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开放“法律体系”的方法论意义

更新时间:2009-03-28

体系思维与法律体系关系密切。奉行法律体系的封闭或开放姿态,对体系思维的范围确定以及体系解释方法的运用影响很大。十年文革结束后,中国法学界对法律体系研究的四次热潮,验证了法律体系由静态向动态、由封闭向开放的转化过程。〔1〕第一次研究热潮出现在上个世纪80年代。研究的主要内容是对来自苏联的部门法体系或者说法律规范体系的认同,主要是想解决部门法体系的完整性问题。在探究中基本确定了公法、私法不分的“八大”或“九大”等部门法体系。这是那个年月法理学界最有专业性的问题研究。*宪法、刑法、民商法、行政法、经济法、诉讼法、劳动法、环境资源法、军事法等。第二次热潮是上个世纪90年代初期,邓小平南巡讲话后,中央提出了建立社会主义市场经济法律体系的任务,出现了对社会主义市场经济法律体系的研究热潮。第三次法律体系研究成为热点是1999年全国人大常委会提出,用十年时间完成社会主义法律体系建设的任务。在多年的持续研究中,人们不仅接受了公、私法区分,还接受了社会法、环境法的概念,最终认为社会主义市场经济法律体系是在公法、私法和社会法基础上的7个部门构成的法律体系。*宪法、行政法、刑法、民商法、经济法、社会法、诉讼法。第四次热潮是在2011年中国特色社会主义法律规范体系基本建成以后,学者们意识到,法律体系不仅是指部门法体系或法律规范体系,还应该包括动态的法治体系(法治实施体系、法治实施保障体系、法律监督体系等)。这可以说是关于法律体系研究的延展。

一、开放“法律体系”需要法律方法

*本文没有展开对开放“法律体系”具体方法的论述,只是论证了开放“法律体系”的方法论意义。在开放法律体系中获取法律意义的方法主要包括:实质推理、外部证成、社会学解释、价值衡量、目的解释、法律修辞等。而这些方法又可以统称为体系思维方法,或广义的体系解释。对该问题作者将另行撰文展开讨论。

据此统计,该县失学男女学龄儿童分别约占其总人数的85%和99%。如调查者所言,出现这种状况“实因人民苦于征徭,不但无教,而且无养故耳”。此言从一个侧面,道出了广大乡村地区新式教育衰微的症结所在。

教授法理学多年,经常被学生质疑,学习法律体系的概念、原理,有什么用处?老师们的回答就是,这是完善法律规范体系所必须做的工作,对立法有重要的意义;在法律被划分为部门法体系以后,人们可以更清晰地认识法律,更便捷、系统地学习掌握法律。法理学教科书中最为流行的法律体系概念,讲述的是指由一国现行部门法构成的有机整体,即认为法律体系就是指部门法体系;部门法是由法律规范构成的。这就意味着法律体系就是法律规范体系,而法律规范体系主要是指人们的行为规范体系。但是大家都知道,司法、执法活动主要是指根据法律进行思考的思维过程,在思维过程中不仅要遵守作为行为规范的法律,还要遵守法律思维的系列规则。但是,在很多人心目中,只有法律行为规范体系,而没有思维规则体系。所以,在思维过程中没有把行为体系和思维体系统合、整合起来。法律的实施被认为是依法办事的推理过程,实际上依法办事是一个复杂的过程,不仅需要处理好法律体系内部逻辑关系,还需要处理好法律和其他社会规范的关系。有些法学家把法律规范体系称之为内在体系,把与法律规范有关的社会规范称为外在体系,认为如果仅承认法律的内在体系,法律就会成为孤立的规范体系。为强化法律与其他社会规范的联系,在司法执法过程中需要开放内在法律体系。

