在反垄断法领域，金钱判决不仅具有补偿受害原告的功能。三倍损害赔偿还惩罚违法行为人，并激励私人主体参与到发现、惩罚从而威慑违法行为的事业之中。1. See Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 395 U.S. 100, 130-31 (1969); Lehrman v. Gulf Oil Corp., 500 F.2d 659,667 (5th Cir. 1974), cert. denied,420 U.S. 929 (I975).但是，我们不能以鼓励私人执行及惩罚垄断违法行为之目的为借口判处不存在的损害赔偿、与反垄断政策不一致的损害赔偿或者与处以反垄断责任的真实理据无关的损害赔偿。第三和第六巡回上诉法院近期作出的两个典型案例——特雷德韦诉布伦什维克案2. NBO Industries Treadway Cos. v. Brunswick Corp., 523 F.2d 262 (3d Cir. 1975), cert. granted sub nom. Brunswick Corp. v.Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 96 S.Ct. 1101 (1976) (No. 75-904).和弗特纳诉美国钢铁公司案3. Fortner Enterprises, Inc. v. United States Steel Corp., 23 F.2d 961 (6th Cir. 197s), cert. granted, 96 S.Ct. 100 (1976) (No. 75-853).——忽视了这一根本命题。本文将在三个损害“悖论”的语境中讨论这些案件。

正如人们广泛认识的那样，为了不牺牲私人损害赔偿之诉的公共功能，法院不能对原告提出的损害赔偿数额施加过于苛刻的证明标准，因为市场通常并不会提供若无被告垄断违法行为原告原本之处境的确切指示。4. See Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 395 U.S. 100, 123-24 (I969); Bigelow v. RKO Radio Pictures, Inc., 327 U.S.251, 264-65 (1946); Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555, 563 (1931).然而，虽然法院可以容忍损害赔偿数额方面的不确定性，但通常认为其不能是“臆测的或者猜测的”，5. Bigelow v. RKO Radio Pictures, Inc., 327 U.S. 251, 264 (1946).并且可能更具根本意义的是，它们应该坚持对损害事实的证明要求高于对损害数额的证明要求。6. See, e.g., Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555, 562 (1931) ; Terrell v. Household Goods Carriers' Bureau, 494 F.2d 16, 23-24 (5th Cir.), petition for cert. dismissed, 419 U.S. 987 (1974).但是，这种证明要求方面的差异在实际确定损害赔偿时可能导致混淆，使人们无法认识到可能存在三种表面悖论，即：（1）未造成损害的垄断违法行为，（2）不支持判决损害赔偿的损害，以及（3）得不出净求偿额的损害计算。谨慎关注损害赔偿判决与实体责任认定之理据间的关系，有助于消除这种悖论表象，并指导法院作出适当的损害赔偿判决。

一、未造成损害的违法行为

原告遭受“业务或财产”损害是其依据《克莱顿法》第4条获得三倍损害赔偿的前提条件。7. 15 U.S.C. § 15 (1970).如果存在如下可能性，即被告虽违反反垄断法但没有导致损害，则其可以免于私人损害赔偿之诉。《克莱顿法》第7条8. Id. § 18.规定的违法行为提供了表明前述第一个悖论根本不是悖论的必要例证。

随着越来越多的农民工涌向城市，成为城市建设的重要组成部分，农村中小学“留守子女”的比例也越来越高。由于家长常年在外打工，缺乏对“留守子女”的正确引导和有效监护，往往使“留守子女”处于放任自流的状态，行为习惯较差，自控力普遍较弱。农村语文教师要探究激他们学习语文兴趣的措施，这是非常必要的。在近几年的初中语文教学中，我做了一些尝试。

微电网建设有就近发电就近用的特点，如何有效的储存电能成了重点。在微电网中最有效的储能方式为蓄电池储能。众所周知电能难以大量长时间储存，在此微电网系统中电源为分布式光伏发电系统，白天阳光充足，电量可以满足用户要求，而夜晚要使用储存电能，蓄电池的蓄电能力直接影响用户的正常用电，因此对蓄电池提出了严格的要求:储存能量大；充电接受能力好、速度快；适用温度范围宽。本系统电能存储采用锂离子电池。

在一个小矮人市场上，一个巨人……能够通过投资新设备实现成本节约，与竞争对手相比，能够在更长时间内持续进行低成本销售或者低于成本的销售，并且能够获得更加优惠的信贷条件。本案中的一些证据支持陪审团认定上述某些要素适用于布伦什维克公司的收购……28. 523 F.2d at 268.

