、高级管理人员的贪婪和自私行为”。[注]施天涛：《公司法论(第二版)》，法律出版社2006年版，第408页。因而避免利益冲突的义务成为其忠实义务的核心，[注]林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版，第544-568页。一方面防止董事、高级管理人员将自己利益置于公司和股东利益之上，另一方面防止其利用职权为自己谋利。由此公司法中法定的在职的竞业禁止具备了公司法理论上的正当性。而劳动法中的约定竞业禁止因其一直被视为当事人意思自治的产物，所以国家基于不干预合同自由的消极义务，往往对其给予必要的尊重。

于2016年6月26日(1-9号)和7月14日(10-16号)测定的绿棚、黑棚、对照的光照、温度、湿度数据见表1，图1～图3。

德国联邦宪法法院在经典案例“药店案”中，提出了审查职业自由规制行为的“三阶理论”，即将政府设定的职业自由限制措施进行类型化，分为“针对执业自由的规制要求”“针对择业自由主观条件的规制要求”和“针对择业自由客观条件的规制要求”，并分别设置强度不同的正当化理由或审查标准。“三阶理论”对法定竞业禁止具有重要的借鉴意义，为解决国家公共利益维护与公民职业自由之间的利益冲突提供了一种切实可行的方法。法定竞业禁止是国家出于公共利益保护目的为公民设定的强制其必须遵守的限制职业自由的手段，因为该手段具有绝对的强制性，所以要求国家在立法设置法定竞业禁止的过程中必须出于保护公共利益的目的，同时根据“三阶理论”的要求，在设置不同类型的法定竞业禁止要求时应当出于不同程度的公共利益考量。

三、职业规制“三阶理论”下法定竞业禁止的限度

竞业禁止规制职业自由并非没有局限，除了前文提到的可能导致公民的生活无所着落，威胁到其生存权、财产权以及追求幸福的权利，也与国家保障公民有尊严地生活、促进人自由的实现的现代宪法基本宗旨相冲突。此外，法定或约定竞业禁止毫无限度地肆意规制公民职业自由，不利于劳动力资本的自由流动，阻碍了市场主体的充分竞争，也不利于知识信息的传播与共享、科学技术的发展与进步。严格的竞业禁止使劳动力在一定期限内不能将其所掌握的知识技术转化为生产力，劳动力资本所具有的创新、创造的核心价值难以得到实现。市场经济体制下，自由竞争是促进社会经济发展的原动力，而对于劳动力自由流动的限制势必与整个社会的自由竞争需求相矛盾。[注]许明月，袁文全：《离职竞业禁止的理论基础与制度设计》，《法学》2007年第4期，第72-81页。无论是知识技术还是数据信息，其价值内核在于流动性。流动性的限制只能导致一个又一个技术壁垒的产生，正如商业秘密的保护意义在于保障其作为知识产权能够带来的价值利益，从而鼓励更多市场主体进行技术创新。然而知识技术如果始终局限于某一市场主体，将不利于社会总体的进步、创新与发展。

“三阶理论”实际在我国公司法和劳动法的竞业禁止规定有所体现：《公司法》第148条第(五)项规定的公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务主要针对其执业自由，其公共利益要求程度最弱；《劳动合同法》第23条规定的负有保密义务的劳动者竞业禁止责任承担主要针对其择业自由的主观条件，其公共利益要求程度居中；《公司法》第69条对国有独资公司董事及高级管理人员的竞业禁止限制主要针对其择业自由的客观条件，其公共利益要求最强。利用“三阶理论”审查标准能够更好地辨别国家设置不同类型的强制的法定竞业禁止要求，是否是一种恣意行为，是否符合不同程度的公共利益目的，从而有利于权衡国家与公民之间的利益冲突。

(一)德国职业规制经典案例：“药店案”