王利明教授认为,体系解释中的“体系”是指外在体系,而不包括内在体系,体系解释方法是以法律外在体系的一致性为依据所进行的解释。* 参见王利明:《法律解释学导论》,法律出版社2009年版,第242页。因而“基于法律多元化的思考,国家法应当主动接纳村规民约。”* 李旭东、齐一雪:《法治视域下村规民约的价值功能和体系建构》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2013年第2期。王彬博士则明确反对这种“泛体系化”的语境解释观,强调体系解释中的“体系”是指具有一定边界的体系,当做法律解释时必须紧密围绕在需要解释的法律文本的章、节、条、款等周围,而不能将法律文本视为一种无限开放的系统。* 王彬:《法律解释的本体与方法》, 人民出版社2011年版,第200页。法律体系在执法司法实践中还具有十分重要的方法论意义,对我们从整体上运用法律是不可缺少的。法律体系与法律的体系性关系密切,在司法、执法过程中与体系思维和体系解释方法关系密切。如果不把法律体系与法律思维联系起来,对于法律的体系思维就只能像现在这样盲目穿行。法律体系的范围决定体系思维的深度与广度。人们对法律体系究竟是秉承开放还是封闭姿态,对法治能否实现以及在多大程度上实现有很大关联。教义学法学秉承封闭的解释姿态,这是由欧洲传统法律文化背景所决定的;而中国“过度”开放的法律体系也是与中国人思维方式的整体性有关联。

在法律运用过程中封闭法律体系的实践主要是欧美国家严格法治时代。在那时出现过很多具有封闭法律体系的思想。英国思想家梅因认为:法典出现以后就会出现一个静止的世界,社会发展的进程与法典给人们留下多大空间来决定。梅因之所以有如此的认识,就在于他认为法律一旦法典化就会具有封闭性特征,就会固化人们的思维,社会的进步就要看法典留下多大空间。梅因的看法表达了对法律权威性、稳定性的尊重,是严格法治得以实现的思想基础。当然,英国的法治也因为过于保守而被批评为死人统治着活人。西方法学家之所以奉行封闭姿态,是因为他们信奉逻辑的力量,在形式逻辑的基础上建构了教义学法学,在根据法律思考的基础上建构法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等方法。逻辑思维规则也约束着很多法学家和法律人的思维。然而,这种观点在中国思想里面一般不会被认可。即便那些受过系统法律训练的人,也只是部分人坚守法律推理为基础的法律方法。很多不尊重形式逻辑的思维规则,不认同法律推理方法的重要性,所以到现在为止对法律意义的固定性、安定性、稳定性还不认为是法律的基础属性。因而强调在法律运用过程中,应该根据社会的发展与时俱进(并在立法的时候秉承及时废立改的原则);认为法律应用或解释不应该是封闭的,而应该是开放的,把法律视为社会关系中的法律。

第三,在开放中探寻针对个案的法律,需要用法律思维和法治方式化解矛盾。体系思维需要开放内在法律体系,制定法等正式法源,需要在特定情况下向外在体系开放。虽然寻找的过程必须承认法律多元,但在多元法源体系中寻找的结果应该是一元的整体性法律。因为法律决断的最终结果只能是一个,而不可能是多元结果并存,法无二解是法治的基本要求。司法者不可能把多元规范的所有规定都运用到某一个案件之中,法律渊源也只能以整体面对案件。当然,这是在法律渊源体系中确定的一个关于个案法律的整体意义;是把作为一般规范的法源体系具体化为裁判理由。这里的“整体性”法是指在多个构成法律渊源“体系”中获取的法律意义。在这里整体性和体系性是分不开的。针对个案的法律意义是从法律渊源中探寻出来的整体性法。这个整体性来自于构成法律渊源的体系性,意味着法律体系由多种“体系”要素构成。我国法理学教课书上所说的部门法体系只是法律体系的一个要素。除部门法体系以外,还包括法律规范体系(包括国际法体系)、法律责任体系、法律渊源体系、法律概念体系、法律理论体系、法律话语体系、法律方法体系(法律思维规则体系)、法律解释体系等。

从理论上看,“法律体系”过度扩张后就会导致克制主义上升;过于封闭后就需要倡导能动主义。无论是开放还是封闭姿态都是围绕着法律体系展开的思考。在执法、司法实践中开放法律体系,并不意味着法律规范体系没有意义,相反,以法律规范所构成的内在法律体系,依然是实施法治的骨架,“根据法律进行思考”的法律思维,其“法律”成分主要是指明确的法律规定。没有法律规范体系,法治在命题上是不能成立的。并且,法律体系的开放范围是有限的,开放的方向是有价值指引的;开放的场景是特定的——是指向司法、执法活动中的具体案件开放。尽管这种情况也可能附条件地发生,但是开放扩张的目的不是要改变法律规范体系的内容。可以说,法律的体系化扩张是与体系化思维联系在一起的。开放法律体系的理论依据是,立法者不可能考虑到每一个案件的具体情况,法律需要在语境中实施,在具体的语境中存在着诸多因素影响着人们对法律的理解、解释和运用。所以,法律体系不仅是指静态的法律规范体系,还包括法律规范体系实施中的其他要素。开放法律体系主要是在追求行为合法性的基础上,解决法律获取、解释、论证、推理等的合理性、恰当性问题。或者换句话说,文义解释与合法性关系密切;体系解释与合理性、恰当性和可接受性密切相关。在开放的法律体系中,针对个案的法律虽然是具体的法律,但对具体法律的塑造是运用体系解释、整合论证等方法而得出的,是在体系思维中形成的。