在对本案实体责任理据做上述理解的基础上，现在可以考察特雷德韦案中的损害理论。原告主张：（1）这些并购因具有潜在竞争损害效果而非法，（2）因此布伦什维克在该市场的存在非法，（3）如果布伦什维克不进入该市场，那些被收购的零售商原本会退出经营，（4）原告本将取得他们的客户，以及（5）原告因此受到了如下损害，即假如放任这些零售商自行倒闭，其原本可以获得的利润。31. See id. at 272-73.地区法院接受了这一理论，并指示陪审团在计算原告因被收购企业继续存在而遭受的利润损失时，应假定这些保龄球中心会倒闭。32. See id. at 276.上诉法院对于这种决定原告损害赔偿额大小的基本方式未提出异议，只是判决不能简单假定该等倒闭，原告必须对此加以证明。33. See id. at 275-77.

秦川是充气娃娃，艾莉看到他的合格证、信誉卡、保修卡、发票、使用说明……他的伤疤不是留在脚跟上而是藏在脚趾间，八道排列整齐的伤疤，如同一架小小的木梯。

法院的这一立场缺乏说服力。第一，由于第7条立基于未来损害的可能性而非任何现实损害，可能根本不会发生不当行为——根本没有一个“发生掠夺性竞争的较短时期”。第二，原告根本未证明其地位发生了恶化——其仅仅主张如果不发生该交易，其状况将因竞争对手倒闭而得到改善。若将这种对意外之财型利润的失望预期包含在“业务或财产方面的损害”之中，将对这一短语的含义造成令人难以置信的扩张。

特雷德韦案的被告布伦什维克公司（Brunswick）是全美最大的两家保龄球道设备生产商及分销商之一。该等设备通常以延期信贷方式销售。20世纪60年代早期该产业出现急剧下滑，到1964年年底时布伦什维克公司持有的应收账款超过四亿美元，其中超过一亿美元账款的拖欠时间达90日以上。为了应对这种岌岌可危的处境，该公司开始收回设备，并尽可能就地销售给第三方。22. 523 F.2d at 266-67.在对外销售不可行且运营可能产生正向现金流的情况下，该公司亲自接手保龄球中心的运营。在1965至1972年间，它开始运营222家违约的保龄球中心，包括在科罗拉多州、纽约州和新泽西州与本案原告保龄球中心进行竞争的六家。23. Id. at 267.陪审团认定被告收回设备和接管运营的行为构成违反《克莱顿法》第7条的“资产收购”。24. 364 F. Supp. at 321.双方就这些收购是否属于“商业中”的行为发生争议。这构成上诉法院判决重新审理的理由之一。523 F.2d at 270-71.

二、不支持判处损害赔偿的损害

第二个悖论更加复杂一些，即违法行为造成了现实损害，但这些损害不构成判决损害赔偿的理由。同样，解决这一悖论的关键是关注作为损害赔偿请求基础的行为因何种理据被判定非法。在特雷德韦案中，法院恰恰忽视了这一关键。21. NBO Indus. Treadway Cos. v. Brunswick Corp., 523 F.2d 262 (3d Cir. 1975), cert. granted sub nom. Brunswick v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 96 S.Ct. 1101 (1976) (No. 75-904), rev'g 364 F. Supp. 316 (D.N.J. 1973).

上述分析解决了第一项悖论。第7条项下的违法行为虽然可能存在现实损害，但它并非必要条件，而且很少能认定这种情况。如果不存在现实损害，18. 当然，在正文描述的案件中可以争辩，存在着对于阻止具有潜在反竞争效果之并购这一公共利益的现实损害。然而，私人原告不能就该等公共损害求偿损害赔偿。See Gottesman v. General Motors Corp., 436 F.2d 1205, 2210 (2d Cir.), cert.denied, 403 U.S. 911 (1971).陪审团只能臆测可预测的损害的可能性及程度——联邦最高法院明确禁止这种做法。19. See Bigelow v. RKO Radio Pictures, Inc., 327 U.S. 251, 264-65 (1946).如果不存在现实损害，原告就无法满足制定法所规定的获得损害赔偿的前提条件，且不得主张损害赔偿请求，即使存在被告从事违法行为之事实。20. 关于私人是否可以就违反第7条的行为获得损害赔偿判决，一度存在争议，并且许多法院拒绝承认该等判赔的可能性。See, e.g., Highland Supply Corp. v. Reynolds Metals Co., 327 F.2d 725, 728 n.3 (8th Cir. 1964); Dairy Foods Inc. v. Farmers Cooperative Creamery, 298 F. Supp. 774, 776 (D. Minn. 1969); Bailey's Bakery, Ltd. v. Continental Baking Co., 235 F. Supp. 705, 717(D. Hawaii 1964), aff'd per curiam, 401 F.2d 182 (9th Cir. 1968), cert. denied, 393 US. 1086 (1969). 目前存在的正确观点是，当且仅当存在现实损害时可判决损害赔偿。 See Carlson Cos. v. Sperry & Hutchinson Co., 507 F.2d 959, 961-62 (8th Cir. 1974);Gottesman v. General Motors Corp., 44 F.2d 956, 961 (2d Cir. 1969), cert. denied, 403 U.S. 911 (1971); Calnetics Corp. v. Volkswagen of America, Inc., 348 F. Supp. 6o6, 616-17 (C.D. Cal. 1972); Kirihara v. Bendix Corp., 306 F. Supp. 72, 80-90 (D. Hawaii 1969); Julius M. Ames Co. v. Bostitch, Inc., 240 F. Supp. 521, 524 (S.D.N.Y. 1965).需要注意的是，即便因缺乏现实损害而不判处损害赔偿，也不意味着不能对违法行为提供救济。政府之诉以及私人禁令救济仍然是可能的选择。参见后文及脚注44。

