序言

“竞争法保护的是竞争而非竞争者”已被世界竞争法1. 本文将对共同行为（卡特尔）、独占化行为及滥用市场支配地位的行为、经营者集中等进行规制的法律总称为“竞争法”。有些国家还要再加上不公正的交易方法、行政垄断、仿冒知名商品等，本文将包括此类法律在内的一类法律称为“竞争法”。学界奉为圭臬。此格言被应用于各种情形，例如：由于“竞争法保护的是竞争而非竞争者”，所以即便垄断性经营者的经营活动陷中小企业等竞争者于不利，也不会认为其违反竞争法；抑或是竞争法保护的法益乃是由市场机制所带来之公益，而非单个竞争者之私益。再者，此名言不仅出现在低价销售排除竞争对手的不公平交易方法及私人垄断案件中，在日本企业被迫购买形成国际卡特尔的外国企业的非竞争性价格零配件的案例时也曾被提及。

生态新城控制性详细规划将西片区功能定位为以市级体育中心为带动的城市组团，同时结合建设黄码组团区级公共服务中心。区域范围内布置有市级体育中心、电视塔、购物中心和百货商场等大型商业设施，以及特色商业、美食餐饮、文化娱乐等设施。

如此具有“著名性”及“普遍性”的格言到底是在何时、在怎样的背景之下被提出的？“竞争法保护的是竞争而非竞争者”严格说来到底有何意义？保护竞争者与维护竞争毫无关联吗？不加深究，老生常谈般地说“保护竞争而非竞争者”，是否会不恰当地将竞争法的判断过于单纯化呢？

联轴器膜片在运转过程中受力十分复杂，既要承受扭矩载荷和联轴器中间体的重力载荷，又要承受齿轮箱输出轴和发电机输入轴不对中产生的位移载荷。膜片本身的质量缺陷很容易造成其在运行过程中发生断裂。因此在膜片制造过程中，需要对每个膜片进行表面裂纹检查，同时对每个批次的膜片抽样进行化学成分、低温冲击功、抗拉强度、屈服强度和金相检查。

本文将从上述观点入手，深入探讨此名言，以期更深刻地理解竞争法。本文的具体构成为：（Ⅰ）首先概览提出此名言的美国联邦最高法院的判决；（Ⅱ）探讨将此名言确定下来的当时的美国反托拉斯法的实施状况，此处以《罗宾逊·帕特曼法》为中心展开探讨；（III）最后考察此争议对日本《独占禁止法》·竞争政策的参考意义。

Ⅰ起源

此名言首先在美国反托拉斯法中被提及并不难想象，这不仅仅因为美国是实施竞争法的先进国家，而且其崇尚竞争的风气也是其他国家无法比拟的。笔者尝试检索了美国反托拉斯法的法规及案例数据库，得到一个意外的结果：此名言首次被提及是在1962年的Brown Shoe案判决中2. 本文作者在WestlawNext的advanced search以“competition, not competitor”“ antitrust”这两个关键词来检索，得到986件联邦法院案例（其中联邦最高法院案件11件。截至2017年3月1日）。最高法院及下级法院最早提及这句话的是1962年Brown Shoe案判决（Brown Shoe Co. v. U.S., 370 U.S. 294, June 25, 1962）（下级法院最早在U.S. v. Aluminum Co. of America, 247 F. Supp. 308 (E.D. Missouri, Eastern Division. July 30, 1962）案件中引用了Brown Shoe案判决)。美国也有学者对此名言于1962年出现在Brown Shoe案判决中表示意外（E. T. Swaine, “Competition, Not Competitors,” Nor Canards: Way of Criticizing the Commission, 23 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 597, 609-610 (2002); W. E. Kovacic, The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: the Chicago/Harvard Double Helix, 2007 Colum. Bus. L.Rev. 1, 58-59 (2007)）。。为什么会意外？因为该判决禁止了市场份额只有几个百分点的横向经营者的集中（从这个意义上来说恰恰是保护了竞争者）。因此，本文接下来首先详细地分析Brown Shoe案，确认该名言是在怎样的背景下被提出的。

1. Brown Shoe Co. v. United States, 370 U. S. 294 (1962)

（1）规制企业并购的《克莱顿法》第7条于1950年进行了重要的修改，即《Celler-Kefauver法》。《Celler-Kefauver法》的通过是在应对企业并购规模显著增大、对经济力集中的警惕提升、产业的地域管理以及保护小规模企业的背景之下进行的。除了取得股份，取得资产（assets）的集中也被纳入规制范围，而且非直接竞争者的取得股份等（纵向并购、混合并购）在一定条件下也被禁止。

Brown Shoe案乃是修法后的联邦最高法院关于企业并购的首例判决。制造并销售鞋类的Brown Shoe公司（全美排名第4位的制造商和排名第3位的零售商）与Kinney公司（全美排名第8位的零售商，且作为制造商拥有0.5%的市场份额）进行股份交换的集中。联邦最高法院考察《Celler-Kefauver法》的制定过程及意图并指出：①就横向市场来说，参与集中的企业在制鞋领域的市场份额为4%＋0.5%（全美，1955年）、在零售领域的份额为5.1%-57.5%（人口1万人以上城市的女性用鞋），满足了《克莱顿法》第7条的要件，支持了原审判决；②就纵向市场来说，全美大约2%-3%的男用、女用、儿童用鞋的零售渠道被封锁，满足第7条的适用要件。因此驳回了Brown Shoe公司的上诉。

