刑事古典学派的鼻祖贝卡利亚认为，破坏社会契约的越轨行为轻重程度存在差异，宛如“阶梯”，作为越轨行为组成部分的犯罪行为也“沿着这无形的阶梯，以从高到低顺序排列”。〔1〕在这种犯罪阶梯中，危害程度较为轻微的那部分犯罪就是轻微犯罪。就中国现行刑法而言，本文所谓的轻微犯罪特指《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》新增的危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪三个法定最高刑为拘役的犯罪。相对于较重犯罪而言，轻微犯罪在社会危害性程度等方面有其特殊性，需要在刑事处遇方面做出特殊的制度设计。中国需要充分考察世界范围内轻微犯罪的立法经验和教训，对轻微犯罪立法的不尽人意之处进行反思，提出切实可行的综合性完善方案。

一、中国轻微犯罪的立法沿革

(一)中国近代刑法中的轻微犯罪立法

标着中国刑法近代化开端的1911年《钦定大清刑律》*中国大陆学界习惯称之为《大清新刑律》。就将拘役规定为与有期徒刑并列的主刑，在其分则中就规定了一些法定最高刑仅为拘役的犯罪或者最高刑仅为拘役的较轻量刑幅度。例如第253条规定：“业务上常用度量衡之人，知其不平而收藏者，处拘役或50元以下罚金。”第292条规定：“贩卖猥亵之书画、物品，或意图贩卖而制造或收藏，或自外国贩运者，处拘役或五十元以下罚金。”又如第164条第1款规定：“聚众意图为强暴、胁迫，已受当该官员解散之命令仍不解散者，处四等以下有期徒刑、拘役或300元以下罚金。”第2款规定：“附和随行仅止助势者，处拘役或50元以下罚金。”*赵秉志、陈志军：《中国近代刑法立法文献汇编》，法律出版社2016年版，第236页、第239页、第228-229页。1928年《中华民国刑法》也规定了法定最高刑仅为拘役的轻微犯罪。例如第147条规定：“意图侮辱公务员或公署，而损坏、除去或污秽实贴公共场所之文告者，处拘役或100元以下罚金。”第250条规定：“公然为猥亵之行为者，处拘役或100元以下罚金。”第324条规定：“公然侮辱人者，处拘役或200元以下罚金。”*同前注[3]，第569页、第578页、第584页。1935年《中华民国刑法》也规定了这类轻微犯罪。例如第312条规定：“对于已死之人公然侮辱者，处拘役或300元以下罚金。”第315条规定：“无故开拆或隐匿他人之封缄信函或其他封缄文书者，处拘役或300元以下罚金。”*同前注[3]，第721页、第722页。

4.1 温室消毒：按温室空间，每立方米用硫磺4克加80%DDV0.1克和锯末8克混合均匀后点燃封闭一昼夜，再打开风口大放风。

(二)新中国刑法中的轻微犯罪立法

新中国的刑法立法中，2011年《刑法修正案(八)》第一次规定了危险驾驶罪这一法定最高刑仅为拘役的轻微犯罪，2015年《刑法修正案(九)》又新增了使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪两个法定最高刑为拘役的犯罪。

女警官有些慌乱，去接咖啡小磨。何良诸摇头，继续磨，苦香味溢出。何良诸叹口气，说：“矿工拦截火车，在全国并不罕见。”