法院判决本案被告在第7条项下承担实体责任，法律依据是雷诺茨案25. Reynolds Metal Co. v. FTC, 309 F.2d 223, 229-30 (D.C. Cir. 1962).和宝洁案26. FTC v. Proctor and Gamble Co., 386 U.S. 568, 578-80 (1967).中的“深口袋”理论以及布朗鞋业案对于潜在分销效率的关切。27. Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 344 (1962).上诉法院指出：

方案2水源选取上还是采用电站上下游的水，如果不能避免汛期含沙量突然增加的水进入沉砂池，还是很难保证汛期备用供水系统的安全可靠性，在这一点上远不及方案1和方案3有优势。沉砂池布置在上库或下库，距离地下厂房均较远，从沉砂池取水供至地下厂房供水系统之间的管路将较长，投资也较大。抽水蓄能电站上库或下库地形多较陡峭，在不影响正常水库库容的情况下找到可以布置较大占地面积的沉砂池的场地是较困难的。

第三巡回上诉法院认定，该等要素造成“实质性削弱横向零售竞争的可能性”，29. Id.at 268-69.法院并没有根据纵向理由认定该并购非法，即竞争性保龄球设备生产商与被收购零售保龄球中心进行交易的机会遭到封锁。法院的认定理由有三点：（1）这些零售企业已经采购了设备，后续采购将微不足道；（2）原告并非与被告竞争的供应商，因此“很可能不具备主张生产商之市场被封锁的起诉资格”，以及（3）原告并没有依赖市场封锁理论。Id. at 268.因此能够支持依第7条作出对布伦什维克不利的裁决。30. Id.at 270. 第三巡回上诉法院认识到布伦什维克的资源并不必然对保龄球道之间的竞争具有负面影响。它批评地区法院未指示陪审团考虑“布伦什维克、特雷德韦及其他竞争对手的相对财务能力……尽管布伦什维克较特雷德韦的规模大许多倍，但后者仍然是一家大型上市企业，而且在保龄球娱乐行业，利用资本获得竞争优势的程度受到一些实际限制。”Id. at 274.第三巡回上诉法院认为被收购企业的市场份额具有相关性，这种观点匪夷所思。地区法院显然曾经令人难以置信地指示陪审团，占有某市场10%或15%以上的市场份额可意味着竞争受到了实质性削弱，无论取得的零售份额在收购交易之后是否有所上升。（在本案涉及的三个州中，布伦什维克在其中一个州收购了几家保龄球道，而在另外两个独立市场上分别只取得了一个球道。Id. at 267.）第三巡回上诉法院认为“虽然市场份额的定量实质性在涉及横向竞争者并购的案件中是一个重要因素，但它在本案的重要性却要低很多，因为布伦什维克之前不曾进入这三个市场中的任何一个。布伦什维克进入这一行业并没有提高集中度，只是替代了竞争对手。”Id. at 275.上诉法院在认定地区法院指示不当之后，将案件发回重审。Id.然而，该院并未指出有任何证据表明布伦什维克事实上取得了重要的经济效应或者实施了低成本销售或者低于成本销售的行为。

横向并购可能因以下理由被认定违反第7条：它以一种不可取的方式改变市场结构，如果持续下去可能会降低竞争激烈程度或者降低进一步去集中度的可能性。9. See, e.g., United States v. Von's Grocery Co., 384 U.S. 270, 276-78 (1966).同样，如果存在如下封锁效应的可能性，纵向并购可能受到禁止：相竞争的供应商未来可能无法向被购买方进行销售。10. See, e.g., Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 332-33 (1962).混合并购可能（除了其他理由以外）因如下理由遭到禁止：收购企业可能运用其“深口袋”从事掠夺性定价。11. See, e.g., FTC v. Proctor & Gamble Co., 386 U.S. 568, 578-80 (1967).