德国联邦宪法法院1958年“药店案”的基本案情[注]谢立斌：《药店判决》，载《德国宪法案例选释：基本权利总论》(第1 辑)，张翔主编，法律出版社2012年版，第48-70页。：宪法诉愿人原本为某药店职员，后其打算自己开设一个新的药店，遂向巴伐利亚政府申请经营许可，政府根据1955年修订的巴伐利亚州《药店法》[注]德国巴伐利亚州1955年《药店法》第3条第1项规定：“新设药店的许可条件包括：为了民众的药品供应而设立药店应符合公共利益，其经济基础有保障，并不对相邻药店的经济基础产生如此大的影响，以至于药店正常经营的前提不复存在。”拒绝颁发许可。其主要理由在于：其一，不符合公共利益。出于公共医疗的考虑，只有在有更多居民的地方，才允许设立新的药店；其二，其经营的药店的生存基础无保障。禁止申请者设立一个无法生存的药店，这也符合申请者自身的利益；其三，对原有的药店带来损害。新设立的药店会对原有的药店的经济基础产生巨大的影响，会导致其他药店该无法正常经营。

宪法诉愿人不服，进而提起宪法诉愿，认为《药店法》第3条第1款违反了《德国联邦基本法》第12条第1款关于职业自由的规定[注]《德国联邦共和国基本法》第12条第1款规定：“所有德国人均享有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。从事职业的行为可通过法律或依据法律予以规定。”，是无效的。联邦宪法法院在判决中“首先肯定了维护药品供应秩序、保护公众健康是重大公共利益，能够作为限制职业选择自由的依据，但开业自由并不会导致药店供应秩序的混乱，也不会危害公众健康，即便存在这方面的危险，也完全可以通过对药剂师的职业自由限制得更小的措施来避免这些危险。因此，为了维护有关公共利益，并没有必要禁止药剂师设立新药店”。也就是说通过权衡公共利益与职业自由，法院认为《药店法》所保护的公共利益，只能达到限制择业自由主观条件的程度，而不能满足限制择业自由客观条件的强度要求。最终宪法法院判决《药店法》第3条第1款违宪，政府据此做出的拒绝决定侵犯了诉愿人的职业自由。

无极之道里没有一个坏人，也没有一个好人，在这个虚构的寓言里，他们都是最为真实的人。儿时的倾城为了活命欺骗了一个纯真的孩子，她背叛了她的诺言。恨意在无欢心里增长，从此他缺乏安全感并且工于心计，并以此来保护自己。在大将军光明面前，他打心里认为自己永远是个二流货色，他的自卑带给他无穷的恐惧。倾城选择了满神给出的命运，满神又改变了大将军光明的命运，大将军光明与之抗争也注定失败。无极之道的悲剧在于自然人性与命运抗争的注定失败。

(二)审查职业自由规制限度的“三阶理论”

德国联邦宪法法院在“药店案”的判决中首次提出了审查国家规制职业自由限度的“三阶理论”。所谓“三阶理论”就是要求在审查国家的职业规制行为时，将其区分为“针对执业自由的规制要求”“针对择业自由主观条件的规制要求”和“针对择业自由客观条件的规制要求”，同时由于三者在限制职业自由方面的强度不同，因而要求国家在采取不同限制措施时考量的公共利益的重大程度也有所不同。通过对限制职业自由措施的类型化分析，并通过权衡比较不同类型限制措施与不同程度公共利益考量之间的匹配情况，判断国家职业自由规制行为是否恣意，是否造成了对公民职业自由的不当侵害。

1. 针对执业自由的规制要求

执业自由是指“权利主体可自由决定在某种职业内部，以有利于自己的方式、内容来执业，不受国家、其他组织和个人的非法干预”[注]高景芳：《职业自由论——一个宪法学的视角》，法律出版社2012年版，第49页。。也就是说执业自由是指公民在执业的过程中享有选择具体从业行为的自由，公民可以自主决定为某些行为或者不为某些行为。因而国家对执业自由的限制往往在于通过法律的强制性规定，要求执业者必须消极地不为某些行为或者积极地为某些行为。“三阶理论”要求国家规制执业自由的措施只要满足低强度要求的公共利益目的即可，即一般公共利益。因为规制执业自由的措施对于执业主体基本权利的妨碍并不明显，其已经开始从事某职业，并且从事的权限受到较小影响，因此，当立法者只是规定纯粹的从业规则时，执业者是最自由的。[注]蒋红珍：《职业自由限制与比例原则适用——读德国“药房案”判决》，载《2010年中国法学会行政法学年会论文集》。