这种理解从20世纪70年代中叶以后开始产生变化。在Brunswick案件判决（1977年）中，“并非竞争者，而是竞争”这句话才被以现在通常理解的意义加以运用。但是当时对反托拉斯法的解释与适用状况是：涉及《谢尔曼法》第2条（垄断化行为）的案件被处以刑事处罚，涉及《克莱顿法》第2条（《罗宾逊· 帕特曼法》）的案件中根据侵害各经营者的可能性（possibility）较容易被认定存在对竞争的侵害，在全美市场占有率仅有个位数的企业合并也被禁止，而且有滥诉倾向的三倍赔偿请求也很容易得到支持。可以认为，作为对当时这种被称为“过剩介入”、“司法积极主义”的反托拉斯法适用状况的反对，或者说为了在合理范围内限制反托拉斯法（公私两方面）实施，才使用了这一格言。

【第1处引用】 3. 370 U. S. at 320.

法院在判断本案企业并购的合法性时，对联邦议会的考虑要素（立法意图）作了如下整理，并且采用了第⑤点：①填补《克莱顿法》第7条的漏洞（取得资产被纳入规制范围）；②纵向并购、混合并购成为规制对象；③对萌芽阶段的经济力集中进行预防；④否认《克莱顿法》第7条的违法标准与《谢尔曼法》相同；⑤在对具有反竞争效果的并购采取有效禁止措施的同时，也要认识到某些企业并购对竞争有促进作用（stimulation to competition）；⑥对相关市场的划分采用或不否认特定的标准；⑦关于实质减损竞争（substantially lessen competition）问题，在发生问题的特定行业作个别考察（不设定一般性的性质或数量的基准）；⑧“有可能实质减损竞争（may be substantially lessen competition）”指的是盖然性，而非确定性。

图1中,风机被安装在点o处;x为风经过风轮后沿风向传播的距离;v0和vt分别为自然风速和通过叶片的风速;vx为受尾流影响的风速;r为风轮半径;αo为圆锥顶点因数;r(x)为风轮在x处投影截面半径。

就第⑤点，修法的（参众两院）支持者在回应法律规制范围过于宽泛这一担忧时，举例说明“可能具有促进竞争效果”的并购，例如：小规模公司的并购可能带来更有效率的竞争，以及有些并购可以拯救破产企业。此外，最高法院还指出议会删掉了初期修正案里（表示相关地理范围）的“地域社会（community）”一词，表明联邦议会关切的是对一国经济的“部门（section）”的竞争影响（而非地域社会）。接着最高法院指出：“整体来说，立法史显示，议会关切的是保护竞争而非保护竞争者，只要并购减损了竞争就应该被禁止”（下划线为笔者所加）。

（4）如此，“保护的是竞争而非竞争者”这一格言虽然是在Brown Shoe案判决（1962年）首次登场，但将维持与促进竞争作为反托拉斯法的宗旨及目的，却是通过Brunswick案判决（1977年）以略显粗糙的形式确立起来的。可以看出，本判决提及该格言，是为了抑制反托拉斯法私人实施（private enforcement）的滥诉及反托拉斯损害（antitrust injury）的修辞技巧。但是，有意见认为需要抑制的不仅仅是反托拉斯法的私人实施。到1970年代前期，针对企图垄断行为（《谢尔曼法》第2条）16. 如下所举，违反《谢尔曼法》第2条的行为甚至被追究刑事责任，其中一些案件是否真为重大恶劣案件确实有待商榷。①United States v. United Fruit Co., Trade Regulation Reporter (11th ed.): Transfer Binder New U.S. Antitrust Cases Complaints, Indictments, Developments 1961-1970, ¶45,063 at 52,528 (Case 1752).1963年6月，美西部唯一的香蕉进口商United Fruit公司与其子公司United Fruit Sales以及United Fruit副总经理、西部地区经理4人因违反《谢尔曼法》第2条被提起刑事诉讼。依起诉状，4人共谋将加利福利亚等7个州的香蕉价格提至高于竞争水平的价格，同时限制了进口至西部地区的香蕉数量。1960年，两公司在进入洛杉矶地区的香蕉进口市场时，却增加进口量造成该地区的供给过剩，故意把批发价格降至两公司无法获利的程度等，违反第2条的规定（3诉因）。被告人进行无罪申诉（nolo contendere）。1963年10月23日，公司被处以1000至2000美元罚金，两自然人被处以500美元罚金（当时的最高赔偿额为公司5万美元，个人为1年以下监禁刑，5万美元以下罚金）。此外美司法部在②United States v. General Motors Corp., Trade Regulation Reporter (11th ed.): Transfer Binder New U.S.Antitrust Cases Complaints, Indictments, Developments 1961-1970, ¶45,061 at 52,424 (Case 1605)与③ United States v. H. P.Hood & Sons, Inc., Trade Regulation Reporter (11th ed.): Transfer Binder New U.S. Antitrust Cases Complaints, Indictments,Developments 1961-1970, ¶45,063 at 52,519 (Case 1742)等案件中也依据《谢尔曼法》第2条提起了刑事诉讼。案件②是列车制造销售领域的垄断化嫌疑；案件③是新英格兰地区的牛奶批发中的不正当销售等嫌疑（分别是1961年、1963年）。案件②撤回公诉，案件③为无罪判决。、企业合并（《克莱顿法》第7条）的规制等被认为是基于积极主义、过度介入式的法律实施17. W. E. Kovacic在其论文（The Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms, 71 Antitrust L. J. 377(2003)）将反托拉斯法与政策实施的历史分为如下三个时代：①1960年代-1970年代前期：过度的积极主义（undue activism）时代；②1970年代后期-1980年代：盲目信赖市场的有效性、政府不介入主义的意识形态的时代；③1990年代：合理的中庸时代（sensible moderation）（但是，Kovacic虽承认“钟摆理论”（pendulum narrative）的有用性，却对反托拉斯法的历史展开要因作出了独特的理论解释）。。接下来，本文将考察规制单独行为的《罗宾逊·帕特曼法》（《克莱顿法》第2条）的适用是如何体现“保护的是竞争而非竞争者”这一格言的。