出于本讨论之目的，我们假定原告能够证明其主张，即如果不发生涉案并购，这些被收购企业将会倒闭。这一主张必然蕴含着该交易合法的含义，但是我们此处无意进一步讨论该问题。34. 原告的这一主张得到两级法院的接受，但其存在内部矛盾，因为初审法院同时还拒绝接受被告提出的“破产企业”抗辩，理由是没有证据表明“[被收购]公司处于倒闭不可避免的状态[并且]涉案收购交易是唯一的替代选择。”364 F.Supp. at 322.上诉法院显然不认为这两种立场存在不一致，它论证“陪审团可能仅仅认为布伦什维克没有依照证据占优标准证明该抗辩。”523 F.2d at 277.该院明显存在错误。原告要在损害赔偿之诉中胜诉，必须证明这些零售商如果不被他人接管或收购将会倒闭；如果证明了这一点，那么原告就证明了破产企业抗辩所需的事实。这些事实由原告而非被告证明，这一点并不重要。因此，我们很难理解上诉法院为何要发回重审，因为原告损害赔偿主张的一个必要要件将证明被告没有违反反垄断法，因为被告是濒临倒闭企业唯一可行的购买者。我们关注的是得到法院承认的如下命题：原告可以就这些企业从事竞争造成的损害请求赔偿，尽管这些竞争不存在任何方式上的不当。该命题忽视了本案中认定实体责任的理据。被告之所以被认定为违反第7条，是由于存在未来从事反竞争行为的可能性或者未来“削弱竞争”的可能性，而非因为其现有行为。因此，在谴责被告收购行为的理据中，原告遭受的损害并不具有核心位置。包括第7条在内的反垄断法旨在维护竞争行为，而这恰恰是布伦什维克收购企业的所作所为。如果注意如下情形，也许这一点将变得更加清晰，即特雷德韦遭遇的竞争与该并购的违法性质不存在任何关联，因为该并购的违法性取决于收购者的身份。假如这些保龄球中心被另外一个母公司——一个不具有“深口袋”的公司——收购，该并购将是合法的，但特雷德韦仍会面临竞争。因此其遭受的损害并非是由这种非法性所导致的；也就是说，原告并没有“因反垄断法禁止的任何情况遭受……损害。”35. Clayton Act § 4, 15 U.S.C. § 15 (1970).因此，特雷德韦不具有获得损害赔偿的资格。36. 虽然本段论证并不完全等同于“目标区域”案件中的论证，但它可以从这类案件获得巨大支持。在这类案件中，原告虽因被告的行为遭受损害，但被裁定不具有依据第4条请求损害赔偿的资格，理由是他们位于反垄断法旨在保护的“目标区域”之外。例如，在赖贝特诉阿科公司案[Reibert v. Atlantic Richfield Co.,471 F.2d 727 (10th Cir.), cert. denied,411 U.S. 938 (1973)]中，一起涉嫌非法的并购交易完成之后，内部优化配置导致被收购企业的一些雇员被解雇，法院拒绝了这些雇员提出的损害赔偿请求。尽管若非该并购原告不会被解雇，法院判决这些雇员的利益并不属于“禁止[特定并购]所明显意图保护的利益，……如果说存在什么不法侵害的话，上诉人[原告]也并不能表明其源于竞争减弱。无论该并购非法与否，通常都会发生终止雇用。”Id. at 731.与目标区域类案件中的原告不同，特雷德韦案中的原告明显属于反垄断法意图保护其免受某些损害的主体；然而，这里的损害并不属于那种损害类型，因为它属于“无论该并购非法与否”均会发生的损害。正如“目标区域”类案件表明，被告并不对源于其违法行为的所有损害均负责；其只对反竞争的损害负责。See Carlson Cos. v. Sperry & Hutchinson Co., 507 F.2d 959, 962 (8th Cir. 1974) （“任何收购都相当可能造成某种损害。但只有反竞争的损害……才是第7条意图消除的损害”）；Billy Baxter, Inc. v. Coca-Cola Co., 431 F.2d 183, 187 (2d Cir. I970), cert. denied, 401 U.S. 923 (1971).

