一、引论：问题与取向

我国公平竞争审查制度确立于2016年国务院颁布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号，以下简称《意见》)。2017年10月23日，经国务院同意，国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办联合印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《实施细则》)。这是继《意见》后，针对公平竞争审查出台的又一指导性文件。不可否认，无论《意见》或《实施细则》，都是相关职能部门捍卫市场公平竞争的自觉努力，并构成当前我国深化经济体制改革和市场体系建设的必要手段，对于“驯化”政府经济权力并促进政府行为竞争合规有着重要的启蒙和指引功能。

人民群众是我们党的力量源泉，始终保持同最广大人民群众的密切联系，是我们党能够在革命、建设和改革过程中克服各种困难与挑战的根本原因。因而，作为无产阶级先锋队，同时也是中华民族先锋队，我们党必须始终保持与人民群众的密切联系。推行党务公开，使人民群众了解党的各项方针政策，倾听人民群众的利益诉求，对改善党的领导，密切党群关系，巩固党的执政基础具有重要的作用。党务公开可以说是在党和人民群众之间架起了一座互通有无的桥梁，是密切党群关系的重要途径，有利于我们党获得最广大人民群众的衷心拥护。

然而，对于这一重大制度，其记述载体却仅仅是国务院的《意见》及其部委层面的《实施细则》，其记述载体本身的“非正式性”“低层次性”“行政主导性”难免会压抑公平竞争审查的制度价值、调整功能和应有权威，同时还会造成公平竞争审查制度属性的模糊。一方面，将公平竞争审查制度作为国务院文件规定层面的“小制度”，[注]张守文教授认为，如果要将公平竞争审查制度作为一个“大制度”，就应从整体解释、系统解释的角度，强调公平竞争是宪法确立的市场经济体制的要求，并且从合宪性的角度，其他法律法规也要遵循这一要求。张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，《政治与法律》2017年第11期。 它的理念和功用实际上就很难延伸到行政法规、地方性法规和规章的立法体制之中。对此可援用卢曼的法系统理论稍加说明。[注][德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯，赵春燕译，上海世纪出版集团2013年版，第50-64页。 由于国务院文件不是正式的法系统的要素，其本身不具有严格的“合法—违法”二元编码的“交往”媒介，因此文件所规定的公平竞争审查的要求在与法系统的“交往”中存在着基础性的运作障碍，进而会影响法系统对公平竞争审查之要求在信息吸纳、理解、反馈等方面的有效性。[注]鉴于该问题的要害，有学者倡导在公平竞争审查制度实施一段时间以后，国务院应当适时出台“公平竞争审查条例”，提高国务院《意见》的法律位阶，使其更具权威和执行力，避免出现“文件管文件”的尴尬局面。参见时建中：《强化公平竞争审查制度的若干问题》，《行政管理改革》2017年第1期；王健：《我国公平竞争审查制度的特点及优化建议》，《竞争政策与法律评论》2016年卷。另一方面，公平竞争审查很可能被简单地当作是域外流行的竞争倡导(competition advocacy)措施项下的竞争评估(competition assessment)。然而，作为域外经验的竞争评估，其作用机理在本质上是对立法、政策等制度如何设置和执行所进行的主体间的沟通、商谈和论证，强调主体间性，倚重竞争主管机构在竞争议题上对立法机构和管制机构的知识引领和话语输出。[注]王健，汪望宇：《美国竞争倡导制度研究——兼论我国如何导入竞争倡导制度》，《经济法论丛》第27卷。因而域外的竞争评估制度不全然是一种规范性要求，其规范性调整的功能也是有限的。[注]季卫东教授认为，在中国当前的社会现实下，应当首先充分发挥法律规范的调整功能，然后再逐渐推动制度化的论证性对话。季卫东：《论法制的权威》，《中国法学》2013年第1期。再者，现行公平竞争审查制度采取了自我审查为主、第三方评估以及外部监督为辅的实施方式，据此似乎也可以将该制度视为“合作规制”“自愿规制”“准规制”的公域软法机制。[注]软法的概念起源于国际法学，是指那些效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施也能产生社会实效的规范。罗豪才，宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期。概言之，公平竞争审查制度位阶的局限和制度属性的模糊，可能会造成人们对该制度认同上的差异甚至认识上的抵触，进而削弱其价值和功效。

第一、省级领导定点帮扶。自治区党委常委××同志先后两次亲临皮山县协调推进帮扶工作，积极落实乌市经济技术开发区定期选派优秀干部和专业技术人才支援皮山县工作，以及开发区相关企业“一对一”对口帮扶皮山县部分村，实现了帮扶全覆盖。