3.针对择业自由客观条件的规制要求

择业自由的主观条件主要强调国家规制公民选择职业的要求，是择业者能够事先认知、通过努力达到并且能够自主进行选择的，强调择业者本身的主观能动性。也就是说，国家限制其选择职业的条件，择业者事先能够认识到，比如负有保密义务的劳动者将在职业选择上受到限制，对此，劳动者事先是能够认识和判断的。其次，择业者能够通过主观的努力达到择业主观条件的要求，比如具备某种学历或者技能，择业者能够通过学习、考试等方式达到。另外，择业者面对执业自由主观条件的限制规定，能够自主地进行选择，自主判断是继续坚持还是选择放弃。“三阶理论”认为针对择业自由主观条件的规制相较于执业自由侵害性有所加强，因而应当满足中等强度的公共利益目的，即重大公共利益，包括消费者权利保护等。此外，由于择业自由主观条件强调择业者的主观判断，因此需要利用比例原则进行进一步的审查权衡。[注]高景芳：《德国职业自由违宪审查的“三阶理论”及其对中国的启示》，载《法治研究》2010年第12期，第65-68页。

2.针对择业自由主观条件的规制要求

进校不久，他便不满足仅仅做技法上的练习，恰在其时，欧美现当代艺术的一些状况经由图片展览与书籍进口的方式开始流入国内与院内，在年轻人中引起震荡。而林得风气之先，开始尝试各种新的艺术表现手法，包括立体派和野兽派，这几乎是大逆不道的行为。其时并非一届的同学、后来声名卓著的王广义来说：“作为一个特定的环节，林琳是非常重要的。还不仅是技术与学术的意义上，更为重要的是在精神层面上。毫不夸张地说，林琳在当时几乎是影响了我们这一届。”

择业自由客观条件相较于主观条件最大的特点在于个人无法改变。[注]谢立斌：《药店判决》，载《德国宪法案例选释：基本权利总论》(第1 辑)，张翔主编，法律出版社2012年版，第58页。择业者往往不能事先加以认识、不能通过自身的努力达到，也不能进行自主的判断和选择。例如“药店案”中就新药店生存基础以及对原有药店经营效益的考量。此外，针对性别、从业人数等择业自由客观条件的规制将对公民自由选择职业产生最严重的损害。“三阶理论”将择业自由客观条件的规制视为某些职业团体俘获政府的重要手段，[注]高景芳：《职业许可论——一个法经济学的视角》，知识产权出版社2015年版，第70-73页。职业团体会为了自身的垄断利益游说政府设置这种最有效的准入限制措施。因此针对择业自由客观条件的规制要求最为严厉的正当化理由，即非常重大的公共利益，一般认为包括国民健康、市民生活与安全、交通安全、降低失业和促进就业等。[注]谢立斌：《药店判决》，载《德国宪法案例选释：基本权利总论》(第1 辑)，张翔主编，法律出版社2012年版，第67页。

(三)“三阶理论”在法定竞业禁止中的具体适用

法定竞业禁止是国家规制公民职业自由的强制性措施，存在着国家保护公共利益目的与公民职业自由之间的利益冲突，符合适用“三阶理论”的基本条件。而在我国《公司法》和《劳动法》关于竞业禁止的具体规定中，也可以找到不同阶层的国家职业规制行为，可见“三阶理论”所区分的不同强度的规制要求，普遍存在并且能够在我国法定竞业禁止规范的过程中具体适用。