二、中国轻微犯罪的司法现状

考察我国刑法轻微犯罪立法的实际效果，才能对我国轻微犯罪的立法作出客观的评估。综合各种数据和情况，三个轻微犯罪的司法适用状况如下：

(一)危险驾驶罪的司法现状

危险驾驶罪增设之初，在遏制醉驾方面取得了一定的成效。据公安部交管局统计，2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。*焦轩：《全国酒驾醉驾降幅均超四成》，《人民公安报·交通安全周刊》2012年5月3日。但是，危险驾驶罪的司法实践中也出现了占用过多司法资源的突出问题。《刑法修正案(八)》施行以来，危险驾驶罪案件(主要是醉酒驾驶)的数量居高不下，占用了大量的司法资源。例如，2013年全国各级法院审结一审刑事案件95.4万件，其中危险驾驶犯罪案件9万件，占比9.5%，约占当年全部审结刑事案件1/10；*2014年3月10日最高人民法院院长周强在第十二届全国人民代表大会第二次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。2014年全国各级法院新收刑事案件116.4万件，其中危险驾驶罪案件11.1万件，占比9.5%，约占当年全部新收刑事案件1/10。*袁春湘：《依法惩治刑事犯罪 守护国家法治生态——2014年全国法院审理刑事案件情况分析》，《人民法院报》2015年5月7日。再以江苏省为例，2014年该省各级法院一审判决构成犯罪人数为79434人，其中认定构成危险驾驶罪的11527人，占比14.5%，已达1/7强。*2015年1月29日江苏省高级人民法院院长在江苏省第十二届人民代表大会第三次会议上所作的《江苏省高级人民法院工作报告》。又如浙江省，2013年浙江全省各级法院判处罪犯12.46万人，1.38万人因醉驾获刑，占比11.1%，约占总数的1/9；*徐建国：《浙江2013年1.38万人醉驾获刑 居全国前列》，《钱江晚报》2014年6月18日。2014年浙江全省各级法院审结8.8万件刑事案件，其中20694件为醉驾案件，占比23.5%，约占总数的1/4；*尚淑莉：《浙江2014醉驾排行榜：宁波全省第一 杭州第二》，《现代金报》2015年11月27日。2015年浙江全省各级法院判处罪犯12万人，其中1.8万余人因醉驾被依法判刑，占比15%，约占总数的1/6。*余勤：《浙江2015年醉驾入刑1.8万余人》，《浙江日报》2016年1月2日。如厦门市，自2011年5月1日起至2016年4月30日，公安机关就共查获醉酒驾驶机动车违法行为6376起。*杜昌营：《厦门：“醉驾入刑”五年来查获醉驾6300余起》，《人民公安报·交通安全周刊》2016年5月10日。针对这种轻微犯罪占用过多司法资源的状况，有人对此表达了担忧：“我们打击刑事犯罪的重点在哪里？”“任何一种行为通过立法入刑都要特别慎重，要考虑具体情节轻重。”“监狱人满为患，我们何必把有限资源用来关喝酒的人？”“对于醉驾、考试作弊‘枪手’入刑等新的司法实践，应非常慎重。”*陈竹沁：《江苏1/7一审审结刑案为醉驾，高院院长吁立法入刑门槛要严》，http://www.thepaper.cn/ newsDetail_forward_ 1442611，最后访问日期：2017年7月10日。这显然已非立法者当初所能预想到的情况。

轻微犯罪所适用的主刑主要是拘役这一短期自由刑。短期自由刑存在严重的弊端已经成为国内外刑法学界的共识：第一，惩罚功能和犯罪预防功能差。时间太短，威慑力有限，一般预防效果差；执行机关没有足够时间进行矫正改造，但由于混合关押，容易导致罪犯之间恶习交叉感染，短的刑期使其“变好不足，变坏有余”，特别预防效果也差。第二，标签效应损害其自尊心，使其自暴自弃，容易走上再犯道路。而这些人大多数属于初犯，尚有一定的羞耻心，本来容易改过自新。第三，入狱执行和执行后的“后遗症”多，例如可能因此失业、失学、家庭婚姻破裂、子女教育培养受不良影响、再就业困难，面临严重的再社会化障碍。*陈志军：《短期自由刑的困境与出路》，中国人民公安大学出版社2015年版，第88-90页。因此，世界各国早已从立法和司法等层面设置了很多制度，尽量减少短期自由刑的适用和执行。我国的司法实践中，短期自由刑(3年以下有期徒刑和拘役)的适用比例很高。2014年中国共有1164531人被宣判有罪并给予刑事处分，其中被判处3年以下有期徒刑未被宣告缓刑的为430664人，被判处拘役未被宣告缓刑的为145086人，被判处3年以下有期徒刑或拘役而被宣告缓刑的为368129人。*《2014年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第4期。可见，2014年中国被判处短期自由刑的犯罪人达到943879人，占全部被定罪判刑人员的81.05%。但我国刑法立法对短期自由刑的弊端未予以应有的重视，而危险驾驶罪等轻微犯罪的增设更是加剧了短期自由刑问题。