第2处引用出现在支持积极运用《克莱顿法》第7条的论述中，具体如下：“该法律（《克莱顿法》——笔者）保护的是竞争而非竞争者。但联邦议会通过保护独立小规模地域性经营者来促进竞争的意图不应被忽视（to promote competition through the protection of viable, small, locally owned business）。 联邦议会认识到，维持分散的产业及市场或许有时会带来高成本高价格等问题。面对这一两难处境，议会的决定是倾向于非集中化（decentralization）。我们必须遵循这一决定”（下划线为笔者所加）。

从Brown Shoe案判决的整体要旨以及该案对企业合并的严厉规制态度来考量“竞争法保护的是竞争而非竞争者”，可以看出第2处引用更能反映这段话的真实意思5. R. H. Bork, ANTITRUST PARADOX 60-61 (1978) 也认为Brown Shoe案判决所指的竞争是此种意思。。第1处引用中“竞争法保护的是竞争而非竞争者”的含义是有些模糊不清的。

2. Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-OMat, Inc., 429 U.S. 477 (1977)

继Brown Shoe案后，联邦最高法院相继在Philadelphia National Bank案6. U. S. v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321 (1963).（1963年）、Von’s Grocery案7. U. S. v. Von’s Grocery Co., 384 U.S. 270 (1966).（1966年）中判决禁止企业合并。1963年判决中的多数意见注释以及1966年判决中的反对意见分别提到了“保护竞争而非竞争者”，但都未引起关注。在涉及三倍民事赔偿的Brunswick案（1977年）中，最高法院确立了与今日“保护竞争而非竞争者”警句接近的含义，在之后的判决中也多次援引Brown Shoe案判决中的第1处引用。Brunswick案略述如下：

由于“竞争而非竞争者”的格言与②关联，“反托拉斯法是为了保护竞争而非竞争者而制定的”，即便（反托拉斯法应然的保护法益）竞争的后果使某人受到损失（loss），这也并非反托拉斯法意义上的损害（antitrust injury），此格言是在这样一个语境下被使用的。（下划线为笔者所加）

（2）最高法院判决：①《克莱顿法》第7条为预防性的禁止规定，在反竞争行为发生时、具体的损害产生前，可对企业并购进行阻止；②由于竞争得到维护而附随的不可预测的意外收益的丧失并非反托拉斯法意义上的损害（antitrust injury）10. “被收购的保龄球中心如果被关闭而产生的不可预测的意外收益的丧失是否构成（《克莱顿法》——笔者）第4条意义上的‘损害’则全然不明”（429 U.S at 488）。另外，最高法院于本判决中首次提出“反托拉斯法上的损害”的概念是指由反竞争行为引起的、或者反托拉斯法意图防止出现的损害（429 U.S at 489）。（撤销原审判决，部分自行判决，部分发回重审）。

（1）原告为保龄球场经营者，在全美几大城市经营保龄球场。被告为保龄球设备（球道及球瓶）的生厂商。60年代初，随着保龄球热潮的消退，保龄球场大量倒闭，被告开始收购倒闭的球场，包括原告所在的三个城市的保龄球场。如果任由这些保龄球场倒闭，原告原本能获得更多的利润。原告就此提起诉讼，并请求三倍赔偿。地方法院判决本案的集中违反《克莱顿法》第7条，命令拆分违法企业。至于损害赔偿，陪审团一度无法取得一致意见，新陪审团认定了二百三十五万八千美元的损害金额（赔偿额为该损害额的三倍）8. Treadway Companies, Inc., v. Brunswick Corp., 364 F. Supp. 316(1973)(损害赔偿), Treadway Companies, Inc., v.Brunswick Corp., 389 F. Supp. 996(1974)（拆分命令）.。此外，法院还认定了近四十四万七千美元的律师费及诉讼费用。二审中，拆分企业的判决被驳回，关于损害赔偿的部分则发回重审9. NBO Industries Treadway Companies, Inc., v. Brunswick Corp., 523 F. 2d 262 (3d Cir. 1975).。

值得注意的是：第一，Brunswick案判决表面上仅援引了Brown Shoe案的第1处引用，但该判决实质上体现了第2处引用的含义，这一点被忽视了；第二，Brunswick案判决指出，“反托拉斯法（antitrust laws）是为了保护竞争而非竞争者而制定的”，这里的“反托拉斯法”用的是复数形式。Brown Shoe案判决里写道：“该法律（《克莱顿法》——笔者）保护的是竞争而非竞争者。但是我们……不能忘记（It is competition, not competitors, which the Act protects. But we cannot fail to recognize…）”（370 U.S. at 344.，下划线为笔者所加），这里的反托拉斯法用的是单数形式。因此，Brunswick案中格言所指的范围超越了《克莱顿法》的范围。