在我国，公平竞争审查是竞争法律制度变迁过程中，在其制度延长线上的重大创新。它不是一场偶然的邂逅，也不是对域外竞争评估制度的全然比附或简单复制。当前，我国法学界从反垄断法或竞争政策的角度出发，对公平竞争审查制度的研究已经形成了一些重要成果，其中不乏诸多改进公平竞争审查具体制度措施的对策建议。[注]黄勇，吴白丁，张占江：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，《价格理论与实践》2016年第4期；王贵：《论我国公平竞争审查制度建构的基准与进路》，《政治与法律》2017年第11期；丁茂中：《论我国公平竞争审查制度的建立与健全》，《竞争政策研究》2017年第2期。鉴于公平竞争审查制度位阶的局限和制度属性的模糊所带来的问题，当前研究亟须阐明公平竞争审查的更加可欲和清晰的制度坐标，以助推其意蕴之深化、立意之提升、措施之改良。事实上，在党和国家强调市场在资源配置中起决定性作用，竞争政策基础性地位逐步确立，法治成为治国理政纲领的时代潮流下，对公平竞争审查的制度论证应立足于更加宽阔的视域，有必要大力挖掘并揭示公平竞争审查制度赖以为凭的诸多合法性资源(正统性资源)，以此为基础，着力构筑其法理型权威(法制型权威)。[注]马克思·韦伯在经验的基础上，将权威(legitimacy，也译作合法性、正统性、正当性、义理性、合理性等)的类型划分为以下三种：(1)传统型权威，它的合法性基础是对习惯或古老传统的沿袭；(2)魅力型权威，即卡里斯马型权威，它的合法性基础是对领袖或英雄的超凡魅力的追随和敬仰；(3)法理型权威，也称法制型权威，它的合法性基础是对非个人化的法律的遵守。尽管作为纯粹类型，以上三种划分没有完全对应的经验事实，即现实的合法性统治是对以上三种类型的混合，只是在特征上比较接近某一种类型而已。与此同时，韦伯认为，现代社会的合法统治必然要以法理型权威为归宿。苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，商务印书馆2016年版，第189-199页。申言之，公平竞争审查的法制化是一种可欲的努力，其实体根据在于公平竞争审查制度的合目的性与合宪性，其形式根据则在于公平竞争审查制度对内部之正当程序和外部之必要强制的追求。此际，公平竞争审查制度是具有“经济宪法”意义的一项法律制度，[注]德国思想家欧肯和法学家伯姆等人开创的弗莱堡学派(秩序自由主义)最先提出了“经济宪法”的概念，强调国家通过实施经济宪法来实现和保障经济秩序。该学派的基本思想为：不能让市场参与者随意决定经济活动的形式；国家奉行一种秩序政策。换言之，国家需要通过确立一个基本的竞争框架，为市场参与者提供一个自由公平的竞争平台。它所追求的秩序自由主义，乃是在法律秩序确定之下的自由。应品广：《法治视角下的竞争政策》，法律出版社2014年版，第34页。它要求所有涉及市场主体经济活动的法规、规章以及政府政策措施在制定和实施过程中必须将市场竞争的价值纳入考量范围，对其竞争效果进行评估，从而预防和制止不合理的阻碍性条款、限制竞争的法规、规章以及政府政策措施的出台和存续。作为竞争政策法律化的重要形式，公平竞争审查制度应当被写入《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，并通过制定《公平竞争审查条例》予以配套保障。

二、公平竞争审查法制化的实体正当性

第一款规定“国家实行社会主义市场经济”，这在根本上肯定了市场体制以及市场公平竞争机制的价值。从内涵上看，社会主义市场经济是指同社会主义基本社会制度结合在一起的市场经济，是使市场在宏观调控下对资源配置起决定性作用的经济体制，它使经济活动遵循价格机制、供需机制、竞争机制，把资源配置到效益最好的环节中去，使企业实行优胜劣汰，促进生产和需求的及时协调。[注]《社会主义市场经济》，http://dangshi.people.com.cn/GB/165617/166499/9981573.html.最后访问时间：2017年10月29日。依据该市场经济体制条款，无论市场主体还是政府(广义)，只要其行为妨害公平竞争，就违背了宪法规定及其理念，因而该规定是公平竞争审查法律制度在宪法上的价值归宿。

实验方法:在实验中，发送端采用Pktgen发送UDP数据包，遍历MCS(0～15)，不同的帧聚合长度FA(Frame Aggregation)(1～32)，以及两种信道带宽：40MHz带宽(采用信道绑定)和20MHz带宽(不采用信道绑定).其中FA从1到32，步长为2.每组实验固定一种MCS、FA和信道带宽，测量5分钟，记录下接收端收到的数据帧的序列号和内容，是否出错及出错原因.实验循环重复3次.为了统计MAC层不同数据帧的接收状态，修改了无线网卡的驱动程序，使之能够反馈数据帧的出错原因和内容，否则所有出错的帧都会被丢弃.