(二)使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的司法现状

如何确保学校近6万名师生的正常伙食供应，确保食品卫生安全呢？武汉理工大学后勤集团总经理、武汉理工大学食品药品安全工作站站长赵高山总结的六大机制很是到位。

(三)代替考试罪的司法现状

从媒体报道的案件来看，代替考试罪的适用主要发生于以下国家考试中：全国硕士研究生入学考试；普通高等学校招生考试文化课考试；普通高考体育专业考试；普通高等学校艺术类专业考试；公开考试录用公务员笔试科目的考试；*骆谦：《代替考试罪的定性量刑分析——四川雅安中院判决张理源、杨晓芳代替考试案》，《人民法院报》2016年12月29日。高等教育自学考试专升本考试；*高鑫：《北京首例自考替考案宣判》，《检察日报》2016年7月18日。成人高校招生全国统一考试；机动车驾驶证科目一、科目二、科目三、科目四考试；全国护士执业资格考试；全国二级建造师执业资格考试；省会计从业资格考试；等等。需要注意的是，在我国的司法实践中，机动车驾驶证考试中的替考发案较多，已经成为代替考试罪的主要适用对象，这已经超出了立法者维护竞争性教育考试公平的初衷。

三、中国轻微犯罪的缺陷反思

在刑法中规定轻微犯罪本身并无不当，但应当坚持刑法的谦抑性原则和宽严相济的刑事政策，应当针对轻微犯罪进行配套制度设计。中国轻微犯罪的立法和司法存在以下缺陷，需要予以认真反思，采取有针对性的应对措施。

(一)将大量轻微不法者打入犯罪另册不利于社会的长治久安

按照规范要求，胶凝材料(B)用量为300～450 kg/m3，单掺FA和S95级矿粉的掺量均为胶材总量的30%，大孔生态混凝土配合比计算采用填充理论及绝对体积法计算，确定萘系减水剂的用量为1.2%，设计孔隙率P=15%、20%和25%，制备大孔生态混凝土试件的尺寸为100 mm×100 mm×100 mm，依据《普通混凝土长期性能和耐久性能试验方法标准》(GB/T 50082—2009)规定的慢冻法要求进行抗冻性试验，抗压强度损失率达到25%或质量损失率超过5%，即可停止试验.

(二)有悖宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策是我国当今的基本刑事政策，但在轻微犯罪的立法和司法适用中却面临被忽视的尴尬境地。

当一个人因为危险驾驶罪等轻微犯罪被认定为犯罪后，会产生刑法上的不利后果和其他附随性不利后果。刑法上的不利后果包括：第一，拘役、管制或者罚金等刑罚处罚；第二，入伍、就业时报告其前科。其他附随性不利后果则非常宽泛，除了吊销机动车驾驶证等行政处罚外，还包括至少30余种资格禁止类和资格丧失类不利后果。*刘玉江：《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》，《江苏警官学院学报》2011年第3期。还有可能因此殃及其子女高考、公务员录用等的政审能否通过。可以说，在中国将一个公民认定有罪，就是将其打入另册。如前所述，2014年危险驾驶罪案件11.1万件，约占当年全国各级法院全部新收刑事案件1/10，已经成为数量上仅次于盗窃罪、故意伤害罪的第三大刑事犯罪；*同前注[8]。2014年浙江全省各级法院审结醉驾案件20694件，约占全部刑事案件总数的1/4。每年将如此多的轻微不法行为人以犯罪论处，将其边缘化，推到社会的对立面，甚至殃及其子女前途，无论从巩固政权基础、减少对立面之政治角度，还是从权衡投入和产出的法律经济学角度，都是值得反思的。正如有论者所指出的那样，尽管任何犯罪都有犯罪标签的负面效应问题，但要考虑将一种行为上升为犯罪的各种成本与收益的衡量。*周详：《民生法治观下“危险驾驶”刑事立法的风险评估》，《法学》2011年第2期。