（3）最高法院的判决里存在一个伏笔。作出判决前一年，Areeda教授发表的论文中提出认可三倍赔偿的判决过多有鼓励滥诉之虞，列举了不应当认可金钱赔偿的三种情况。11. P. Areeda, Antitrust Violation Without Damages Recoveries, 89 Harv. L. Rev. 1127 (1976).其中针对“损害（injury）不能使损害赔偿（damage award）正当化的情形”，所举的例子就是上述Brunswick案。如不能证明Brunswick的收购违反反托拉斯法12. 反托拉斯当局并没有对此次企业并购提起要求中止的诉讼。，即便是由于被告的通常的竞争行为而使原告丧失了垄断市场情况下有可能获得的利益，也不应当认可原告的损害赔偿的请求，因为违反反托拉斯法的行为损害并没有发生。13. “如果将失去天上掉馅饼式利益而导致的失望也解释为‘injur(y) in business or property’（克莱顿法第4条）的话，那将等于是一种使该条文完全丧失信赖性的扩张”（Areeda、前引11、1134页）。另外，后述1970年代后期开始的反托拉斯法的变化（公权实施、私人实施的抑制）经常被认为是受芝加哥学派的影响。但Kovacic提出了有趣的看法：那就是，除P. Areeda之外，D. Turner、S. Breyer等哈佛学派修正学说的影响也应受重视（前注2）。在这里，Areeda仅引用了Brown Shoe案判决第1处引用的意思：“《克莱顿法》第7条是为了保护竞争而非竞争者而制定的”。14. Areeda，前注12，第1134頁。 Brunswick案判决引用了Areeda的论文。15. 429 U. S. at 487.

【第2处引用】4. 370 U. S. at 344.

II《 罗宾逊 ·帕特曼法》与“保护的是竞争而非竞争者”

1. 从《罗宾逊·帕特曼法》的制定到20世纪60年代

（1）随着商品种类繁多且价格低廉的连锁商店的不断增加，受到巨大影响的小规模零售业经营者在全美范围内展开了抵制连锁商店运动。以此为背景，禁止价格歧视的《克莱顿法》第2条于1936年被修改（这就是被称为“小企业的大宪章”18. D. D. Sokol, Analyzing Robinson-Patman, 83 Geo. Wash. L. Rev. 2064, 2069 (2015).的《罗宾逊·帕特曼法》，以下简称“罗宾逊修改”）。修改后的条文为：

①第2条a款修改为：“从事商业的人在其商业（commerce）过程，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止那些准许或故意接受该歧视利益的人之间、或者同他们的顾客间的竞争，是非法的。”（下划线部分为这次修改后增加的内容）

②新增第2条f款“商人在其商业过程中，故意引诱或接受本节规定的价格歧视，是非法的。”

由此，依据《克莱顿法》第2条，由于经营者实施价格歧视以及引诱价格歧视行为所导致的，与行为人处于同一交易阶段的经营者所遭受的一线损害（primary line injury），以及与行为人处于不同交易阶段的经营者所遭受的二线损害（secondary line injury），都受到法律的禁止。19. 参见藤田稔「機能割引に関する対価差別上の諸問題(1)～(3·完)－購入者間競争への影響について」北大法学論集33巻4号～6号（1982-83年），洪淳康「差別対価における違法要件の法構造－日米欧の略奪廉売系差別対価を中心に」日本経済法学会年報35号（有斐閣2014年）。（另外，《克莱顿法》第2条不像《谢尔曼法》第2条那样需要市场支配力以及独占力等要件）。

（2）FTC v. Morton Salt, 334 U.S. 37 (1948)

本案是餐桌盐的数量折扣案件，零售商向生产者购入满满一车商品（carload purchase）和够买不满一车商品的价格差有10美分。联邦最高法院从罗宾逊修改的立法历史出发认为，国会对连锁商店等大规模购买者相对于小规模购买者所拥有的竞争优势地位持负面态度，其为了消除这一优势才进行罗宾逊修改。最高法院进而支持了联邦贸易委员会（FTC）认定的生产者的价格歧视违反《克莱顿法》第2条的判断。根据第2条a款，如果价格歧视不对“竞争”产生一定程度的效果即不违法，但是本判决认定不需要对竞争产生现实的侵害（actual injury，这一点与之前一致），有侵害竞争的“合理的可能性”即可20. 本案中少数意见认为需要“合理的盖然性”（reasonable probability）（334 U.S. at 56）。。

另外，就竞争者与竞争之间的关系，最高法院认定，“罗宾逊修改是通过证明‘对作为价格歧视牺牲品的竞争者的侵害’，进而认定对竞争的侵害这一意图的”21. 334 U.S. at 49.（引用部分为参议院司法委员会报告书内容）。

本判决中，“（保护的）并非竞争者，而是竞争”这一警句在前述Utah Pie案件判决中是以被批判的方式出现的，即“如果低于成本价格的设定对目标（即成为目标的竞争者——笔者注）造成损害这一事实并没有损害竞争的话，那么该事实在反托拉斯法上并不重要。反托拉斯法（antitrust laws）是为了‘保护竞争，而非竞争’而制定的这一点已经成为公理（axiomatic）”24. 509 U. S. at 224（下划线为笔者所加）。此处的antitrust laws为复数形式，因此不仅是《谢尔曼法》，包括《罗宾逊· 帕特曼法》（《克莱顿法》第2条）也在内，保护的“是竞争而非竞争者”被判决认定为“公理”。