我们的研究发现,分析实证主义法学非常关注法律与道德等分离命题研究,试图解决开放法律体系过于宽泛的弊端,所以力主排除法律体系的外在因素,把法律体系视为内在体系。封闭法律体系坚持司法、执法的法律一元论,排除其他社会规范进入法律。这种观点在一般案件中,争辩似乎不是很大。但是在一些疑难案件中会衍生很多的冲突。封闭法律体系,虽然为法律推理方法提供了明晰的线条,但由于秉承法律的一元化,会出现法律与其他社会规范的断裂;并且孤立封闭的法律体系隔断了与社会情势、语境因素的关联,法治似乎成了纯粹的逻辑推理。这不仅招致了自然法学和法律社会学等学术流派的攻击,而且实践中也很少有人在法律与道德发生严重冲突时坚持法律体系的封闭性。法律人在实践中多奉行整体、体系思维,会在法律解释和论证中修正法律与道德的冲突。这是对法律内在体系的适度开放,以便使法律规范体系能够更好地适应社会。开放法律体系的建构实现的是综合法治,需要有法律、社会、政治、经济等普遍联系的思想;需要克服单纯根据法律规定进行思考的弊端。开放或扩张的法律体系,要解决的是机械执法和司法所引发的合法不合理等问题。

二、通过再次体系化解决规范多元的矛盾

在我们的日常思维中没有把整体性与体系性结合起来,只是片面地追求整体或体系,或者要用方法论来完成结合或者统一。比如,在政策与法律、法律与道德等的关系上,我们只说两者需要结合、统一,但是如何结合、统一却没有方法的支持。结果造成了很多的误解,认为只能在两者之间选择其一,统一成了一方吃掉另一方。因而,我们不能再盲目的呼喊“结合论”、“统一论”了。搞法治建设,尤其是三位一体同时推进的法治中国建设,需要自治规范在内的多元规范的参与,但我们不能只说需要多元规范结合,多元规范只有凝成一个被称为“法”的统一体,才可能实现法的统治。在多元规范之间需要法律方法的链接。如果没有以“法”的名义,把多元规范统合为整体性的法律,别说适用法律调整社会,仅仅规范之间的冲突就可能使社会变为无序。

确实,在司法执法过程中不能孤立地就法律谈论法律。法律实施需要在各种社会关系中理解、解释和执行法律。*参见陈金钊:《用体系思维改进结合论、统一论——改善法治思维的战略措施》,《东方法学》2018年第1期。这反映出依法办事的文义解释与讲究多元整合的体系解释呈现出很大的矛盾。现在依法办事的方法以及效果正在被质疑,在法治思维问题上,已经失去了根据法律进行思考的话语基础。但现实的困难在于,在法律规范体系形成以后,不仅没有带来依法办事思维方式的正当性,法律规范反而成了要结合的对象;体系思维被引进司法执法,也没有带来人们思维方式的统一,反而是带来了思维方式的混乱。这里的原因究竟在哪里?我们认为是人们的思维结构出了问题。我们对法律的碎片化研究,以及从不同角度的认定导致思维方式的混乱。其反证就是在这个时期,人们虽然特别重视对法律的“体系”研究。然而,众多的体系都不能统合起来,反而成了思维混乱的原因。之所以会出现这种情况,就是因为我们没有方法论的自觉意识,不重视逻辑思维规则的作用。在法律思维的构成要素中法律方法没有占据重要地位。我们很容易接受法内体系与法外体系的划分。但在接受之后只进行了结合论、统一论意义上的思维方式,而没有进行如何结合、统一的方法论思考。