以下文字是法院作出的最接近于回应上述论证的表述：

布伦什维克主张的方法将几乎排除竞争对手在被赶出经营之前求偿的权利。……专注于对消费者价格具有的短期有利效果……混淆了对公众的损害与对竞争对手的损害。在潜在垄断者为获得垄断势力而展开激烈竞争的过程中，公众并未受到损害，尽管该等损害可能随之而来。另一方面，在发生掠夺性竞争的较短时期内，竞争对手可能遭受业务或财产方面的损害。37. 23 F.2d at 272.

法院的结论似乎是，接受了特雷德韦的如下主张，即要求实际竞争损害“迫使私人原告按照《谢尔曼法》第1条或者第2条证明违法行为，并排除私人就《克莱顿法》第7条项下的违法行为获得损害赔偿。”38. Id. at 273.

公式(5)中，当S≤τ时，产业创新速度的弹性系数为θ2，当S＞τ时，产业创新速度的弹性系数为θ1，所以它本质上是产业创新速度的两段函数。这里仅以单门槛效应为例进行说明，实际情况中会存在多个门槛的可能，需引入更多的虚拟变量。

上述第7条项下各实体责任标准的关键要素是，12. 在本评论中，除了后文脚注39所作的讨论以外，调整第7条责任的实体法则被视为给定因素。另外，此处并没有试图穷尽列举可作为认定并购违反第7条根据的所有理由。然而，我们此处的核心要点——第7条项下违法行为并不必然证明现实损害——同样适用于这些其他理由。See, e.g., United States v. Penn-Olin Chem. Co., 378 U.S. 158, 173-74 (1964)（并购可能消除一个潜在市场进入者）；United States v. General Dynamics Corp., 258 F. Supp. 36, 60 (S.D.N.Y.1966)（混合并购可能诱发互惠性）。它们均不要求任何现实可见的效果：并购之所以遭到禁止，是因为它们可能导致可能造成竞争损害的情势。例如，在冯氏杂货案13. United States v. Von's Grocery, 384 U.S. 270 (1966).中，占有洛杉矶地区7.5%销售份额的两家杂货连锁企业进行横向合并，该交易遭到谴责，并非因为它将产生任何明显的价格影响，而是因为存在一种市场趋势，如果持续下去将演化成一种竞争程度更低的市场结构。14. Id. at 277-78.同样，在布朗鞋业案15. Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962).中，法院禁止一个占有约4%批发销售市场份额的鞋类生产商与一个占有不足1.5%零售市场份额的鞋类连锁企业合并。虽然法院援引的理由之一是该并购可能封锁其他生产商，16. Id. at 328-32.但必须承认，这一封锁的竞争效应具有遥远性。法院同样高度依赖（如果不是主要依赖的话）一种纵向收购的趋势，如果持续下去它可能导致过度集中。17. Id. at 341-46.一起纵向收购可能“封锁”足够实质性的市场份额，即使不存在历史趋势也足以导致被谴责。 See Department of Justice Merger Guidelines, 1 TRADE RG. REP. ¶ 4510 (1968); cf. United States v. Standard Oil Co., 337 U.S.293 (1949)（封锁7%市场份额足以认定需求合同无效）。然而，即便在这种情况下，隐含的理据似乎并非该特定并购导致的封锁效应将会甚或可能会具有实质性的反竞争效果，而是该等程度的“多重封锁”合计可能导致该等效果。即便该起并购的封锁效应是认定非法的唯一理据，它对任何具体供应商造成的损害通常也具有完全的臆测性，因为他通常无法证明若非该起并购，自己而非其他竞争者（包括收购方）将会在未来几年间取得被收购客户的业务或其任何可确定的份额。事实上，标准石油案为采用实质性封锁效应标准而引用的理由之一，正是无法确定如若被告没有采用需求合同本将发生的情况。337 U.S. at 303-24.

第三，“混淆对公众的损害与对竞争对手的损害”者是法院而非被告。正如联邦最高法院在布朗鞋业案中指出的那样，第7条的立法目的在于“保护竞争而非竞争者。”39. 370 U.S. at 320（着重号为原文所加）。因此，只要不存在反竞争的活动，对某个竞争者造成损害并非反垄断法的关切对象。本案法院的前述主张完全颠倒了公共利益的含义，暗含着如果原告不面临竞争，公共利益将会得到改善。