原告为一直以来在盐湖城销售派的小规模经营者Uath Pie公司（拥有18名员工的家族企业），该公司于1957年进入冷冻派市场，第二年即在盐湖城市占有了66.7%的市场份额。其后，三家大规模生产商（被告）将该市零售业者贩卖的冷冻派的价格设定为比其他市场的价格更低，以求扩大销量（有时还低于成本销售）。Uath Pie公司的历年市场份额变为34.3%（1959年），45.5%（1960年），45.3%（1961年）（处理案件的1958-1961年间的44个月里，原告几乎一直维持市场占有率第一名的地位，且原告的派的销量也在增加）。原告主张被告的行为违反《谢尔曼法》第1、2条，《克莱顿法》第2条a款，请求判决三倍赔偿与停止侵害。一审判决没有支持《克莱顿法》以外的主张，二审判决连《克莱顿法》的相关主张也没有予以支持。

联邦最高法院认定，三家被告公司的行为构成地域价格歧视（同种商品的价格与其他地理市场的价格不同）、有排除原告的意图（例如，被告中的一家公司为了妨害原告与Safeway之间的交易，向原告工厂派出间谍以获取情报）、被告有责任证明其价格歧视有正当性却未加以证明等，撤销原判发回重审。

图1大致呈现了2018年1月至2018年6月“确认过眼神X”构式分别在三个网站的新闻标题中的使用情况。从图中可以明显地看出，在三个网站的新闻标题中，“确认过眼神X”构式在2018年3月至5月都是呈显著的增长趋势。其中，在新浪网的4月至5月该流行构式的使用数据有些许下降，但并不明显；在5月至6月16日其使用数据增幅明显。图中折线显示在新华网和今日头条中，5月至6月“确认过眼神X”用作新闻标题的次数减少，因本文所搜集的语料仅截止到2018年6月16号，故当前数据不足以说明该构式的使用在这两个网站中呈下滑趋势。因此，从该构式的整体使用情况看，笔者相信以后其使用的次数即使会有所下降，降幅也不会太大。

相对的，少数意见认为，如果说被告对于曾经占有“近乎独占的66.5%的市场占有率”，其后仍是市场占有率第一位的原告实施的“价格歧视”行为产生了影响的话，那也是有益的（beneficient）影响，进而批判多数意见犯了“将罗宾逊修改的宗旨解释为保护竞争者而非保护竞争的谬误”。22. 386 U.S. at 705.

（4）小结

如上所述，从罗宾逊修改到20世纪60年代，无论是一线损害（primary line injury）还是二线损害（secondary line injury），都受到极为严格的规制。也就是说，应当注意以下几点：①即使只有10美分程度的价格差（数量折扣）也满足违法行为要件；②无需存在对竞争的现实的侵害，只要有侵害竞争的“合理的可能性”即可；③即使竞争者的销量增加，行为主体的市场占有率逐渐增长，也成立违法的价格歧视；④引用国会的立法意图，通过“对竞争者的侵害”即可认定“对竞争的侵害”。20世纪70年代以后，最高法院对以上几点进行了实质性的修正。

2. 20世纪70年代之后的判决

（1）Great Atlantic & Pacific Tea v. FTC, 440 U.S. 69 (1979)

1.2 方法 采集肘静脉血2 ml冷冻保存，统一送检，用于血常规的检测，项目包括细胞计数、血红蛋白(Hb)含量、红细胞压积、红细胞平均体积、红细胞平均Hb含量及红细胞平均Hb浓度。经过查阅文献、专题讨论、专家评阅等过程设计统一的问卷调查表，主要内容包括儿童性别、年龄、出生体质量、喂养的方式、消化功能、辅食添加时间、妊娠期贫血情况、父母亲的文化程度、家庭饮食习惯、铁制剂服用情况、家庭收入、居住地等。

大规模零售商Great Atlantic & Pacific Tea（以下简称A&P）为节约成本而将生产商品牌的牛奶变为自有品牌的牛奶，并与奶制品生产商Borden公司进行了交涉。另外，A&P与另外的奶制品生产者Bowman公司进行交涉，对方提出了低价格。A&P在其后又和Borden公司交涉，获得了比第一次交涉更有利的结果，即能够比Bowman公司更低的价格购入自有品牌牛奶。FTC认定其违反《克莱顿法》第2条f款并开始调查。

最高法院认为，尽管第2条f款禁止“故意引诱或接受本节规定的价格歧视”，但允许就禁止卖方价格歧视的第2条a款进行竞争抗辩（meeting competition defense），如果该抗辩成立，则卖方行为不违反第2条a款。本案中Borden公司为了与竞争者的低价对抗而降价的行为不过是出于“善意的信赖（good-faith belief）”的降价，竞争抗辩成立，进而判决既然卖方Borden公司不违反第2条a款，那么买方A&P也不违反第2条f款。

院长住在敬老院最东面的一个小独院里，这个小院有数亩地大小，里面种满了芹菜和大葱菠菜之类的，还稀疏地种着几棵柿子树，院墙下种满了竹子，还有几棵高大的楸树。这个独院非常幽静，平时，也没人来这儿。老冬瓜一行人来的时候，院长正在楸树下喝茶。他躺在躺椅上眯缝着双眼。酒糟鼻子在细碎的灯光下樱桃般红紫。据张麻子说，院长四细狗当年做村长的时候，就这德性，他喜欢躺在躺椅上看掉在地上的月光。

本判决特别指出，“（《罗宾逊·帕特曼法》）助长了其他的与反托拉斯法的目的明确矛盾的价格的统一性与固定性（a price uniformity and rigidity）23. 440 U.S. at 80.”。