所以在中国使用体系思维的时候,一定要注意立场转换,我们需要注意到,包括德沃金在内的西方法学家在谈论整体性法、体系性法律的时候,都是从司法、执法的立场进行的,都是与法律运用相关的概念。从司法的角度看,法律不仅指法律规范体系,还包括其他诸多方面(包括其他社会规范、司法、执法的语境因素以及法律思维规则体系等);要解决的问题主要是:把看似是体系性的法律规范体系,实际上对法官等法律人来说是碎片化的法律整合起来,以便使法律发挥整体性作用。从立法者的角度看,法律是规范体系,但是在司法执法过程中,法律规范体系、以及法律理论体系仅仅是权威性的法律渊源。法律人并不能把法律规范体系都运用到具体的案件之中。在法律实施过程中,法律规范之间,法律与其他社会规范之间都会相互掣肘,法律内部的冲突可能消解法律的整体性效力。为此就需要在司法执法实践中再次进行整体化、体系化,找出解决针对个案纠纷的法律方法。针对个案的法律是零散地分散在法律体系之中的,需要我们在体系性观念支配下重新探寻。在司法执法中需要我们对“法律体系”展开各个角度的研究,在各种号称法律“体系”的要素中对具体法律再次体系化。

再次体系化所要思考的多元因素包括:(1)法律实施过程中的再次体系化主要是强调法律内部构成要素的完整性,法律实施是整体法律规范体系的运用。所以需要考虑部门法体系、法律规范体系、法律责任体系、法律权利体系、立法体系等。(2)法律在实施过程中仅仅有法律规范体系是不够的,因而在法律实施过程中还包括法治实施体系、法治实施保障体系、法律监督体系、法律功能(作用)等等。虽然这些都被称为体系,但形成的实际结果是法律体系多元,并且各种体系都是独立存在的,中间缺乏方法论的链接。(3)法律实施主要是思维活动,因而需要法律话语体系、法律思维规则体系、法治话语体系、法学理论体系、法律方法论体系等不同体系之间的配合。法律方法论体系包括法律发现、法律解释、法律论证、法律论辩、法律修辞、法律推理等。这些虽然都叫做体系,但依然是分散的。按照法制统一的要求,应在法律运用过程中把各种“体系”整合起来。然而,由于我们不仅缺乏这方面的自觉意识,也没有找到实施的方法,因而使得中国人原本丰富的整体、整合思维方式没有发挥出应有的积极作用。“法律体系”不仅没有认识到整体意义上的法律或体系性法律,反而是在体系性的名义下使法律更加碎片化了。出现这种情况的主要原因在于,各种体系之间缺乏逻辑关联,因而形成了各自为政的体系,使“法律体系”难以发挥整体性作用。

从体系思维的角度看法律体系是一个动态的概念,探究的是针对具体案件的法律意义。法律体系表达的是法律的体系性。它的基本立意是:由立法者所创设的法律规范体系,仅仅是体系思维的基本要素;对司法者(执法者)来说,不能把立法者创设的法律绝对化,应该在尊重法律规范的基础上,把有关法律的其他要素融进具体法律意义的建构之中。虽然众多的法律“体系”要素需要融贯,但“规范选择的法律至上”是始终必须恪守的原则。在法律至上的原则之下,无论是政治、道德,还是其他社会因素都不能随便改变法律的意义。这当然不是说,法律规范的意义在任何情况下都不能改变,而是说,改变法律的意义应该进行体系性思维和法律论证,应该找到正当性理由。在体系思维和体系解释方法运用过程中,法律渊源体系具有特别重要的意义。但法律渊源基础上的法律方法使用,至少需要注意四个方面的问题。

季卫东教授认为:“如果法律是多元化的,存在各种地方版本甚至个人版本,又没有一个解释共同体对纷繁复杂的规范进行整合,那么法律就会因为内在矛盾而减弱实效,很难在社会中发挥统一化的作用。这时很容易出现‘一人一是非,一事一立法’的事态,解决纠纷的各种成本会增高,事实上也很难做出决定。”* 沈阳:《法律一元下的权力多元体系如何形成?》,《社会科学论坛》2016年第10期。法律的碎片化趋势中西方都有。美国法学家伯尔曼在《法律与革命》一书中指出,“法律正在变得更加零碎、主观,更加接近权术和远离道德,更多关心后果而更少关注一致性和连续性”,这导致“在20世纪,西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀,这种传统本身正在面临崩溃的威胁”。* [美]哈德罗·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,法律出版社2008年版,第37页。特别是长期的实证主义法学研究,在道德与法律分离命题思维方式的支配下,使得西方的“法律体系”越来越偏离道德。与此相反,中国法学在实用主义的支配下,使用统一、结合的思维方式,出现了越来越多的整合,使得司法和执法越来越偏离法律。本来关于法律的体系化研究是想结束法律的碎片化,但在法律体系的扩张或开放过程中,法律外的其他因素代替了法律所释放的意义。法律成了被其他更高要求和其他社会规范所要“统一”或“结合”的对象。