在危险驾驶罪这一轻微犯罪的司法适用中也出现了完全忽视宽严相济刑事政策的现象。例如，有关部门提出了醉驾一律刑事立案、一律提起公诉、一律判处实刑不得缓刑、不受《刑法》第13条犯罪概念“但书”的制约等司法指导意见。这种主张显然不符合宽严相济刑事政策“当宽则宽”的要求。就连故意杀人罪(例如一些极特殊的安乐死案件)、抢劫罪(例如2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条)等严重犯罪都要受《刑法》第13条“但书”的制约，危险驾驶罪这么一个轻微犯罪自然不能例外。正如有学者所指出的那样，不能因为《刑法修正案(八)》第22条没有为醉驾入罪设定情节限制，就突破《刑法》第13条“但书”的规定一律入罪。*赵秉志、袁彬：《醉驾入刑诸问题新探讨》，《法学杂志》2012年第8期。

我国的刑法立法已经出现简单遵循以下逻辑的现象：将主要因为行政执法不力所造成的打击不力解释为行政处罚无效→入罪→发现仍然打击不力→加重法定刑。目前我国刑法上的三个轻微犯罪所指的问题是否已经穷尽了行政法律手段而无法有效遏制？笔者认为，并非如此，只要相关的行政立法和执法及时到位(例如对醉驾终身禁止驾驶)，危险驾驶等相关的现象大多数可以得到有效的遏制。很多人将我国社会综合治理体系的诸多不足习惯性地归因于刑法的介入不足。然而我国社会综合治理体系的基础应当是行政立法和行政执法，要想完善中国的社会综合治理体系，首先必须正视长期存在但被忽视的非常严重的行政执法不力问题。正如有论者指出的那样，由于中国行政执法所具有的被动性(表现为不及时、不彻底、不连续和不持久)与功利性(表现为运动性、突击性、波动性、恐吓性、蛊惑性和张扬性)两大顽疾，导致破坏市场秩序、危害公众合法权益的违法事件屡禁不绝，公众对行政执法现状极度不满，对政府行政执法能力产生怀疑，在某些领域行政执法的威信正遭遇空前挑战。*胡宝岭：《中国行政执法的被动性与功利性——行政执法信任危机根源及化解》，《行政法学研究》2014年第2期。因此，在这种行政法软弱无力的现状下，动用刑法这一最后的法律手段成为不二药方。刑法介入后，我们又会发现新问题，那就是行政执法与刑事司法的衔接不畅，行政执法机关发现了犯罪线索不移交，轻的以罚代刑，包庇纵容的也不少。在刑法介入后发现效果仍然不好后，于是又有人会认为原因是刑罚过轻，于是建议加重法定刑。长此以往，必然陷入重刑主义的泥潭。*陈志军：《罪刑法定与行政法治的关系协调》，《华北水利电力大学学报》(社会科学版)2017年第2期。笔者认为，应坚持刑法的谦抑性，切实加大对行政执法不力的治理力度，而不可迷信刑法介入具有神奇功效，将“降低相关社会管理成本”作为刑法介入的理由。