展望新的一年，农垦改革发展进入新阶段，踏上了新征程。我们将坚决贯彻党中央国务院决策部署，继续坚定不移深入推进垦区集团化、农场企业化改革，建设现代农业的大基地、大企业、大产业，推动国有农场实现全面振兴，努力形成农业领域的航母。

总之，为了能向临床提供准确、及时、可靠、有诊断价值的实验数据，避免不必要的重复抽血和复查，减轻患者负担，建议标本采集时，医务工作者要有严谨的科学态度和高度的责任心，采集前尽量多了解患者个体差异，向其详细说明，做到最有效配合，严格按照《标本采集手册》规范采集每一例标本，最大限度降低采集误差。临床实验结果的质量保证取决于从标本留取到检验报告发出的每一个环节，只有严格掌握并遵循上述各个环节要求，才能保证标本质量，从而更好地服务临床急诊患者。

原告Brooke Group公司（原Liggett公司）与被告Brown & Williamson Tobacco公司（以下称B&W公司）同为美国六大烟草生产商（在全美烟草市场被告市场占有率约为12%，原告约为2%-5%）。尽管美国烟草市场长期以来是没有价格竞争的典型寡占市场，但自从Liggett公司在1980年将非品牌烟草以比品牌烟草便宜30%的价格销售以来，新的时代到来了。也就是说，Liggett公司以外的烟草生产商也开始引入非品牌烟草，或者将品牌烟草以比从前更低的价格销售。本案中，B&W公司将非品牌烟草提供给批发商时给予回扣，原告以此主张该行为是违反《克莱顿法》第2条a款的价格歧视行为。

最高法院认为，违反《克莱顿法》第2条a款与《谢尔曼法》第2条的要件基本相同，适用前者需要证明：①该价格比正常成本低，以及②行为者有填补低于成本价格的这一投资的合理希望（a reasonable prospect）。由于原告没有证明②，故驳回了上诉。

“孙老师，您费心了，快，小宇，去倒水啊！”外公的话语略显急促吃力，小宇低着头快速走进里屋。我与他的外公两相对望，沉默不语，莫名的伤感弥散开来。“小宇他在学校是不是惹事了，这孩子，从不让人省心！咳……咳……”外公咳嗽起来，身体蜷缩成一把极细的弓。“没有，小宇是个很有天赋的孩子，我对他很有信心，您放心！”我抚了抚外公的手，让老人安定下来。这时，迎面走过来端着水的小宇，我送给他一个浅浅的笑，继续转头跟外公拉着家常。小宇愣了一会儿，继而轻快地向前。那一抹感激而真切的目光，成为师生间心照不宣的秘语。

（3）Utah Pie Co. v. Continental Baking Co.,386 U.S. 685 (1967)

（3）Volvo Truck North America v. Reeder-Simco GMC， 546 U.S. 164 (2006)

由此可见二者对于修辞态度相似却不同，前者要求多多益善，后者追求恰到好处。这也是造成两首歌虽风格同为“中国风”，细品之下却各有春秋的缘由。

订购生产的重型卡车（heavy-duty truck）生产商Volvo公司被其经销商Reeder Simoco公司以其在卡车销售价格上优待其他经销商（即原告受到价格歧视）、违反《克莱顿法》第2条为由起诉。重型卡车买卖中，购买者首先组织经销商投标，中标的经销商与生产商进行价格交涉后再接受折扣价格（投标前也会接受打折的许诺（concession））。原告提出的价格歧视的证据，多数是存在其他的（不同）购买者的情况下，Volvo对其他的Volvo经销商给予折扣。因此，最高法院认定，其不构成由于与“（现实的）竞争者”间的关系导致受到价格歧视的证据。面向同一买家的投标中，存在与其他的Volvo经销商竞争的情况下，原告仅能证明有两起是由于其他Volvo经销商的关系而受到价格歧视，因此最高法院认定不构成“实质性（substantial）价格歧视”（其中一件是可能产生3万美元利润的针对12辆卡车的投标，另一件是原告与其他沃尔沃经销商都没有中标（即其他生产商的经销商中标）的情况下的价格歧视）。

在此基础上，最高法院表示，反托拉斯法主要关心品牌间竞争，《罗宾逊· 帕特曼法》也并没有给出大幅偏离这一主要关心问题的信号，“必须抵制将《罗宾逊 · 帕特曼法》解读为不促进竞争，而偏袒既存竞争者的解释倾向”25. 546 U.S. at 180-181.（下划线为笔者所加）。