(一)公平竞争审查的合需要性

将D10 mm×10 mm石墨片用400号砂纸打磨，然后用酒精清洗，150 ℃下烘干6 h待用．将石墨片分别置于6个不同组成成分的包埋粉中，每种包埋粉置于一个单独的D70 mm×120 mm石墨坩锅中.将6个同样大小的石墨坩埚放置于ZG-0.01型中频真空电磁感应炉内,炉内有一个通电的感应线圈，线圈内有一层耐火材料布做的内套，内套底部铺有镁砂粉层，6个石墨坩埚放置于镁砂粉层上面(图1)，并且6个石墨坩埚外壁与线圈内套之间充填镁砂粉．每个石墨坩锅中包埋粉料分别由MoSi2粉、SiC粉、C粉、Si粉和Al2O3粉中的几种混匀组成，不同坩埚中粉料组成不同，具体粉料的化学组成列于表1．

1.市场、社会、国家的整体需要

3.体育场馆利用率和健身休闲设施开放率不断提高。政府购买体育场馆公共服务模式能有效破解国内场馆运营管理困境，广西通过这一模式的逐步实施，各类体育场馆对外开放效果显著。2016年，广西普查大型体育场馆1205个，同年有75个大型体育场馆共获得免费低收费开放中央补助资金7928万元，地方配套资金1982万元。区内大型体育场馆免费和低收费对外开放的规模大大提升，开放时间也远超出国家标准，惠及人群较广。

此外，公平竞争审查法制化的正统性资源还可以从近年来党的诸多执政理念、宗旨和方针中进行挖掘(参见下表)。以此为据，公平竞争审查法律制度实际上提供了一种重构政府与市场关系的重要方案，并可以在很大程度上支撑起我国经济政策和经济法律的体系性重构。

 

公平竞争审查法制化的正统性资源

  

年份文件关键表述2003《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用2007党的十七大报告更好发挥市场在资源配置中的基础性作用2012党的十八大报告更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用2013《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用;建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础;清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法2014《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法治体系;完善以宪法为核心的中国特色社会主体法律体系,加强宪法实施

续表

  

年份文件关键表述2015《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》逐步确立竞争政策的基础性地位2017党的十九大报告加快完善社会主义市场经济体制;全面实施市场准入负面清单制度;清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法;支持民营企业发展,激发各类市场主体活力;打破行政性垄断,防止市场垄断

一国的法律体系是以该国宪法为基础建立的，必须体现宪法的规定、原则与精神，宪法在法律体系建构中具有价值与规范基础的功能。[注]韩大元：《论宪法在法律体系建构中的地位与作用》，《学习与探索》2009年第5期。公平竞争审查作为一项具体法律制度，应当获得宪法上的理据。我国宪法第15条规定：“国家实行社会主义市场经济；国家加强经济立法，完善宏观调控；国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”该条款构成公平竞争审查法律制度在宪法上的“基础规范”(basic norm)和效力依据。[注]凯尔森认为，法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归以一个最高的规范即基础规范(basic norm)为终点。基础规范作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。参见[奥地利]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。

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离开了公平竞争的市场环境，自由秩序的扩展将受到阻碍，市场个体的自治、自主也就无从谈起。众所周知，宪法作为“权利法案”，是保障人权的根本大法。人权的核心是自由，作为人权构成要素的经济权利，[注]根据我国于1997年加入的《经济、社会、文化权利国际公约》以及1998年签署的《公民权利和政治权利公约》，基本人权包括公民权、政治权、经济权、社会权、文化权。大致可以分为两类：一是自主创业，即营业；二是从事受雇佣的工作，即职业。相应地，营业自由和职业自由构成个体的两大基本经济权利。[注]战后德国基本法和日本宪法均确认了国民的营业自由权和职业自由权，我国宪法对公民基本权利的规定没有涵盖以上二者，但是确立了尊重和保障人权的原则。吴越教授建议应适时将营业自由权和职业自由权写入我国宪法。吴越：《经济法思维的宪法指向——兼论经济法学的历史使命》，《法学论坛》2013年第3期。应当说，营业自由和职业自由是市场个体实现其人权、改善其生存状况的最基本的需要。改革开放以来，虽然我国市场个体的营业自由和职业自由有了较大改善，但当前仍面临着诸多扭曲市场公平竞争的制度性因素的阻碍。

从营业自由来看，垄断经营、权贵资本主义和不同程度的权力寻租阻碍了市场主体平等、自由地竞争和发展，扼杀了起点公平，导致国民财富向少数人集中，多数人相对贫困。[注]张维迎：《谈革命、说改革、要补偿》，《领导文萃》2012年第9期。营业不自由、商机不均等，一方面导致民营企业很难进入电力、通信、石油、金融、航空等利润率较大的行业，[注]张维迎教授认为，区分竞争与垄断的指标只有一个，那就是准入自由。张维迎：《市场的逻辑》(增订版)，上海人民出版社2012年版，第103页。与这些行业中的国有企业展开竞争更是困难重重，民营企业所面临的税收、信贷、监管等方面的不公正，大大抬高了其营业成本。[注]徐士英：《竞争政策——国际比较与中国选择》，法律出版社2013年版，第207-210页。另一方面，与商机不均等相伴随的诸多歧视性行政管制措施的存在，导致许多“商机”和“营业自由”不是通过公平竞争取得，而是通过向政府贿赂、暗箱操作的途径而得。政府的逐利冲动与管制失灵裹挟在一起，扭曲了市场竞争机制，导致了大量无谓的经济损失。[注]经济监管的实证分析表明，监管并非完全出于对社会福利的维护，在某些情况下，监管的最终结果是有利于受监管的企业。正如斯蒂格勒所指出的那样：管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和实施主要是为受管制产业的利益服务的。同时，政府在本质上仍然是一个经济人，具有自身的利益，亦有自身的偏好，因而完全可能为了满足自身利益最大化而成为受监管行业的隐形代言人，即所谓的“管制俘虏”。再者，由于监管者与被监管产业之间的信息不对称，往往导致行业监管政策的滞后性、不平衡性以及效力的递减性，这就会引发监管失灵。王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第56-66页。