该案因涉及德国《商法典》条款的是否违宪问题，后被上述至联邦宪法法院。联邦宪法法院在判决中认为原审法院在社会原则和比例原则的认识与适用上存在错误，原审法院没有认识到，以阻碍职业活动为目的的，造成其丧失生存基础的惩罚侵害了诉愿人的一般人格权、职业自由权和安排并从事职业活动的权利。并认为在企业主行使即时解约权的情形下，一律排除商业代表的离职竞业禁止补偿请求权与德国《基本法》第12条第1款保护公民职业自由不符，因而判定德国《商法典》第90a条第2款第2句违宪。

《公司法》第148条第(五)项规定了一般公司董事、高级管理人员的法定在职竞业禁止义务，其不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。该条款所限制的并非一般公司董事或高级管理人员是否有兼职的自由，而是不得在执行职业行为的过程中从事某种行为的自由。也就是说根据该条款，国家的法定竞业禁止规定并非要求一般公司董事或高级管理人员绝对不得兼职，而是仅约束其不能利用职务便利谋取属于公司的商业机会，从事同类业务。因此根据“三阶理论”，对于一般公司董事、高级管理人员的上述竞业禁止规定只需满足最基本的一般公共利益目的即可。

我的家乡是一座古老的小镇，那里紧靠一望无际的长阳湖，一条条清澈见底的小溪从小镇欢快地流过，小溪之间是一片一片肥沃的田野。

2.择业自由主观条件的规制：《劳动合同法》第23条

我小时候常吃芋艿、土豆、慈姑和山药，今天仍然爱吃这些东西。每次上饭店，总要问一下有没有葱油芋艿。去年我去日本看望刚出生的小外孙，亲家带来的一盒芋艿几乎全让我一个人吃了个精光。

劳动法中的竞业禁止同公司法中的竞业禁止一样，都是国家通过立法手段规制职业自由的手段，但劳动法中竞业禁止的最大贡献在于为用人单位与劳动者提供了通过在劳动合同中约定竞业禁止条款，自愿就限制职业自由达成一致的途径。而职业自由作为宪法保护的公民基本权利与自由，即便是出于当事人双方的意思自治，也并非没有限制。劳动法作为社会法最重要的组成部分，其立法倾向应当是保护处于弱势地位的劳动者一方的基本权利，即倾斜保护原则。[注]林嘉：《劳动法的原理、体系和问题》，法律出版社2016年版，第52-53页。然而《劳动合同法》关于约定竞业禁止条款的规定却由于立法上的模糊，造成了保护劳动者权益效果上的弱化。《劳动合同法》第23条就劳动者违约而支付违约金的义务采取的态度是“应当”，而对于约定竞业禁止条款用人单位是否必须支付经济补偿金，规定却相对模糊。由此造成了司法实践中“经济补偿金是否为竞业禁止的生效要件”的争论，最高人民法院在2009年的公报案例中持肯定态度，认为“未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力”。[注]“竞业禁止是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据有关法律、行政法规的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿；未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。”“王云飞诉施耐德电气(中国)投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第11期(总第157期)。也有学者持反对意见。[注]林嘉：《劳动法的原理、体系和问题》，法律出版社2016年版，第199页。而最高人民法院2013年发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《劳动争议司法解释(四)》)则在不否认竞业禁止条款效力的同时，规定劳动者可以以一定标准求偿。[注]《劳动争议司法解释(四)》第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”而德国联邦宪法法院在经典的“商业代表案”中，遇到了相同的法律困境，并最终裁定《德国商法典》中规定商业代表因过错行为而致合同终止时，丧失经济补偿请求权的条款因违反德国基本法而无效。[注]朱军：《商业代表案》，载《德国联邦宪法法院典型判例研究(基本权利篇)》，方小敏，邵建东主编，法律出版社2015年版，第273-291页。