第四，法院的论证混淆了掠夺行为与竞争。“激烈竞争”并不会造成有害的经济效果，损害只会产生于掠夺性竞争。40. See Areeda &Turner, Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act, 88 HARV. L. REV. 697,698-99 (1975).也许有人主张，如果我们接受雷诺茨案和宝洁案等案件采纳的实体理论，那么即便是通过（如果因为深口袋而成为可能的）更高效率实施的“激烈竞争”，其本身亦是对公共利益的损害，因为它具有导致寡头市场结构的潜力。对此主张，本文有两点回应。第一，这些实体理论本身的有效性（至少）严重存疑。See e.g., Turner, Conglomerate Mergers and Section 7 of the Clayton Act, 78 HARV. L. REV. 1313, 1323-28 (1965). 该等理论经常像是在用另一种方式表达对于通过混合并购集中资产的关切，而资产集中本身并不能损害竞争。第二，经验表明，资产聚集造成某种无限未来损害的可能性——即便是盖然性——并不蕴含任何现实影响。因此，即便认为更有效率的竞争不可取，原告遭受的损害也无法得到证明，除非原告能够证明，预期源于该并购的不可取市场优势确实存在、实际实现、无法被原告轻易匹敌或抵消并且其程度足以事实上损害竞争。另外，即便是这些案件寻求阻止的损害也是“削弱竞争”。最后，即便我们认为“激烈竞争”有害并假定其具有某些现实影响，判决损害赔偿仍然具有“过度臆测性” see p. 1128 & n.5 supra，因为我们难以（即便并非不可能）区分源于被告“深口袋”优势的竞争增加与被告正常的竞争力量。事实上，仅仅通过激烈竞争取得垄断地位是完全恰当的。41. See United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 430 (2d Cir. 1945) （附带意见） ; Areeda & Turner, supra note 40, at 707.另外，如果确实发生了掠夺行为，原告并不会被“排除在被赶出经营之前求偿的权利”。掠夺行为违反《谢尔曼法》第2条。42. 15 U.S.C. § 2 (1970).原告可通过获得禁令阻止其继续发生，还可以就此前已经遭受的损害获得赔偿。43. See United States v. American Tobacco Co., 221 U.S. 106, 182 (1911) ; Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1, 75-77(1911) ; Areeda & Turner, supra note 40, at 697 & n. 1.

最后，也是最重要的是，本案中的损害赔偿是一种反竞争的救济方式。这种判赔警告合并后企业避免从事激烈竞争，因为这种竞争将降低竞争对手的利润，并且如果竞争对手以三倍损害赔偿之诉质疑该合并，将增加其最终需要支付的损害赔偿金额。如果我们担心合并后企业的潜在活动并因而认为其不适合进入市场，则应该从一开始就阻止其完成该收购，或者在完成之后迫使它进行分拆。44. 私人反垄断诉讼中是否可以判决分拆，一直存在巨大争议。认为可以判决分拆的法院包括：Fuchs Sugars & Syrups, Inc.v. Amstar, 402 F. Supp. 636 (S.D.N.Y. 1975); Bay Guardian Co. v. Chronicle Publishing Co., 340 F. Supp. 76, 81-82 (N.D. Cal.1972);Credit Bureau Reports, Inc., v. Retail Credit Co., 358 F. Supp. 780, 797 (S.D. Tex. 1971), aff'd, 476 F.2d. 989 (5th Cir. 1973); Burkhead v.Phillips Petroleum Co., 308 F. Supp. 120, 126-27 (N.D. Cal. 1970); Julius M. Ames Co. v. Bostitch, Inc., 240 F. Supp. 521, 526 (S.D.N.Y.1965). 认为不可判决分拆的最著名案例是International Tel. & Tel. Corp. v. General Tel. & Electronics Corp., 519 F.2d 913, 920-25(9th Cir. 1975)。然而，这一问题应该视为一个有关恰当性的问题，而非有关司法权力的问题；在分拆能够最佳促进反垄断法政策的情况下可以给予分拆救济。See Peacock, Private Divestiture Suits Under Section 16 of the Clayton Act, 48 TEX. L. REV.,54 (1969); Note, Availability of Divestiture in Private Litigation as a Remedy for Violation of Section 7 of the Clayton Act, 49 MINN. L.REV. 267 (1964); 89 HARV. L. REV. 1247 (1976) (对ITT案的案例评论).与《克莱顿法》第4条要求现实损害不同，该法第16条明确规定只要存在未来损害的威胁就可以判决禁令救济。45. 15 U.S.C. § 26 (1970).但是，一旦法院接受了被告在该市场上的持续存在，正如特雷德韦案法院所做的那样，46. See 523 F.2d at 279.本案法院拒绝接受第九巡回上诉法院在ITT案[International Tel. & Tel. Corp. v. General Tel. &Electronics Corp., 518 F.2d 913 (1975)]中判决不可给予分拆救济所依据的理由，但写道：“我们无需在本案中就第16条项下是否可给予分拆救济提供一个普适的规则。即便可给予该等私人救济，在我们看来[本案中]也是不恰当的，因为激进程度较之更低的救济方式就能够提供充分的救济。”法院认为在此阶段分拆这些保龄球中心将对公共利益有害，并认为可以“阻止‘深口袋’市场进入者损害竞争的那些做法”，这种激烈程度较低的措施足已。Id.然而它并没有描述该等不受欢迎的做法是什么。值得注意的是，如果法院此处适用与测度原告损害时相同的标准，被告将被完全阻止从事竞争行为。而如果其仅仅禁止掠夺性定价那样的行为，这一裁决将难以与第4条项下的如下认定相协调，即被告的正常竞争活动构成对原告的“损害”。那么阻碍其进行有效竞争便忽视了反垄断法旨在保护的价值。