（4）按照到20世纪60年代为止的对《罗宾逊·帕特曼法》的解释，即使在价格差非常小的情况下，只要存在通过损害竞争者而损害竞争的合理的“可能性”，则无论是存在一线损害（primary line injury）还是二线损害（secondary line injury）都满足违法要件。基于这种实体违法判断而自动支持三倍赔偿请求的判决也不在少数（automatic-damages theory26. Fowler Mfg. Co. v. Gorlick, 415 F. 2d 1248 (2nd Cir. 1969)等下级法院判决中，主张违反《罗宾逊·帕特曼法》的经营者即使没有证明现实发生了限制竞争、产生的损害程度与价格歧视的额度相当、没能从其他的卖家购买到同类商品等事实也被支持了三倍赔偿请求。这种“自动的损害赔偿理论”在J. Truett Payne Co., Inc. v. Chrysler Motors Corp., 451 U. S. 557 (1981)被最高法院所否定。）。《罗宾逊·帕特曼法》的这种解释与运用遭到了正常价格竞争角度与一般消费者利益角度的批判27. W. E. Kovacic,前述注2，第44页；D. D. Sokol，前注18，第2077页。，上述判决（1）、（2）、（3）在20世纪70年代中叶以后被加以修正。20世纪80年代以后，竞争执法机关适用《罗宾逊·帕特曼法》的执法活动几乎完全停止。28. 美国司法部从20世纪70年代中叶以后，停止了《罗宾逊·帕特曼法》的适用。尽管FTC内部意见不一，但现在也基本停止了对该法的执法活动。20世纪60年代到2000年，FTC适用《罗宾逊·帕特曼法》执法的情况如表所示（W. E.Kovacic, The Modern Evolution of U.S. Competition Policy Enforcement Norms, 71 Antitrust L. J. 377, 410-1 (2003)）。1961-1968年的数据为总件数与以业界为单位的件数（括号内数字）。全时期件数包括同意令（consent order）的数量。

  

政 府 件 数 年间平均件数克林顿 (1993-2000) 1 0.125布什 (1989-92) 0 0里根 (1981-88) 5 0.625卡特 (1977-80) 8 2.0尼克松/福特 (1969-76) 41 5.125肯尼迪/约翰逊(1961-68) 518 (134) 64.75 (16.75)

III 对竞争法与竞争政策的启示

由I可知，“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这一格言最初被美国联邦最高法院运用在Brown Shoe案件判决（1962年）中。但是，在该判决里，这句话的意思并不是将竞争者（小规模竞争者）从竞争中切割开，而是指出对竞争者的保护与维持竞争之间存在着联系（第2处引用）。

（2）Brown Shoe案里有两处提到了“竞争法保护的是竞争而非竞争者”。

（2）Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U. S. 209 (1993)

所有样品点中，为分选差(δ介于1～2之间)的只有一个样品，其余均为分选较差(δ介于2～4之间)。说明该地区堆积体总体分选较差。

因此，对于这种将背景问题切割开来轻易使用这一格言的做法应当慎重考虑。特别是对于包括日本在内的竞争法适用并不活跃的法域，如果像这样不清楚格言的来由而不谨慎的使用这一格言，可能会导致竞争法的适用变得超出必要范围的消极化。

另外，反托拉斯法的惩罚性损害赔偿制度不仅是为了补偿（compensation）被害者，也是为了防止（deterrence）违法行为的发生（换言之，私人也参与协助防止违法行为发生），因此才允许超出损害额（实际损害）的金钱赔偿，而无论这一目的是否真正得以实现，曾经的确有很多支持三倍赔偿请求的判例，有些在日本人看来明显是滥诉的案件也被支持三倍赔偿请求。为了将其限制在合理范围内，“是竞争而非竞争者”这一警句（以及antitrust injury这一概念）才被加以运用。因此，在既没有惩罚性损害赔偿制度，由私人主张的损害赔偿请求也相对并不多见的日本，应当避免轻易使用这一警句。29. 批判性讨论“并非竞争者，而是竞争”的方法中，还有的从反托拉斯法的起源来讨论，有的指出这一言论与历史事实相违背、与先例相违背（例如，T. J. Horton, Fairness and Antitrust Reconsidered: An Evolutionary Perspective, 44 McGeorge L.Rev.823, 852 (2013)）。但是如果采用这种方法，就只是论证在过去“竞争法曾经保护过竞争”而已，并不是从现代的竞争法适用和讨论以及比较法学的视点出发，所以笔者使用了本文所述的这种方法。

如图3所示，在配电网故障时，可以获取多个故障指示器上报的故障信息。每一种故障信息都可以确定一定范围的故障区段，然而信息畸变的出现，使得每一种故障信息确定的故障区域都存在错误的可能性。而证据理论可以融合多个证据，综合考虑多个证据的决策，可以提高决策的可靠性。

那么：（1）既然“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这一格言有着各种含义，是否任何情况下都不应使用？（2）对各个竞争者（经营者）的保护，是否应当由《不当竞争防止法》及民法等法律实施，而非竞争法？对于这些疑问，解答如下：

就问题（1）来说，“竞争法保护的是竞争而非竞争者”这一格言有以下几点需要留意：首先，理论上有可能出现无法区分竞争与竞争者的情况。两名各自占有50%市场份额的经营者存在的市场（设定没有新进入的市场竞争者）中，禁止对其中一个经营者实施不当的排除行为必然可以在保护竞争者的同时维护竞争。这一例子虽然极端，但如果在存在三家各占三分之一市场份额的企业的市场中禁止对其中之一的经营者实施不当排除行为，基本上也是一样的。

其次，“保护竞争而非竞争者”这一格言被认为具有不同的含义，至少有以下三种：①竞争法不应只适用于特定的竞争者或经营者；②存在潜在竞争的情况下，竞争法不应只保护既存竞争者（反过来说，也不应只保护潜在竞争者而无视既存竞争者）；③竞争法不应牺牲竞争来保护竞争者30. 参考了Swaine, supra note 2, at 611-613，但并不完全相同。。其中，含义②是指市场参加者的身份不应成为问题，要公平对待既存竞争者与潜在的竞争者。在这个意义上使用该警句没有问题。含义③是指，由于竞争者的利益与交易对象的利益、一般消费者的利益会产生冲突，现在的竞争者与将来的竞争者/需求者的利益也会产生对立（动态竞争及创新等），需要利益衡量的情况较多。这就需要在具体案件中具体分析，特别是在一般消费者的利益成为重要因素的情况下，使用这一警句是有意义的。