虽然立法者已经创设了法律规范体系,但是在司法执法过程中只有通过具体法律的再次体系化才能恰当地运用法律。这就需要我们转变长期以来所奉行的立法中心立场,从司法执法者的角度审视法律的运用。我们的研究发现,西方很多法学家研究法律问题都是从司法执法的角度开展的,而中国的很多法学家是从立法的立场看待法律的。在西方分析性思维框架之下,德沃金提出:法律是一个整体性、整合性概念,是一种体系性的存在。但需要注意,这种提法不是从立法角度谈的。立法者眼中的法律本来就是整体性、体系性的法律。或者说由立法创设出来的法律,本来就应该是整体性、体系性的法律。因而从立法角度提出法律的整体性、体系性问题没有什么意义。德沃金意义上的整体性法律是指在司法过程中针对个案的那种需要再次体系化的具体法律。然而,由于中国近百年受政法思维的影响,导致对法律概念的接受基本是秉承立法中心主义的,中国文化和思维方式的整体性与立法角度的法律混为一体。虽然我们很多学者对德沃金的整体性、体系性都能够接受,而且倍加赞赏,但是,我们很多人所说的法律是立法意义上的法律规范体系。

人们的研究已经发现,多元规范之间的冲突是很多社会、政治等矛盾产生的原因。对于法治来说,多元规范并不可怕,因为可以通过体系思维融贯多元规范之间的关系。其实,无论中西都不是法律一元。在各种法律渊源理论中我们也能够看到法律多元,国际法的存在就使得法学家们无法论证法律一元。规范选择的法律至上原则,也意味着规范多元的合理性,很多人讲的法律多元实际上就是规范多元。法律至上的原则能够比较好地处理法律规范与其他社会规范之间的关系,从而保障法治的理想能够在逻辑上实现。法治的实现需要法学家精神,这个精神的核心就是推崇法律至上,但是这种法学家精神在我国很难得到张扬。在我们现有的思维方式中,还没有完全接受法律至上的观念,反而在法律之外的诸多更高因素能够堂而皇之地改变法律的意义。仅仅有结合论、统一论意义上的体系思维还不足以实现法治,法治的实现还必须有规范选择的法律至上原则作为保障措施。* 参见陈金钊:《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》,《清华法学》2016年第5期。

可是,没有想到,一个月后的一个晚上,她从自习室出来,快要到宿舍时,沈侯突然出现在她面前,对她说:“做我的女朋友!”

我们需要意识到,在司法执法实践中把其他社会规范纳入法律体系并不违背法治原则。因为,法治不仅仅要使制定法得到圆满的实现;法治的核心要义更在于限权。制定法虽然在一定程度上能够实现限权,但在复杂案件中仅靠制定法去限制权力可能会力不从心。在如何限权的问题上,并没有寻找到在逻辑上能讲得通的路径。“近年来,中国法律体系元哲学‘伦理’之辩开始被国内高校法学界重视。以季卫东教授为代表,主张法律一元下的权力多元体系,认为实现这一理想的途径是‘司法体制改革’。强世功教授则认为,法学界应‘从一个更为广泛的角度来理解法’,坚持多元主义法律体系之路。”*同前注[9]。有学者发现,在中国,权力一元使近百年权力越来越集中,通过一次又一次的改革,使得党国一体进一步强化。论说权力一元,法律也应该是一元的,但实际情况并非如此,很多人在辩证法思想指导下,只讲统一结合,而不讲对立。* 但在社会主义建设过程中,理论上一直强调党政分开、党要管党的指导思想,这样就出现了国家的法律与党的政策的分野,根据肯定一个就否定其他的辩证思维,在强调法治的时候,就不应该强调德治,因为,这两种治法是有冲突的。这当然不是说,在法治建设过程中,道德建设不重要,道德建设在法治建设中有着十分重要的作用,但道德重要也不必然意味着法治与德治并重。从逻辑上看,法治与德治并重,要么消解法治的绝对性,要么就是瓦解德治的绝对性。现在有人提出法律规范体系、法治实施体系、法治实施保障体系、法律监督体系、党内法规体系的统一;倡导德治与法治并重的思想。然而,只讲统一却提不出具体的方法,会使法律对权力的限制更加困难。运用权力一元应对法律一元,限权意义上的法治无法实现。在现有体制不变的情况下,实现限权意义上的法治也许只能借助法律方法的运用,用法律方法实现多元规范意义一元化。这也许是目前成本最小的选择。