2．导致了与相关犯罪之间的罪刑失衡

提升轻微犯罪的入罪门槛的方式有二：一是立法途径。将“情节严重”规定为醉驾型危险驾驶罪和代替考试罪的构成要件。这就能将“情节较轻”的醉驾和代替考试行为归入行政违法领域，从而缩小犯罪圈。虽然在现有立法框架下，也能对一部分醉驾和代替考试案件援引《刑法》第13条犯罪概念“但书”(情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪)作出罪处理，但上述立法修改方式具有更明显的司法出罪指引功能，更能实现在司法实践中限缩刑法打击面的意图(在司法解释没有明示的情况下，司法人员对直接援引《刑法》第13条但书做出罪处理往往持极为谨慎的态度，以免受到滥用自由裁量权的置疑)。二是司法途径。即在现行立法不做修正的情况下，以制定或者修正司法解释的形式提高入罪门槛，例如将醉驾标准由每百毫升血液酒精含量大于80毫克提升一倍到160毫克；基于《刑法》第13条“但书”对各罪具有普遍适用效力之理由，对醉驾型危险驾驶罪或者替代考试罪的刑事立案追诉标准设置适当的门槛。相较于立法途径而言，司法途径在程序上更为简便。

以危险驾驶罪为例，已经出现了与相关犯罪之间的罪刑失衡问题：一是与交通肇事罪之间的罪刑失衡。根据有关司法解释，交通肇事发生重大事故，只要肇事人积极赔偿损失，未必一定以犯罪论处；而没有发生事故的危险驾驶行为却极易达到犯罪门槛。二是违规运输危险化学品型的危险驾驶罪与第125条第2款的非法运输危险物质罪之间的罪刑失衡。立法规定二者都以“危害公共安全”为构成要件，实践中难以区分，前者的法定最高刑是拘役，后者的法定最高刑是死刑，相差悬殊。《刑法修正案(九)》将“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的”增设为危险驾驶罪的行为方式，意在防范重大事故于未然，将刑法介入的时间点提前，本意在于加大刑法惩治力度，司法实践中却可能出现轻纵此类行为的相反效果。

3．轻微犯罪的司法适用“当宽不宽”

从媒体报道的案件来看，该罪已经出现了被广泛适用的趋势。实践中以该罪论处的案件绝大多数是因为使用伪造的驾驶证；*桑应东：《获嘉警方查获涉嫌使用虚假身份证件罪第一人》，《平原晚报》2016年3月2日；洪丽燕：《南安首例使用虚假身份证件案判决：男子用假驾照开车载人载客获刑》，《海丝商报》2017年4月7日。有的是因为使用变造的驾驶证；有的是因为持伪造的机动车驾驶证到交警部门处理交通事故或者交通违章；有的是因为用所捡拾的他人驾驶证到交通部门接受扣分等交通违章处理；有的是因为持虚假的社保证明及变造的《xx省居住证》到车辆管理所办理车辆上牌业务；有的是因为使用虚假的身份证件先后入住三家酒店；*游春亮：《深圳首例使用虚假身份证件案宣判》，http://www.legaldaily.com.cn/locality/ content/2016-09/13/content_68034 98.htm?node=37232，最后访问日期：2017年7月10日。有的是因为盗用他人居民身份证多次购买火车票登乘火车；有的是因为网吧老板盗用他人身份证件为前去上网的未携带身份证的人提供开机上网服务；有的是因为提供伪造的常住人口登记卡及身份证，向征地拆迁所申报安置房资格；有的是因为使用伪造的他人居民身份证冒充其身份参加竞标；有的是因为警察巡查时提供虚假的居民身份证；有的是因为警察出警处理所涉纠纷核实双方身份时出示伪造的居民身份证；等等。毋庸置疑，以行政立法的形式推行实名制对于加强社会治安管理具有基础性作用，应当贯彻《反恐怖主义法》等法律、法规、规章加以落实。但以刑法这一最后法律手段为实名制的落实提供后盾，应当坚持谦抑性原则，谨慎地做好相应的立法设计和配套。

1．轻微犯罪的立法忽视刑法的谦抑性

(三)忽视短期自由刑所带来的弊端

上式(1)中θ是根据最有利于决策单元DMUk的权重所求得的效率值，将θ称为决策单元DMUk的自我评价指数。传统DEA模型有许多缺点。首先，可能有多个决策单元是被评估为有效的，这样决策单元效率为1的很多，对这些单位进行排名是很困难的。其次，传统效率模型更重视自我评估，其计算效率值的权重是建立在最有利于自身的基础之上的，因此存在伪效率单位评估，且相互评估效率低下。为此，基于传统CCR模型的交叉效率评估方法，部分学者引入了基于自我评估的相互评估机制，以消除不切实际的权重问题，其具体步骤请参考文献 。