关键是含义①的适用。含义①看似理所当然，但即使在美国也并未在适用反托拉斯法的所有领域遵守这一警句（存在侵害特定竞争者导致违反反托拉斯法的情况）。例如，共同拒绝交易相关的判例法，包括有市场支配力的竞争者之间的横向共同行为在内，进行排除竞争者的共同拒绝交易的行为，按《谢尔曼法》第1条构成本身违法，如果被排除的是单独（一个）竞争者，这一结论依然适用。31. 联邦最高法院自Klor’s案件判决（Klor’s, Inc. v. Broadway-Hale Stores, Inc., 359 U.S. 207 (1959)）以来，对于即使被排除的只有一个经营者的情况，在本文所述的条件下也适用本身违法原则（“不能以本案中的共同拒绝交易行为的被害者仅为一家小规模零售商，其破产对竞争不造成影响为理由而对这一行为予以认同。垄断不仅通过一举排除多个经营者达成，通过一个一个排除掉小规模经营者也能够达成。”（359 U.S. at 213））。其后最高法院在Summit Health, Ltd. v. Pinhas, 500 U.S.322 (1991)案判决中，支持原告提出的主张，认定被告经营的数个医院排除原告的行为违反《谢尔曼法》第1条。但是，4名法官也表达了反对意见，“限制交易的效果应该测试对竞争的影响而非对竞争者的影响，这一点是基本中的基本”。（359 U.S. at 338）

但是如果这样的话，就会产生对特定竞争者（经营者的）的侵害是否应当用《不正当竞争防止法》或民法等来加以规制的疑问（问题（2））。对于这一问题的讨论已经超出了本文的范围，本文仅在《不正当竞争防止法》与《独占禁止法》的规制关系方面、以及日本社会的现实基础方面加以讨论，并结束本文。

首先，《不正当竞争防止法》仅规制“不当竞争”，即第2条第1款所规定的行为。这些行为包括：①导致混淆；②冒用知名商标；③转让仿造他人商品形态的商品；④有关经营秘密的不当行为；⑤对技术性限制手段的不当行为；⑥有关域名的不当行为；⑦导致误认；⑧损害信誉；⑨冒用代理人等的商标32. 限定列举于《不正当竞争防止法》第2条第1款。経済産業省知的財産政策室编著『逐条解説 不正競争防止法』（2016年）第33页。。因此，《独占禁止法》规定的不公正交易方法的一部分行为可以通过《不当竞争防止法》加以规制，33. 鈴木孝之：「不正競争防止法と独占禁止法の交錯」白鷗大学法科大学院紀要6号第29页（2012年）、与 根岸哲「独占禁止法と不正競争防止法」金子晃·根岸哲·佐藤徳太郎 编著『企業とフェアネス』第98-99页（信山社2000年）都认为欺瞒性顾客诱因（第2条第9款第6项、一般指定第8项）、对竞争者的交易妨害（第2条第9款第6项、一般指定第14项）、对竞争企业的内部干涉（第2条第9款第6项、一般指定第15项）用反不正当竞争法也可以加以对应。但《独占禁止法》规定的大部分行为都无法通过《不当竞争防止法》规制。

1.3.1 对照组 对照组给予乳腺外科常规围手术期干预，包括完善术前相关检查，进行相关知识及手术流程宣教，术后预防感染等。

另外，针对各个经营者可通过民法寻求救济的意见，本文认为，一方合同当事人想要起诉另一方是极为困难的。例如，交易中处于劣势地位的经营者根据违反公序良俗等理由起诉交易中处于优势地位的经营者，并主张其实施优势地位滥用行为通常无法成立（起诉可能会遭到解除合同等报复。在这一点上，虽然存在程度的区别，但外国也基本一样。另外，向行政机关实名举报的行为也不受欢迎34. 基于Groceries Supply Code of Practice 2009及Groceries Code Adjudicator Act 2013的英国食品监察官制度导入了举报人保密义务旁证了这一点。参照森平明彦「需要力濫用規制の新展開―英国綱領審判官制度の検討―」高千穂論叢49巻1号 第138页以后（2014年）。）。即使在合同关系被解除后请求损害赔偿，除了诉讼所需的费用与精力、时间负担以外，如果竞争执法机关没有对被告经营场所的现场调查权限，原告就不得不在没有证据开示制度的情况下收集证据并证明违法性、故意/过失、损害/损害额35. 如果对损害的发生加以证明的话，损害额方面可以援引民事诉讼法第248条。、因果关系，原告能提起诉讼的几率可能相当的小。对于一开始就没有合同关系的经营者（竞争者等）来说，由于存在侵权行为而请求损害赔偿的情况也基本相同。

受侵害方一方面承受着“法律不保护在权利上沉睡的人”这一法谚之重，另一方面，在现行侵权行为法制度与诉讼制度/规则等还不完善的情况下，如果将所有的诉求全部交由民法提供民事救济，36. 关于现行侵权行为法制度的问题之一的“被害者救济的非实效性、不确实性、不公平性”，虽然资料略早但是可参考：加藤雅信「損害賠償制度の将来構想」山田卓生编著『新·現代損害賠償法講座 第1巻』第300页以后（日本評論社1997年）。但该文并未将经营者之间的侵权行为作为分析对象。恐怕会免不了承受不负责任之批判。因此，由竞争当局所代表的公权力来实施竞争法很有其存在的意义。