再从职业自由来看，其实“不是竞争导致了失业，而是限制竞争会减少人们的就业机会”。[注]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第7页。市场公平竞争机制被扭曲所导致的就业机会不均等，这在我国体量庞大的国有企业中体现得最为明显，国有企业的高管享受着丰厚待遇，但却不经由市场竞争的筛选，而系行政委任，即便是其中的一般职员，其职位的获取在很多时候也与权贵资本具有复杂的裙带关系，往往是企业权力人直接安置或受托安置。此外，职业自由与公平竞争的密切关联还可以从近来多地颁行的“网约车服务管理规定”中予以窥探。其中北京、上海、深圳、杭州等地的网约车服务管理规定要求驾驶员具有本地户籍；更有甚者，广州和天津两地还要求驾驶员具备初中毕业以上文化程度。[注]马辉：《网约车的公平竞争审查研究》，《竞争政策研究》2017年第4期。该等从业资格要求实际上既是对劳动力市场公平竞争的限制，也是对职业自由权利的冲击，其合理性值得怀疑。[注]罗尔斯认为，必须对所有人平等地开放职业，才能实现公正。[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第60-61页。

本发明属于电镀领域，尤其涉及银/石墨烯复合银镀溶液及其制备方法和电沉积工艺。本发明提供了银/石墨烯复合银镀溶液，包括下列组分：水溶性的含银化合物20 ～ 60 g/L，硫代硫酸钠 150 ～ 300 g/L，焦亚硫酸钾 20 ～ 60 g/L，醋酸铵 20 ～ 30 g/L，硫代氨基脲0.2 ～ 1.0 g/L，石墨烯5 ～ 10 g/L，聚乙烯吡咯烷酮5 mL/L。本发明还公开了一种电沉积工艺。本发明公开的银/石墨烯复合银镀溶液及其制备方法和电沉积工艺能有效解决当前复合银镀溶液制备的银/石墨烯复合镀层中石墨烯没有很好的结合到复合镀层的技术缺陷。

总而言之，从捍卫营业自由与商机均等、保障职业自由与就业平等的角度，乃至结合范围更广的作为公平竞争之反射利益的消费者福利和消费者选择权的角度，[注]刘继峰教授认为，竞争法上的消费者标准的内容是消费者福利和消费者选择权。刘继峰：《竞争法中的消费者标准》，《政法论坛》2009年第9期。公平竞争审查法律制度的价值意蕴在于对市场个体基本经济权利的维护和对公权主体经济管制权力的制约。对处于经济转型阶段的中国而言，“弘扬宪法所确认的公民基本经济权利就意味着打破过去那种由政府主导的经济机会分配方式和对个体经济自由的过度限制，还原市场主导的经济机会平等和经济自主权”。[注]吴越：《经济法思维的宪法指向——兼论经济法学的历史使命》，《法学论坛》2013年第3期。

(二)公平竞争审查的对象支持

事实上，“规律也是一种法，是超越世俗的自然法，具有更高的效力”。[注]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第221页。在此意义上，公平竞争审查的合需要性不能超出对象内部规定的界限。如前文所述，公平竞争审查作为一项法律制度，它要求所有涉及市场主体经济活动的有关立法和政府政策措施在制定和实施过程中必须将市场竞争的价值纳入考量范畴，对其竞争效果进行评估，从而预防和制止不合理的阻碍性条款、限制竞争的法规和规章以及政府政策措施的出台和存续。其实，这不全然是基于外部需要的命令或强制，从审查对象自身的内部视角来看，法规、规章和政府政策措施恰因接纳公平竞争审查而富于开放性和反思性，因而变得合法(legitimacy)。[注]沈岿：《因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的合法性基础》，《中国社会科学》2004年第4期。诚然，政府(广义)也是“经济人”，具有自身的利益考量，但是对于政府来说，其最重要的利益是合法性的最大化，即权威的建立。[注]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第55页。而对于现代的合法化问题，道德论证和基于“科学主义”的实践论证都已退居次要，“具有决定性意义的证明水平已经成为反思性的”。[注]胡伟：《在经验与规范之间：合法性理论的二元取向及意义》，《学术月刊》1999年第12期。在此意义上，我们不妨将公平竞争审查的法律机制视作托伊布纳语义下的“反思的法”或“法的反思性”(rematerialization of law)。[注]“反思的法”或“法的反思性”追求一种有管理的自治，具有程序指向，它倾向于利用程序规范来调整过程、组织关系、分配权利。See Cunter Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, 17 Law and Society Review, 239 (1983)；季卫东：《论法律意识形态》，《中国社会科学》2015年第11期。