四、中国轻微犯罪立法的完善建议

中国的轻微犯罪立法需要在以下方面采取针对性的配套完善措施，这样才能既发挥其积极作用，又尽量减少其弊端。这种完善既包括刑法的完善，也包括刑事诉讼法的完善。笔者认为，主要应当采取以下完善措施：

(一)适当提高轻微犯罪的入罪门槛

就见古松后走出一个紫衫女子，身材纤纤，步履轻盈，肤光胜雪，眉目如画。乔十二郎一见，瞬间眼泪就流下：“表姐！罗香！是你？”

(二)将轻微犯罪全部纳入附条件不起诉制度的适用范围

2012年修正后的《刑事诉讼法》新增了附条件不起诉制度，即对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。附条件不起诉制度是我国贯彻宽严相济刑事政策，借鉴境外先进经验的重大刑事立法进步。具体来说，这一制度在我国应对轻微犯罪的前述缺陷和弊端方面就能发挥重大作用：一方面，相比缓刑仍然会给行为人留下犯罪前科而言，对一部分轻微犯罪案件附条件不起诉有助于减少对轻微犯罪的行为人实际作出有罪判决，更有利于其以后正常融入社会。另一方面，该制度不是在决定不起诉后对行为人放任自流，而是保留起诉的可能性，即如果在考验期内有法定的应当撤销情形的，将被提起公诉，这就施加了可以促使行为人悔过自新的必要压力。但现行立法规定的附条件不起诉制度不能完全涵括目前我国刑法中所规定的三个轻微犯罪，可以考虑作出以下修改：第一，应当将属于刑法分则第二章的危险驾驶罪也纳入其中，从而使三个轻微犯罪所能适用附条件不起诉制度。第二，将适用对象扩大到任何年龄的实施三个轻微犯罪的行为人，不再限于未成年人，否则由成年人实施的绝大多数轻微犯罪仍然无法适用附条件不起诉制度。

(三)将危险驾驶罪的刑罚修改为“拘役或者管制，并处或者单处罚金”

比较现有的三个轻微犯罪的法定刑可以发现，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪都为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，而危险驾驶罪的法定刑为“处拘役，并处罚金”。司法实践已经表明，危险驾驶罪的个案在被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、认罪悔罪等方面差异性很大，立法上绝对确定地适用拘役并不能很好地贯彻罪责刑相适应原则和刑罚个别化的理念，笔者认为，可以考虑将其法定刑修改为“拘役或者管制，并处或者单处罚金”，使法官在量刑时在拘役之外还有选择适用管制或者罚金这些非监禁刑的空间，有助于改变因为危险驾驶罪过多适用拘役这种短期自由刑的司法现状。

(四)借鉴周末监禁、业余监禁、半监禁等自由刑变通执行方式

有些国家为了避免短期自由刑执行可能带来的弊端，对短期自由刑执行方式进行了改革，形成了自由刑的变通执行方式，主要有：一是周末监禁，即周末罪犯被收容于监狱服刑，工作日让其正常工作、学习、生活。二是半监禁，即白天让罪犯参加正常工作、学习或者生活，晚上令其到狱中服刑。三是业余监禁是周末监禁和半监禁相结合的执行方式，工作日的晚上和整个周末必须到狱中服刑。*同前注[25]，第120页。迄今为止，我国的自由刑执行方式仍然是传统的不可分割的连续羁押方式，这种传统执行方式通常必然造成犯罪人失去工作、中断学业甚至家庭解体，从而出现再社会化的重大障碍。而上述期间分割执行、累计计算刑期的自由刑变通执行方式，可以减少因为服刑损害原有的工作、学业、家庭状态的风险，有利于其刑满后顺利回归社会，是自由刑执行方式重大创新。因而，对于轻微犯罪被判处拘役的罪犯，可以借鉴这些自由刑的变通执行方式，化整为零，累计执行完刑期即为执行完毕。