原题呈现 (2018年荆门)如图1,等腰Rt△ABC中,斜边AB的长为2,O为AB的中点,P为AC边上的动点,OQ⊥OP交BC于点Q,M为PQ的中点,当点P从点A运动到点C时,点M所经过的路线长为( ).

三、在多元法源中探寻具体法律的意义

在司法执法过程中之所以需要再次体系化是因为,面对个案已经体系化的法律依然是法律碎片。在法律多元的思维方式支配下我们看到,虽然法律就是规范,然而,规范是有各自归属的,道德规范、宗教规范、政策规范、习惯规范、乡规民约等,使得以规范为核心要义的法律呈现出多元的景象。并且很多人相信,法治社会仅靠法律是不够的,应该实行多种规范的、多元机制的综合治理。法律法典化(包括对法律的统一解释文本)原本是想解决法律的一元化问题,从而能够使纯粹的法治产生,但现实的司法执法实践的多样性和复杂性等决定了,法律一元是不可能的。这种观念已经由社会学的传播而被广泛接受。这意味着,在司法实践中,承认法律多元是一种常态。法学研究关于法律的体系化努力就是要在多元的法律之中寻求构成整体性、体系性法。然而,即便在这种情况下,我们还是需要注意,整体性法与体系性法是不一样的。整体性法是指把多元法律规范融贯为一种被称为法律的意义,而体系性法则是承认多元法律规范的合法性,相信法律的意义需要在多元的规范之间寻找。整体性法意味着在构成体系的多元法律规范间进行整合或统合,而体系性法则是指多元规范之间存在逻辑联系。整体性法律不是简单的把多种规范结合在一起,而是运用法律方法勾连多元规范之间的关系,最终在个案中形成统一的法律意义。法律的实施需要把构成体系的法律转化为整体意义的法律。

具有一定知识积累和技术经验的人才,是提高食品药品检验检测能力的必要条件[8-9]。就目前而言,广西地市级食品药品检验检测机构专业技术人员学历较低,主要以本科及大专以下学历为主,研究生及以上学历人员很少。因此,应注重引进一些高学历技术人员[10],提高研究生、博士生比例。以需求为导向,公开向社会招聘经验丰富、高学历的专业技术人才;以此为基础,带动检测机构自身人才的成长,力争培养更多的学科带头人[11-12]。

第一,法律渊源体系的使用是有条件的。在一般情况下,多数制定法的权威能够得到尊重,法律文本意义的安全性也能得到保障。但是,特殊情况下,单独运用制定法可能会引发一些争议,这就需要在开放法律体系中探寻具体法律的意义。对于制定法以外的各种规则体系,法律渊源理论把法源形式分成了正式渊源和非正式渊源,或者权威性法源和非权威性法源。正式渊源和非正式渊源的划分,意味着并非所有的案件都需要在开放体系内解决,制定法也并非都与社会、文化、政治等有矛盾,大多数案件都能够用正式法律予以解决。只是一些法律空白、或者制定法在具体语境中与社会基本价值发生冲突的时候,我们才打开法律的封闭之门。尽管在非权威法源形式中,各种规范体系都可以纳入其中,但“非正式法源体系”的修辞方式决定了,非正式法源以及其他“体系”性因素进入具体的法律意义是有条件的。

这些条件包括:(1)出现制定法的空白,或者存在法律漏洞的诸种情形,才把非正式法律渊源纳入法律的视野。(2)制定法在实施过程中发现与社会的基本价值发生严重冲突,可能会出现严重合法不合理的诸种情形。(3)在一般情况下,不能用非正式渊源代替正式法律。在法律论证过程中,只能作为辅助论据。这就是说,道德规范、政策规范、宗教规范、习惯规范、乡规民约、事物的本质、法理学说、法律价值体系等都可以成为针对个案的理由。裁判不全是根据法律规范做出,而是根据理由进行。理由之中既有正式法律渊源,也有非正式法律渊源。