在当下这个社会多义、理性多样、价值多元的时代，试图寻求任何社会统一性的根据都变得异常困难。[注]李猛：《论抽象社会》，《社会学研究》1999年第1期。无论是权力机关的立法还是行政机关的管制政策都呈现出高度分化的功能和追求。坦率地讲，在法规、规章和政府政策的制定、实施过程中，竞争并不全然是一个优先的甚至唯一的目标，其他诸如经济安全、文化安全、扶贫开发、救灾救助、节约能源、保护生态环境、缓解不景气等经济社会目标也具有其重要性。[注]焦海涛：《社会政策目标的反垄断法豁免标准》，《法学评论》2017年第4期。然而，在公平竞争具有广泛的政治支持和合意性的前提下，涉及市场主体经济活动的法规、规章和政府政策措施不能被视为与竞争毫无相关，它必须是加在竞争分析基础之上的整套经济干预工具的一种。[注]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第232页。其制定和实施应遵循最小扭曲竞争原则(principle of minimum distortion of competition)。[注]OECD Policy Roundtables, Regulated Conduct Defence, 2011, p.9. available at http://www.oecd.org/daf/competition/mergers/48606639.pdf.概言之，基于被审查对象追求自身合法化利益的内在支持的角度来讲，公平竞争审查实际上提供了一个对相关制度进行目标检验、失灵防范、价值调和、优化改良、合法性促进的“反思性论证平台”，其意旨无非是要将公平竞争的价值和目标在一定程度上植入相关法规、规章和政府政策的制定和实施中，从而更科学地确立其作用范围，改善其作用方法。

(三)公平竞争审查法律制度的宪法渊源

2.市场微观个体的需要

法律存在的合理性前提和最终目的永远是回应社会需要，反映社会呼声，求得社会认同。[注]谢晖：《论法律效力》，《江苏社会科学》2003年第5期。公平竞争审查的合目的性首先表现为市场经济条件下公平竞争这一价值的普遍性，即公平竞争对各方主体需要的适合和满足。

利益法学的代表人物耶林认为：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。”[注][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第114页。事实上，中国不存在反垄断法的“文化基因”，民族共同意识也非反垄断法之特定居所，[注]历史法学的代表人物萨维尼认为，法律完全是由沉潜于内、默无言声的伟力所铸造，而非法律制定者的专断意志所孕就，民族共同意识是法律的特定居所。[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年版，第9-11页。我国反垄断法是随着本土市场经济迅猛发展的需要而被有意识地建构起来的。[注]社会经济生活对反垄断法的需求与市场的成熟程度成正比。参见时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。与之类似，将公平竞争审查建构起来并提升为一项正式的法律制度，其实体正当性在于公平竞争审查的合目的性与合宪性。其中对合目的性的阐释，可以从公平竞争审查符合主体需要的程度和满足对象支持的意义上加以分解。

（2）计量单位的设置。预算定额的计量单位关系到预算工作的繁简和准确性，要求既方便使用，又能保证精确度；维修项目构件的体量一般比新建项目体量小的多；所以《贵冶土建定额》计量单位的设置除了遵循国家统一使用的度量衡单位，还根据检修实际情况，确定与厂内维修项目相适应的计算数量级。比如，土方工程计量单位不用“100m3”，而用“m3”；SBS卷材防水计量单位不用“100m2”，而用“10m2”；机械计时工费用计量单位不用“台班”，而用 “工时”；检修项目植筋情况发生较多，所以植筋定额子目计量单位用“10根”等。

第二款规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”，所谓宏观调控是指政府对经济活动的间接干预，即政府仅仅改变企业和个人做出经济决策的环境参数，但不干预、不限制，更不代替企业和个人的经济决定和行为。[注]周其仁：《竞争、垄断和管制——“反垄断”政策的背景报告》，转引自时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第36页。据此可以认为，一方面，宪法承认了货币、财政、税收、产业、经济计划等宏观调控措施对于克服市场局限性的重要价值，但是该措施不能直接干涉市场微观个体的自主经营和公平竞争；另一方面，如果把第一款规定确立的竞争的价值涵摄到此处，那么“完善宏观调控”意味着宏观调控的法规、规章以及政府政策在制定和实施过程中不能视公平竞争为无物，即它们不能超越市场公平竞争的界限而我行我素。在此意义上，公平竞争审查是对该条款中“经济立法”和“宏观调控”的价值指引和规范校准。

第三款规定“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，结合第一款规定对市场经济体制的确认，这里所谓的“经济秩序”即指向市场经济秩序。因此，该条款实际上构成任何组织或者个人，即任何市场主体或者政府机构妨害公平竞争、扰乱市场经济秩序的更直接的违法性依据，进而为公平竞争审查法律制度奠定了更加厚实的宪法规范基础。