3.择业自由客观条件的规制：《公司法》第69条

《公司法》第69条绝对性地禁止国有独资公司董事、高级管理人员的兼业自由。“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”相关主体不能通过主观意志加以改变，也不能通过自身判断进行选择，只能按照规制要求严格遵守。由此可见其满足“三阶理论”对择业自由客观条件的设定，因而上述规定应当是国家基于非常重要的公共利益的考量而选择进行规制的，例如为特定主体提供竞争保护。[注]蒋红珍：《职业自由限制与比例原则适用——读德国“药房案”判决》，载《2010年中国法学会行政法学年会论文集》。《公司法》该规定之所以将其限定于国有独资公司，正是出于对国有独资公司在竞争过程中的竞争利益保护。又由于国有独资公司本身的国家权属性质，保护其财产权与竞争利益符合非常重大公共利益的目的。

 

表1：“三阶理论”及其在我国法定竞业禁止中的适用表

  

三个阶层强度正当化理由公共利益例证法定竞业禁止规定基本特征规制执业自由弱一般公共利益其他利益《公司法》第148条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”规制执业行为而非职业选择规制择业自由主观条件中重大公共利益消费者保护《劳动合同法》第23条:“对负有保密义务的劳动者……违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”规制职业选择且能够事先认知、能够通过努力达到并且能够进行自主选择规制择业自由客观条件强非常重大公共利益国有财产、国民健康、市民生活安全、交通安全、降低失业促进就业《公司法》第69条规定:“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”规制职业选择但不能够事先认知、不能通过努力达到并且不能进行自主选择

(四)利用“三阶理论”约束法定竞业禁止的恣意性

“三阶理论”应用于法定竞业禁止的重要意义在于权衡国家保护公共利益的目的与对公民职业自由造成损害的结果，通过设定不同类型的职业自由规制行为所需满足的公共利益强度要求，防止国家限制公民权利的恣意性，在保护社会公共福祉的同时，保障公民有尊严地生活。这就要求立法机关在制定法定竞业禁止规定时，应当审慎考量立法目的与实际结果的匹配程度，切忌随性而为，以保护公共利益为借口限制公民的基本权利与自由，造成公民职业自由难以得到保障的同时，限制了市场经济的自由竞争，也阻碍了社会的进步与发展。然而“三阶理论”在具体判断与适用的过程中也并非没有局限，如不同程度公共利益的标准就很难确定。因而“三阶理论”在具体适用的过程中，也离不开利用比例原则，实现手段与目的的相适应、相协调。

四、比例原则下约定竞业禁止的规制限度

德国联邦宪法法院1990年的“商业代表案”是研究约定竞业禁止规制限度的经典案例。案件的核心问题是双方当事人在履行约定竞业禁止的过程中，企业主一方是否能够以商业代表存在过错行为致使合同终止为理由，拒绝支付竞业禁止经济补偿金。德国《商法典》的相关规定是否因与《基本法》保护公民职业自由相冲突而违宪。在“商业代表案”中，宪法法院首先肯定了基于基本权利的客观价值秩序属性而产生的国家保护私法关系中公民基本权利的宪法义务。合同虽然是双方当事人意思自治的产物，国家应当基于意思自治自由的原则给予基本尊重，但合同行为的意思自治并非没有限度，当双方当事人所约定的事项侵犯了其中一方的宪法基本权利时，宪法赋予国家保护其基本权利的义务，尽管相对应的一方已不再是公权力的行使机关，而是另一私主体。由此肯定了宪法基本权利的第三人法律效力。

其次，正是由于国家保护公民基本权利的宪法义务能够适用于私法领域，所以原本作为判断国家规制手段与目的是否相匹配的比例原则，也能够在私法领域，特别是在双方当事人所约定的竞业禁止条款中加以适用，为在私法领域适用比例原则提供了宪法依据。此外，比例原则在约定竞业禁止中的适用主要体现在双方当事人所约定的竞业禁止条款是否构成了手段与目的的不成比例，是否侵犯了公民的职业自由。利用比例原则能够有效地权衡双方当事人的利益冲突，在尊重双方当事人意思自治自由的同时，既保护用人单位的基本权利和营业自由，又保障公民的职业自由不受来自不平等条款的不当侵害。