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三、得不出净求偿额的损害评定

本评论提出的最后一个困境是如下可能性：得不出净求偿额的损害计算。产生这一结果的原因是，我们必须把原告可能因被告行为遭受的损害与其从同一行为中获得的收益相抵消。经历漫长诉讼程序的弗特纳案47. Fortner Enterprises,Inc. v. United States Steel Corp., 523 F.2d 961 (6th Cir. 1975), cert. granted,96 S.Ct. 1100 (1976) (No.75-863).1969年联邦最高法院撤销了第六巡回上诉法院的一个早期决定，该决定维持对被告有利的简易判决。Fortner Enterprises, Inc. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495 (1969). 最高法院将案件发回审理，经过一系列中间决定以后，该案以本案的形式重新回到上诉法院。清晰地说明了这一点。该案中，原告是一家拥有有限资金的建筑商，寻求按照完全赊账的方式向美国钢铁公司（USS）购买预制铁皮房，实际上还寻求向USS借用更多资金用于资助其他开发费用。后来双方就房屋质量及其他合同条款发生争议，原告主张（并最终得到支持）被告将提供融资行为与房屋进行非法搭售，因为被告拒绝单独提供优惠融资，除非与其房屋组合提供。48. 523 F.2d at 967.虽然我们可以质疑该案作出的违法行为认定，49. 弗特纳案表明，即便生产商在搭售品市场既不拥有垄断地位也不具有支配地位，也可能被认定为从事非法搭售。很难看出该等搭售对经济造成何种损害。此处只需指出，原告主张根据超过其他生产商类似产品价格的USS房屋价格增加部分计算损害赔偿，并获得法院认可。

如果搭售由于可能导致价格歧视而受到谴责，购买方对于产品组合支付的价格可能超过单独支付的价格之和，50. 如果搭售安排被用于便利价格歧视，几乎肯定发生的结果是某些买方支付的价格将高于向所有买方收取的单一非歧视价格，而其他买方将支付低于该统一价格的价格。那些支付较少价格的用户显然没有遭受损害。并就增加部分主张构成损害赔偿。这一主张不具有说服力，51. 原告可能主张，如果不使用该非法搭售，被告就不可能榨取该部分多付价款，因此它构成第4条所承认的损害赔偿。该论证不具有说服力，理由有二。第一，虽然它导致某些买方支付的价格超过本将支付的价格，但价格歧视本身并没有也不应该被视为认定搭售安排无效的充分基础。（即便《罗宾逊-帕特曼法》也没有规定价格歧视本身非法。）第二，卖方希望根据机器使用量对机器用户按比例收取价格，不但不构成谴责的基础，而且通常被视为正当，尽管不足以救赎搭售，因为通过限制性更小的方式也可以实现这一目的——例如为出租的复印机安装仪表。See P. AREEDA,ANTITRUST ANALYSIS 570-71 (2d ed. 1974).因此，如果不借助搭售实现的类似程度的歧视是合法的，通过非法搭售实现的歧视也不应该被视为可补偿的损害。西格尔诉好味鸡案[Siegel v. Chicken Delight, Inc., 448 F.2d 43, 52-53 (9th Cir.1971), cert. denied, 405 U.S. 955 (1972)]很好地说明了这一点。该案中，原告主张的非法行为是被告将特许经营权与向特许经营权人购买纸品、原料及餐具相搭售。法院认为特许经营权人有权以特许经营人收入的某一比例作为计算特许经营费的标准。Id. at 50.该等费用——或者搭售——导致规模较大的特许经营人为获得该特许经营支付的价格超过任何统一适用的一次性特许经营许可费，而规模较小的特许经营人支付的价格低于这一数字。由于特许经营权人可以合法地实施该等歧视，它通过搭售媒介实现这一目的并不应该导致该歧视构成该特许经营人可得补偿之损害的一部分。（在好味鸡案中，特许经营权人除了对被搭售品收取溢价，并没有收取任何特许经营许可费。法院判决，原告因被搭售品“溢价”遭受的损害应该以合理的特许经营许可费进行抵消。法院并没有对计算细节作出裁判，而是将案件发回就这一事项进行有限的重新审理。Id. at 53.）但是无论如何，弗特纳案并不涉及这种主张。该案中旨在阻止的不法行为并非价格歧视，而是在被搭售品市场上造成的竞争封锁效应。52. See Fortner Enterprises, Inc. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495, 508-09 (1969) （讨论封锁风险）。封锁被搭售品市场上竞争的风险是禁止搭售的主要原因。See United States v. Loew's, Inc., 371 U.S. 38, 44-45 (1962); International Business Machs. Corp. v. United States, 298 U.S. 131, 137 (1936).因此，相竞争的房屋生产商才是被认为因该搭售遭受损害的主体，以及实体法主要意图保护的主体。