第二,从法律方法论的角度看,法律渊源体系与法律发现、法律论证、法律解释等结合起来使用,会促成法律意义生成的自创生系统,从而使法律思维有规则地展开。这就是说,即使在开放体系中发现法律,也需要在法律渊源体系中寻找,而在法律渊源体系中探寻法律的意义,需要遵守法律发现、法律论证和法律解释的思维规则。这些思维规则,虽然不具有法律效力,但是如果不遵循法律思维规则,就会产生对法律意义的误解,法律思维规则对具体法律意义的产生具有指引作用。“在拉兹看来,法律规范之间的关联主要表现为‘生成结构’和‘运行结构’。生成结构是一个法律与使它得以存在的另一个法律之间的关系,运行结构涉及的是法律规范指导的效果,是建立在惩罚和规制关系的基础上。”* 朱继萍:《法律的规范构造的关联及体系化》,《南京大学法律评论》2009年春季号。在司法和执法过程中,针对个案的法律意义不会自动产生,需要人来操作,即使是对法律规定意义的认定,也需要通过人们的思维活动。在这一过程中,我们可以发现,“法律渊源为我们提供了处于不同效力层级的法律根据,并基于逐级的授权关系形成了一个动态的、程序性的体系。一个完善而有序的法律渊源体系,有助于公民以及法官寻找和识别相应的法律规范。”* 冯威:《法律体系如何可能?》,《苏州大学学报》(法学版)2014年第1期。从表面上看,法律渊源体系是由包括法律规范在内的各种社会规范构成,但实际上,对这些规范的运用不是随意的行为,而需要接受法律思维规则的约束。法律渊源体系一方面确定了内外体系的法律范围,另一方面也包含有构造具体法律意义的方法。

由于多数法律人接受了来自西方的法律专业训练,多主张运用教义学的方法看待具体法律的意义,* 具体法律指的是针对个案的法律,而不是作为规范体系的一般法律;是指法律发现以后,需要解释、论证以及据以推理的法律。依法办事的思维占居上风。但政治人多从辩证法的角度看待法律的运用,认为具体法律的意义应该向政治、大局、社会以及其他社会规范等开放。然而,很多人的体系思维,只有开放的姿态而没有探寻具体法律的实施方法。如何协调法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾一直是法学家们思考的重要问题。法律体系是法律思维的组成部分,不仅需要从静态的角度研究,还需要从动态的角度来认识。法律体系的功能不仅需要在立法以及法律学习过程中发挥,还需要在司法、执法中展开。法律的运用需要在法律体系与社会的关系中寻求平衡,需要发挥体系思维和体系解释方法的功能。由于法律体系的开放性无法运用立法手段进行解决,因而只能在司法或执法实践中运用法律方法来解决。法律实施的过程中都程度不同地存在“法律体系”的开放问题,比如,把社会主义核心价值观融入法治建设,就是让法律规范体系向法律价值体系开放。法律规范体系的开放实际上就是法律的扩张,这种扩张不仅包括法律价值,还包括在具体语境中动态化“法律体系”的重构。静态的法律规范体系一旦进入实施过程,就会与社会发生复杂的关系,因而法律规范体系的开放、意义的重新塑造不可避免。

综上所述,三部作品虽叙述的故事有类似之处,且基本主题都是青年一代反对封建家长、封建礼教,追求爱情的幸福,但由于时代不同,意识形态、哲学思想的影响不同,人们的认识有了很大的不同,尤其是曹雪芹,思想的深邃使同样的故事有了深广的文化意蕴,是质的飞跃。

在如何结合、统一的问题上,有两个方面的问题需要考虑:一是体系思维的方法需要构筑法律体系。法治的实现需要法律体系,但这个法律体系不能是封闭、静态的法律规范体系,而应该是向社会、向其他社会规范开放的体系。法律规范固然是重要的,但是我们也不能拒绝法律外其他规范对具体法律意义的影响或塑造。二是构成法律体系要素之间的逻辑关系需要用法律方法论塑造,而不是根据个人喜好和政治需要来确定。司法、执法主要思维活动是有“规律”可循的。这个“规律”就是各种各样的法律思维规则。没有法律思维规则,单纯根据法律规定进行思考,可能会出现依法掩盖下的错误。但是抛开法律体系,在法律规范之外寻求意义,法治就成了纯粹的修辞。笔者的观点是,统一论、结合论都是必要的,但都不能是任意的结合或统一,需要接受法律方法或法律思维规则的约束。尽管人们的思想是自由的,但法律思维应该以法治的实现为目标。