竞争是市场经济的灵魂，公平竞争[注]自由是竞争的内在规定性，因此这里没有单独强调自由竞争，换言之，公平竞争的概念涵盖了自由竞争的理念。关乎市场体制的有效性，而市场体制是否有效则具有多方面的重大关涉。从经济学的视角看，它决定了市场组织经济的效率以及经济福利的状况；[注][美]曼昆：《经济学原理》(第6版)，北京大学出版社2012年版，第10页。从社会学的视角看，它影响着系统整合的程度和社会运行的自足；[注]对于信奉抽象机制的自发秩序的学者来说，现代社会中已经很难找到像传统社会中的那种一致性的规范整合机制，价值不再是一种共享的道德观，一方面变成了以法律为代表的系统媒介类型的程序知识，另一方面，道德与伦理则完全退入“私人空间”，成为与整合问题无关的私人事务。因此，规范整合已经不再是整合的主要方式，现代社会主要借助抽象的市场程序机制等系统整合方式来解决整合问题。李猛：《论抽象社会》，《社会学研究》1999年第1期。从政治学的视角看，公平竞争的市场过程支撑着经济民主和政治民主的价值，防止市场与社会脱嵌，使政治获得稳定性和合法性。[注]对“经济脱嵌”和市场社会的“双重运动”(double movement)的论述，参见[英]卡尔·波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译，社会科学文献出版社2017年版，第25-28页。因此，确保公平竞争的法律制度构成促进市场、社会、政治(政府)三元共和的必要手段。现实中，公平竞争的敌对力量不仅来源于市场主体，也来源于公权力主体。人们往往对亚当·斯密在《国富论》中的这段话耳熟能详：“同类贸易的商人很少聚集在一起，即使是为了消遣和娱乐，但聊天最终会以与公众相悖的勾结(conspiracy)而结束。”在此意义上，《反垄断法》对私人反竞争行为的规制显得尤为重要。与此同时，人们时常对亚当·斯密紧接着的这段话不甚了解：“……阻止这种聚会几无可能，因为与自由和正义相一致的法律不会这样做。即便法律不能阻止同类贸易的商人有时聚集在一起，但它不应该为这些集会提供便利，更不用说规定这种聚会是必要的了。”[注]Adam Smith, The Wealth of Nations, Modern Library ed. 1937, p.128.在此意义上，针对公权力主体制定的便利市场主体垄断或影响市场主体经济活动的反竞争性规定，公平竞争审查法律制度对其有意识地防范和调控变得十分必要。

三、公平竞争审查法制化的形式正当性

公平竞争审查的合目的性与合宪性，构成了公平竞争审查法制化的实体依据，但是该制度能否获得作为法律的适格性尚且取决于其在逻辑技术方面的形式正当性，即公平竞争审查制度对内部之正当程序和外部之必要强制的坚守。

(一)程序化及其正当性

法是强调程序、规定程序和实行程序的规范，也可说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。[注]舒国滢主编：《法理学导论》，北京大学出版社2006年版，第35页。法律的程序性或程序化是指法律需要以一定的顺序将人们行为的步骤、过程、环节等组织编排起来，以将人们的内在需要和实质性追求涵盖于其中的规范表达和运作机制。[注]谢晖：《论法律效力》，《江苏社会科学》2003年第5期。因此，法律即使不全然是程序本身，也应当是以程序为核心的。法律程序化的特征越强，其作用于调整对象的效力就越显著，对秩序的建构和保障作用也就越突出。然而，有必要强调，程序化本身并不能证立自身的正当性，即法律的实体规则(“程序性配件”)与程序规则不能诉诸己身而自证其正当性，因此，现实中可能存在法律的程序性措置不正当的情形，这样的法律即使不是无效的法律，也是具有效力瑕疵的法律。自此而言，我们除了需要关注公平竞争审查法律制度程序化的强度外，对程序化本身的正当性，即对公平竞争审查法律制度中实体规则与程序规则的正当性的关注也必不可少。

如果以当前国务院的《意见》及其部委层面的《实施细则》所提供的制度模板来进行公平竞争审查的法制化建构，客观而言，其程序化的程度已比较充分。从实体规则上看，《意见》列举了公平竞争审查四大方面的18项标准，基本涵盖了当前政府部门妨害市场公平竞争的主要行为类型；《实施细则》对以上标准做了进一步细化，形成了50余条二级标准；此外，《意见》和《实施细则》对政府政策措施例外豁免的情形和条件做出了详细的列举和限定。从程序规则上看，《意见》确立了以政策制定机关自我审查为主、外部监督和第三方评估为辅的审查方式；为了应对实践中政策制定机关不认真审查、审查能力不足的难题，《实施细则》进一步强化程序约束：一是明确内部审查机制，二是要求形成书面审查结论，三是细化征求利害关系人意见的程序，四是建立定期报告制度，五是建立咨询和争议协调解决机制；此外，《实施细则》还采取了程序可视化的“一图一表”(“竞争核对清单”)的审查引导机制。