另外，弗特纳案原告不仅不是价格歧视的受害者；而且总体而言，其甚至根本没有受到损害。该案中的搭售立基于原告主张以及法院最终认定USS提供原本不可获得的极具吸引力的融资条件。这一理据意味着原告从该安排中获得了不同寻常的利益。在确定原告的损害程度时，必须在原告为房屋支付的更高价款中扣除该部分利益。事实上，除非该利益等于或超过房屋价款的增加部分，原告那样的理性人根本不会达成该等安排。而由于不存在不这样认为的理由，同样可以假定原告是理性的。从中可以得出，其并没有受到损害，因此也无权援引第4条获得赔偿。原告提出的理论妨碍了其损害主张。

水稻秧苗机械化栽插过程中，结合不同秧苗状态，可以将水稻插秧机分为洗苗型、带土型和两用型，按照机械的动力来源不同，可以将水稻插秧机分为人力和机动两种。对于以家庭为单位的农户来说，为了切实保证秧苗状态、促进秧苗成活，一般选择两用型人力水稻插秧机。而对于大型农田或规模化种植户，为了节省人力、减少人工成本投入、提高插秧效率，大多选择两用型机动水稻插秧机。

最高法院在弗特纳案中的判决以及发回重审后下级法院作出的判决均没有否定我们的分析，因为正如此类案件中的典型情况一样，这些法院的考察仅仅集中于被告的责任。它们判决，反垄断法关注被告以何种方式利用其地位行——低融资价格与高房屋价格的组合，还是相反的组合。但是，它们并没有考察原告是否因该等方式受到损害。53. See Siegel v. Chicken Delight, Inc., 448 F.2d 43, 52-53 (gth Cir. 1971), cert.denied, 405 U.S. 955 (1972) ; Pogue v.International Inds., Inc., 524 F.2d 342 (6th Cir. 1975)（原告请求法院认定其因非法搭售受到损害，并判决其获得完全履行合同（非法条款及所有条款）时可预期利润之三倍的损害赔偿；该等请求遭到法院拒绝）；cf. Perma Life Mufflers, Inc. v.International Parts Corp., 392 U.S. 134, 140 (1968) （拒绝认为同等过错抗辩（in pari delicto）在参与非法协议的原告提起的反垄断诉讼中构成绝对阻却事由，但指出“在计算损害赔偿时，当然可以将……可能从限制条款中获得的有益副产品……考虑在内”）。

四、结论

本评论对三项“悖论”的分析确认了一项核心命题，即反垄断法项下的损害评估不应脱离对责任理据及责任认定之内部逻辑的深度关注。诚然，这种关注有时会导致如下处境，即被告被认定为违反了反垄断法，但原告却无法获得损害赔偿。然而，这并不会使社会处于救济不足的状态，因为私人主体可以请求衡平法救济，政府也可以提起诉讼。虽然拒绝损害赔偿判决可能会降低私人原告的起诉动力，但该等结果是否一定是负面的也应另当别论。

在特雷德韦案这样的案件中，包括分拆在内的禁令救济可以保护原告免受未来损害的可能。54. 当然，存在这样的可能，即联邦最高法院最终认同第九巡回上诉法院的如下观点，即依据《克莱顿法》第16条不能判决私人原告获得分拆救济。See note 44 supra.若如此，特雷德韦将只能获得其他效力较弱的衡平法救济。然而，对第16条的限制性解释（在我看来是错误的）不能成为判决（根据本评论的分析）并不存在的损害赔偿的理由。在弗特纳案这样的案件中，原告没有早早地就其与被告之间后来发生争议的交易寻求禁令，这通常表明总体而言该交易对原告是有利的。竞争性供应商没有提起诉讼，只能表明他们的损害并不存在或者微不足道。另外，如果政府不认为该等违法行为的严重程度足以支持其代表公众提起诉讼，也难以看出我们受到了何种损失。