(一)德国竞业禁止经典案例：“商业代表案”

德国联邦宪法法院1990年“商业代表案”的基本案情[注]朱军：《商业代表案》，载《德国联邦宪法法院典型判例研究(基本权利篇)》，方小敏、邵建东主编，法律出版社2015年版，第273-302页。：宪法诉愿人在与原企业劳动合同尚未完全终止的情况下，同与该企业有竞争关系的另一家企业签订了聘用合同。原审程序中原企业以竞业禁止约定为依据，要求诉愿人停止竞业禁止行为。并认为根据德国《商法典》第90a条第2款第2句[注]《德国商法典》第90a条第2款第2句规定：“……如果企业主基于商业代表的过错行为所致的重大原因终止合同关系，该商业代表不再享有经济补偿的请求权。”，在基于宪法诉愿人的过错违约行为而终止合同的特殊情况下，可以排除其支付离职竞业禁止经济补偿的义务，并且双方在签订的劳动合同中也存在相同内容条款。联邦最高法院支持了原告的观点，驳回了宪法诉愿人的上告，认为其作为自营的且在工作和经济方面均独立于原告的商人，可以自由权衡合同整体所带来的风险与利益，因此其必须相应地遵守合同有关竞业禁止的约定。

1.执业自由的规制：《公司法》第148条

(二)比例原则及其在私法领域的适用

比例原则本为公法上判定国家规制手段与目的是否相匹配的基本原则，最初由联邦宪法法院在前文提到的“药店案”中进行了系统阐述，主要是针对择业自由主观条件规制措施的审查。[注]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第133-150页。“行政法意义上的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，但是必须选择侵害公民权利最小的范围内行使之。”[注]陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。比例原则强调在实施公权力行为的手段与行政目的间应当存有一定比例关系，不可以为达到目的而不择手段。针对任何对公民不利的处分，行政权力都必须采行最和缓的手段，以侵犯公民权利最小方式为之。

比例原则包括四项子原则，即目的正当性原则、妥当性原则、最小损害原则以及均衡原则。[注]谢立斌：《药店判决》，载《德国宪法案例选释：基本权利总论》(第1 辑)，张翔主编，法律出版社2012年版，第66页。目的正当性原则要求限制公民基本权利的手段必须是追求正当的目的，由此排除行政机关出于不正当或非法目的而限制公民基本权利与自由的情况。妥当性原则，或称适当性原则，即要求限制公民基本权利的手段，必须能够促成其所追求的目的的实现，判断的重点在于手段能否达成目的，由此排除行政机关做出的根本不能达到其保护公共利益目的的，限制公民基本权利的手段。最小损害原则，或称必要性原则，即要求在存在多种适当的手段时，行政机关必须选择最温和、对被限制对象的干预最小、带来负担最少的手段，判断的重点在于手段是否损害最小，由此排除行政机关为达到相同目的却选择了对公民基本权利侵害较大的手段。均衡原则，或称狭义比例原则，要求行政机关意欲保护的目标利益较公民基本权利所遭受侵害的利益更为重大，判断的重点在于保护利益与侵害利益的衡量，从而排除行政机关为追求较弱公共利益而侵害公民较重基本权利的情形。