不可否认，以上较充分、较务实的程序化措施，不仅使公平竞争审查制度在短时间内就具备可实施性，而且以政策制定机关自我审查为核心的审查机制更具有显著的成本节约的优势。尽管在一定意义上可以说法律是一个管理体制，制度担纲者也具有成本等方面的管理关注，[注][美]基斯·希尔顿：《反垄断法：经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，作者序。但是，作为法律本身来讲，其实体规则和程序规则的正当性不容漠视，如果仅仅为了迁就现实就要牺牲法律固有的价值和标准，那么法律很可能流于依凭事态的相机抉择，最终人们面临的是一个法律更多但秩序更少的社会。就此而言，当前公平竞争审查制度要转化为法律安排，面临的最大的形式正当性阻碍即是过度倚重政策制定机关自我审查的实施方式。[注]此外，当前公平竞争审查制度的实体审查标准确实也具有瑕疵。依据《意见》第三部分的相关表述，“不具有排除、限制竞争效果”成为公平竞争审查的判断标准，然而政府管制的实质就是基于特定目标用行政命令取代市场竞争，因而管制通常具有限制竞争的效果。因此，这一判断标准实际上未提供在公平竞争价值的涵摄下区分政府政策措施是否合理的尺度。基于此，王健教授结合域外实践经验，建议将“最小影响和限制竞争”作为公平竞争审查的判断标准。王健：《我国公平竞争审查制度的特点及优化建议》，《竞争政策与法律评论》2016年卷，第31页。首先，政策制定与政策监督检查在主体身份以及职能构造上的混同，与“任何人不能做自己的法官”之法治基本要求存在根本冲突。其次，正所谓“一千个读者就有一千个哈姆雷特”，零散的审查主体难免在对公平竞争审查的规范要求的统一理解、正确适用方面发生分歧；再者，自我审查机制蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局，要在政策制定者的目标与政策审查者的目标之间建立起激励相容的约束是非常困难的，因而一旦公平竞争审查的目标与政策制定机关的政策目标发生冲突，政策制定机关完全可能基于自身业绩或政绩的考虑而放弃公平竞争审查的规范要求。事实上，对于目前主要依靠政策制定机关自我审查的程序安排，无论我们付出多少对之进行“强化程序”的善意努力，其本质注定了这种程序是一种形式凸显而功能不彰的设置，[注]刘继峰教授也曾指出，自我审查中因制定者和监督者的身份重合，可能产生程序的形式化问题，即所谓“走过场”问题。刘继峰：《论公平竞审查制度中的问题与解决》，《价格理论与实践》2016年第11期，第32页。因为它无法有效应对政策制定机关的机会主义行为。

因此，无论从法律程序化的正当性要求还是从防范恣意的功能关注上看，公平竞争审查的法制化必须对当前以政策制定机关自我审查为主的程序设置进行变革。程序的核心功能在于防范恣意，分化和独立才是程序的灵魂。[注]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。所谓分化，是指一定的结构或者功能演变为两个以上独立的组织或角色。据此，竞争主管机构作为市场竞争的捍卫者，理应在公平竞争审查的程序中扮演更加积极的角色和承担更为关键的功能，它应当主导审查的核心，并在政策制定机关自我审查、第三方评估、公众参与和外部监督等其他多元分化的审查程序的构造中起到基础性的引领和支撑作用。就公平竞争审查的程序启动和审查权力的配置而言，长效化的方案是要求制定机关在法规、规章、政府政策措施的初步审查之后，出具自我审查意见并提交相应层级的竞争主管机构进行深度审查，基于竞争主管机构专业审查的结果，应赋予国务院竞争主管机构及其授权的省市级相应机构针对政府政策措施(立法体制之外的其他规范性文件，俗称“红头文件”或“土文件”)的直接否决权或责令改正权，以及赋予国务院竞争主管机构针对规章、法规的否决建议权，并且其建议应获得较大的权重。以上权力配置除了是基于程序之结构和功能的自我完结性的考虑外，实际上也是出于对法律体系自洽性的维护。一方面，根据法律效力位阶原则，作为狭义法律的公平竞争审查的规范要求，即便与法规、规章、政府政策的目标和制度措施发生冲突，但由于前者在法律体系中的效力位阶更高，因而后者必须对前者予以充分的遵从。另一方面，从维护法律确定性和保障公众合法预期的规则治理的需要来看，不连续的、相互抵牾的制度要求将使市场主体的合规经营陷于两难，因此法规、规章、政府政策应当受到公平竞争审查的统一规训。除此以外，竞争主管机构在公平竞争审查法律规范的基础上，应颁布指引更加全面、释义更加清晰、说理更加充分的系列指南，比如《公平竞争审查指南》《政策制定机关公平竞争初步审查指南》《公平竞争第三方评估指南》等，以此消弭法律规范运作中潜在的误解和抵触，促进其现实功效的实现。[注]郝俊淇，谭冰玉：《竞争政策视域下反垄断指南的定位研究——兼及竞争主管机构的塑造》，《经济体制改革》2017年第5期。