第四,法律渊源理论开放了法律体系,是以法律的名义展开的活动,要想着满足法治的要求就需要充分的法律论证。开放法律体系研究所导致的规范体系的多元化,需要体系思维以及在此基础上的体系解释方法。但这里的体系解释与联系上下文,甚至在不同的部门法之内寻找法律意义的方法不同。体系思维中的法律体系是一种开放体系,如果只注重封闭体系就会造成法律规范与社会的割裂。体系思维中的“体系”,可以分为内部体系与外部体系。所谓内在体系主要是指以制定法或判例法为主的法律规范体系,外在体系则主要是指法律规范以外的其他社会规范体系。体系思维不仅要在内在体系中寻求法律意义的逻辑一致性和融贯性,也要在承认法律多元的前提下解决多元规范体系的矛盾冲突。这属于广义的体系解释。因为内在体系对外在体系的开放,解决了法律解释与其他社会规范之间的融贯性,以及法律应用的恰当性,体系解释可以视为法律解释的黄金解释规则。从立法的角度看,法律规范体系是一种逻辑关联,但从司法执法的角度看,法律规范之间则是一种应用性关联。体系思维的碎片化主要表现在,仅从某一个角度认识法律体系,结果没有形成统一的“法”概念,诸多的体系各自为政,呈碎片化景象。

实际上对于法律渊源的思考,并不限于以法律解释名义所展开的研究。很多对于法律实施问题的研究都会涉及这一问题。由于中国的法律很多都是舶来品,是法律移植的产物,所以有学者主张在法律实施过程中应该把来自西方的法律理论中国化、法律制度中国化、本土化,在贯彻法律的过程中还必须讲大局、讲政治等。法律裁断要实现法律效果、社会效果与政治效果的统一。法治要想实现离不开文化传统的因素,在重视国家法的同时还必须重视民间法,必须找到据以借助的本体资源等等。这些解决问题的思路其实也都是体系思维。但我们需要注意到,各种各样的结合论、统一论,貌似全面体系地看待问题,但也在一定程度上显示了各种分裂体系的存在。如果不是人们意识到了法律与社会、政治、道德、文化、传统、国家与民间的分裂,就没有必要谈论结合论、统一论。然而,严峻的现实是在各种结合论、统一论之下,法律的实施不像是在贯彻法律,而是硬在法律实施过程中塞进法律外因素,这会严重影响法律实施的质量。

最终选择完熟期3个品级,含水率平均为22%的和田枣各100粒,测量其长、宽、厚方向上的三维尺寸参数,取平均值计算红枣3种形态的概率值。如表1所示。

结 语

“如果法律体系还是碎片化的,那就不得不维持集中的、强大的权力。也就是说,如果没有一个法律共同体,如果没有一元化、普遍性的法律规范体系,就很难导入分权制衡的设计方案。”*同前注[9]。强化法律渊源使用的方法论意义,主要是解决各自为政的体系思维所存在的碎片化问题。面对碎片化的“法律体系”及其思维方式,中西方学者都主张整合,但整合的方式不一样。西方学者的路径是把各种社会规范或体系要素法律化,把多元的社会规范体系法源化。在法律渊源的名义下,使用各种各样的法律方法寻求各种社会规范的融会贯通。而我们的主张多是没有明确走向的结合论、统一论,*同前注[16]。在结合论、统一论之后不设置具体结合、统一的方法,进而为选择性司法、执法,甚至为任意解释等打开了方便之门。西方法学家把各种法律外规范纳入法律渊源体系,而我们主张把各种规范和政治社会要素结合或统一起来。我们需要看到,简单的结合论、统一论是认识论,不是解决问题的方法论,法治建设需要方法论。

(3)超深超宽量影响。图2表明随着超宽超深的变大,土方量递增。外航道曲线斜率明显大于内航道,超深超宽的变化对土方量值影响巨大,这主要取决于航道长度。

 
陈金钊
《国家检察官学院学报》2018年第03期文献

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