“商业代表案”的另一价值意义在于确定了宪法基本权利的第三人效力，从而肯定了将比例原则适用于私法领域的可能性与必要性。私法领域如何适用比例原则越来越受到私法学者的关注，而对于其适用于民商法的正当性依据，或是认为“其精髓在于‘禁止过度’，对包括民法在内的整个法律秩序发生作用”[注]纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第95-103页。，或是认为“其作为目的理性的集中体现，构成成本收益分析的另一种表达”[注]郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期，第143-165页。。而通过“商业代表案”可以看出比例原则适用于私法领域的正当性依据在于宪法基本权利的第三人效力。德国宪法法院自“吕特案”起明确肯定了基本权利的客观价值秩序属性。面对私法上的意思自治，宪法基本权利不再仅仅表现为消极的防御权，不再仅仅体现其主观权利属性。“由基本权利构建的价值体系以人格和人性尊严在社会共同体中自由发展为中心，它必须作为宪法的基本决定适用于所有法域。”[注]朱军：《商业代表案》，载《德国联邦宪法法院典型判例研究(基本权利篇)》，方小敏，邵建东主编，法律出版社2015年版，第295页。基本权利能够在私法关系中产生间接第三人效力，[注]许瑞超：《德国基本权利第三人效力的整全性解读》，《苏州大学学报(法律版)》2017年第1期，第81-97页。基本权利的客观价值秩序属性衍生出了国家的基本权利保护义务，即在公民基本权利遭受来自第三人的侵害风险时，国家有义务采取积极有效的防范保护措施，以保障公民的基本权利。

(三)比例原则在约定竞业禁止中的具体适用

联邦宪法法院在“商业代表案”的约定竞业禁止中具体适用了比例原则，以分析双方当事人能否以合同约定在劳动者违约的情况下，消灭其竞业禁止经济补偿的请求权。首先，双方当事人在劳动合同中约定竞业禁止条款的目的在于保护用人单位的商业秘密或竞争优势，符合目的正当性原则要求。用人单位与劳动者基于意思自治，为保护用人单位的经营自由及基本权利，由劳动者以经济补偿为对价自愿让渡一定的职业自由，并非基于非法或不正当的目的。

其次，双方当事人以约定竞业禁止条款的方式产生私法约束力，劳动者基于该约束力能够有意识地限制自身的职业行为，从而能够实现对用人单位商业秘密与竞争优势的保护，符合妥当性原则要求。虽然约定的竞业禁止不如法定的竞业禁止具有更大的强制性约束力，但基于可追溯至罗马法时期的“契约应当遵守”的民法基本原则，约定竞业禁止条款的方式并非不能实现保护用人单位利益的目的。

但是，在最小损害原则方面，用人单位以消灭劳动者经济补偿请求权的手段，增强约定竞业禁止条款被遵守的可能性，将可能带来劳动者生存权来源的灭失，给劳动者带来巨大的经济负担。“在离职竞业禁止协议生效的情况下，他们对支付离职竞业禁止补偿的依赖尤为紧迫。”[注]朱军：《商业代表案》，载《德国联邦宪法法院典型判例研究(基本权利篇)》，方小敏，邵建东主编，法律出版社2015年版，第279页。因而相较于其他可能带来相同约束效果的竞业禁止手段，约定以劳动者违约而使其经济补偿请求权灭失，并不符合最小损害原则的要求，并非可供选择的最温和、对被限制对象的干预最小、带来负担最少的手段。

最后，在均衡原则方面，原本约定竞业禁止条款保护的是用人单位的商业秘密和竞争优势，损害的仅仅是劳动者的职业选择自由，但若双方将以劳动者违约而免除其补偿请求权约定于竞业禁止条款中，与所保护的用人单位利益相对应的，就变成了劳动者的生存权以及有尊严地生活的权利。“竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的，属于不合理的竞业禁止。”[注]彭学龙：《竞业禁止与利益平衡》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期，第138-142页。因而在规制手段所保障的利益与所侵害的公民利益之间进行权衡，并不能认为所保护的利益重于所侵害的利益，相反的，公民生存利益更为重大，因此不符合均衡原则的要求。

选取2016年7月至2017年6月期间,我院收治的40例凶险型前置胎盘患者作为观察组,选取同时期80例普通型前置胎盘患者作为对照组。所有患者均通过产前超声检查以及产后胎盘检查确诊为前置胎盘;其中前置胎盘诊断标准为:妊娠28周以上,胎盘处于子宫下段部位,下缘达到甚至覆盖宫颈内口;通过既往剖宫产史以及患者妊娠晚期影像诊断确诊胸线下前置胎盘。