(二)必要的强制性规定

传统观点认为：“是否具有国家强制性是衡量一项规则是否是法的决定性标准。”[注]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年版，第78页。强制性与制裁是紧密联系的。分析实证法学派代表人物奥斯丁认为：“命令、义务和制裁是不可分割的相互联系的术语。”美国法学家帕特森也认为：“制裁是任何法律规定的必要特征。”新康德主义法学家韦基奥更是直言，强制与法律是两个在逻辑上必然联系的概念，“哪里没有强制，哪里就没有法律”。[注]刘星：《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》，《外国法译评》1995年第3期。以上观点具有真理性的成分，但不尽然是法律的本来面目。事实上，法律依赖于强制，但也依赖于说服，法律的核心观念不是强制而是权威，即公众对法律命令的普遍承认与合意。[注][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第106页。概言之，法律对内在权威的追求和对外在强制的坚守是相辅相成的。如果说程序化及其正当性构成公平竞争审查之法律效力的内在逻辑基础，那么强制性规定则构成公平竞争审查应对“外部陈述主体”[注]哈特将人们对法律的主管态度分为“内部陈述”(internal statement)和“外部陈述”(external statement)。持“内部陈述”主管态度的人对法律采取的是自愿合作的态度，他们将法律作为自身行为的指引，不多加说明便加以适用确认法律体系内有效的规则，并把法律作为评价他人行为的标准。持“外部陈述”主管态度的人是一个法律体系的外部观察者，这位观察者自己并不接受该规则，而仅仅说出他人接受该规则的事实，并且只有当违反法律面临制裁时才关心或被迫接受法律。[美]哈特：《法律的概念》，许家馨，李冠宜译，法律出版社2011年版，第92-93页。并保障其效力得以实现的备用机制。

应当看到，目前《意见》和《实施细则》所采取的强制性制裁手段的有效性是非常有限的，针对政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的情形，现行制度提供了三种救济路径：一是由上级机关责令改正；二是拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据《中华人民共和国公务员法》《行政机关公务员处分条例》等法律法规给予处分；三是违反《中华人民共和国反垄断法》的，反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议。其中，第一项和第三项措施在根本上都是高度依赖行政科层制的系统内纠偏，鉴于博弈各方利益约束的不同，事态的演变很容易流于各方力量关系的对比，因而问题的解决往往不是基于法律的“强制”，而是基于法律场域之外的“异治”。在此意义上，赋予竞争主管机构在公平竞争审查中针对政府政策措施(“红头文件”)的直接否决权或责令改正权具有重大意义。第二项措施虽然对政策制定机关的主管人员和直接责任人员具有一定的强制性威慑，但是考虑到这需要依赖于纪检监察部门的认知、态度和配合以及组织部门的政治支持，因此单靠这一规定实际上很难构筑起为公平竞争审查所必需的强制程序。

鉴于此，有学者从强化干部任免考核的角度，提出将特定行政机构竞争合规状况的信息作为主事官员的“政绩”或“劣迹”，纳入干部任免考核的参考因素，并建立一套以全国统一、开放参与、多方互动为特征的，具有集中举报、分散自查、结果反馈、分级监督、统计公示功能的公平竞争审查信息处理机制。[注]李俊峰：《公平竞争审自我审查的困局及其破解》，《华东政法大学学报》2017年第1期。这确实是一种有助于强化公平竞争审查法律约束力的外在推进路径。事实上，除了对主管干部建立激励性约束以外，对政策制定机关也可以采取类似的激励性约束。“新公共管理”最核心的观点是为结果而管理(managing for the results)，结果导向是政府部门绩效评估的最重要的理念。[注]周志忍：《公共组织绩效评估：中国实践的回顾与反思》，《兰州大学学报(社会科学版)》2007年第1期。基于此，我们可以考虑通过采取结果倒逼行动的方式来巩固公平竞争审查的强制性，即可以将政府政策措施进行公平竞争审查的状况纳入政府部门绩效评估的范围。[注]当前，全国有19个省市已经将公平竞争审查纳入政府绩效评价体系。参见《19省将公平竞争审查纳入政绩考核》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-11/02/content_7376544.htm?node=20908，最后访问时间：2017年11月1日。一方面，“公平竞争审查”应作为一个独立的绩效指标，它不仅仅局限于定性评估——有没有进行公平竞争审查或审查是否遵循既定标准，同时也应尽可能地进行量化评估——经由公平竞争审查所改善的经济福利以及对特定行业的绩效调整等；[注]ICN Agency Effectiveness Working Group, Competition Agency Evaluation, 2016, p.7. available at http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1072.pdf.另一方面，在绩效评估结果的利用方面，应更新预算格式，强调部门绩效与其管理自主权和预算经费的紧密关联，打破传统管理中“奖励失败”的做法。[注]周志忍：《公共组织绩效评估：中国实践的回顾与反思》，《兰州大学学报(社会科学版)》2007年第1期。

四、结语

事实上，法学乃至法制的发展和创新至少有一部分是社会条件的产物，而不完全是个人智力或努力的产物。公平竞争审查制度的建立以及对其法制化的主张和论说，显然都无法脱离当前我国经济体制改革和市场体系建设的历史进程。公平竞争审查制度实际上是廓清政府与市场边界的一条重要辅助线。公平竞争审查不能仅仅是国务院文件规定层面的“小制度”，它具有丰富的合法性资源，对其法理型权威的阐释有助于推动公平竞争审查的法制化，并使其获得“经济宪法”的制度意蕴。在公平竞争审查制度向法律规范转化的过程中，为了克服当前过度倚重政策制定机关自我审查的程序正当性缺陷，需要赋予竞争主管机构在公平竞争审查程序中的主导性地位。当然，主导性地位本身喻示着与之相匹配的组织机构、人力资源、效能工具、知识基础等方面的投资和建设，这离不开政治上的支持，也离不开竞争主管机构持之以恒的探索与担当。