(四)利用比例原则权衡约定竞业禁止的利益冲突

由上述分析可以看到，利用比例原则能够将约定竞业禁止中双方当事人的利益进行有效衡量，从而判定竞业禁止条款中的具体规制手段与规制目的是否成比例，进而在双方当事人之间存在实力上的强弱不对等的情形下，防止实力较强的用人单位以约定竞业禁止为幌子，实际上利用格式合同的非可协商性，侵害劳动者的职业自由以及与此相关的生存权等其他基本权利。[注]朱军：《德国的离职竞业禁止制度》，《中国劳动》2011年第2期，第31-33页。另一方面，比例原则不仅适用于约定竞业禁止中的经济补偿免除条款，在约定竞业禁止的适用期限、地域以及范围等诸多方面都能够起到权衡分析的作用。从而能够在最大范围内及最大程度上，权衡用人单位与劳动者双方私主体之间的基本权利与利益冲突，并最终充分发挥约定竞业禁止条款的法律效力和保障效果。

五、结语

宪法职业自由视域下的竞业禁止，首先强调作为公民经济自由权重要内容的职业自由的价值与意义，职业自由是市场经济下的必然要求，同时又关涉公民的基本生存权保障。然而完全放任公民行使职业自由，将不可避免地对雇主企业的商业秘密或竞争优势造成损害，从而给公平的市场竞争秩序带来潜在风险。因而国家选择通过法定或约定的竞业禁止规定来规制特定公司董事、高级管理人员或者负有保密义务的劳动者一定程度上的职业自由。法定或约定的、在职或离职的竞业禁止也并非始终有效，正如市场的完全自由将产生市场失灵的结果，市场失灵往往需要政府以看得见之手加以规制，而政府的规制行为又可能产生政府失灵的风险。竞业禁止在规制职业自由行为、保障市场竞争秩序的同时，对公民的择业自由、兼业自由形成制约，并进而影响其生存权基础。正是由于竞业禁止的双刃性，有必要将竞业禁止的规制限定在一定的范围之内。

另外，在换低速挡的同时，应结合使用手刹，但要注意手刹不能拉紧不放，也不能拉得太慢。如果手刹和强制减档的方法都不起作用，那么就要大声鸣笛提醒前方车辆注意给你让道，并及时寻找合适路段进行减速。如果以上方法都不适用，就要考虑利用路边的障碍物来降低车速了。

其次，竞业禁止普遍存在着公司或用人单位、董事高管或特定劳动者以及国家政府三者之间的利益冲突，无论其表现为对竞争的促进或妨碍，还是表现为对知识技术创新的推动或阻碍，其实质都是宪法上国家保护公民基本权利的义务与国家维护社会公共秩序与利益之间的矛盾。公司法与劳动法在竞业禁止上的区别在于法定竞业禁止与约定竞业禁止的区分，但两种方式所涉及的利益冲突主体明显不同，法定的竞业禁止更多地需要解决国家公共利益保护与公民职业自由之间的冲突，而约定的竞业禁止则要解决在意思自治前提下，私主体之间基本权利的冲突。

社交媒体营销是指通过社交媒体平台，包括社交网站、微博、微信、在线社区、博客、视频网站等Web2.0交互式平台进行营销传播的活动[2]。近年来，社交媒体营销在酒店业越来越受到关注与重视，而如何通过社交媒体营销提高酒店的品牌价值和服务，让消费者乐于参与和使用，则成为酒店业面临的挑战。

最后，借鉴德国联邦宪法法院的“药店案”，应当将限制职业规制行为的“三阶理论”作为判断法定竞业禁止限度的重要标准，区分不同的职业自由规制类型，选择程度不同的正当化依据，从而实现利用“三阶理论”约束国家设定法定竞业禁止的恣意性。另一方面借鉴德国联邦宪法法院的“商业代表案”，应当将公法领域的比例原则适用于私法领域，在分析约定竞业禁止限度的过程中，以目的正当性原则、妥当性原则、最小损害原则以及均衡原则权衡约定竞业禁止中的利益冲突。