(五)建立拘役易科罚金制度

罚金作为非监禁刑，具有能够避免狱中恶习交叉感染的特性，特别是由于它对于受刑人的名誉并不像自由刑那样留下较重的污点而具有“匿名之刑”的特征，使受刑人免受“入狱”之标签而减轻其再社会化的难度。*同前注[25]，第118页。境外很多国家和地区的刑法都有短期自由刑可以易科罚金的规定，意图减少拘役这类短期自由刑实际执行的弊端。《葡萄牙刑法典》第43条规定了短期监禁易科罚金的条件：“被判处的监禁不超过1年的，除非为了预防其将来实施犯罪而有必要执行监禁的，应当以罚金刑或可适用的其他非剥夺自由的刑罚予以替代。”“如果被判刑者不缴纳替代的罚金的，应当让其服所判处之监禁。”*《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第17页。《巴西刑法典》第44条规定：“对被判处1年或者不足1年剥夺自由的罪犯，可以用罚金……予以替代；如果被判处超过1年的剥夺自由的，可以用剥夺权利并科罚金或者用两种剥夺权利予以替代。”“对属于累犯的行为人，考虑到其前罪的情况、所建议采取的社会化手段和没有再实施同一犯罪的可能性，法官也可以适用前述替代。”*《巴西刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第19页。《希腊刑法典》第82条对剥夺自由易科罚金或者科料的条件和程序作出了非常详细的规定：“不超过1年的剥夺自由刑，易科为罚金或者科料。”“超过1年但不超过2年的剥夺自由刑，易科为罚金，但行为人是累犯并且法院出于预防其实施其他犯罪的目的而有合理根据地决定拒绝对其予以易科的除外。”“应当考虑被判刑人的经济条件，在判决中有具体根据地确定易科金钱刑的数额。1日监禁易科为4欧元40欧分至59欧元；1日拘役易科为2欧元10欧分至15欧元。如果该被判刑人因为经济状况不能支付易科金钱刑的下限数额并且所犯之罪不是贪利型犯罪的，作出说明具体的理由的判决，将易科的金钱刑数额减少至不超过下限数额的1/3。”*《希腊刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第26-27页。《土耳其刑法典》第49条和第50条规定，1年或者不满1年的短期监禁，可以易科为罚金。即根据罪犯的人格、社会和经济地位、在审理期间所显示出来的悔改情况、犯罪的情节，短期监禁可以易科为罚金等。犯罪时不满18周岁或者已满65周岁而被判处30日以上1年以下监禁的人，如果此前其未曾受到有罪判决的，可以易科罚金。如果是因为过失犯罪而被判处监禁的，即使刑期超1年，但只要符合上述其他条件，也可以易科罚金。*《土耳其刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第21页。中国台湾地区刑法典第41条规定了“徒刑或拘役之易科罚金”制度：“犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币1000元、2000元或3000元折算一日，易科罚金。但易科罚金，难收矫正之效或难以维持法秩序者，不在此限。”《澳门刑法典》第44条规定了短期徒刑易科罚金或其他非剥夺自由的刑罚的制度：“对于所科处的徒刑不超过6个月，且不执行徒刑亦可预防行为人将来再犯罪的犯罪人，法院应以相等日数的罚金或以其他可科处的非剥夺自由的刑罚代替所判处之徒刑。”基于罚金刑作为非监禁刑所具有的优点以及境外上述国家和地区的立法经验，中国大陆地区应当针对轻微犯罪(甚至被判处3年以下有期徒刑的犯罪)规定在一定条件下可以将所判处的拘役易科罚金的制度，以减少拘役这种短期自由刑的实际执行，避免狱内恶习交叉感染等弊端。

(六)建立拘役易科社区服务制度

社区服务是一种以向社区提供无偿劳动为内容的刑罚替代方式，具有非监禁性和开放性，有助于增强被适用人的公益观念，从而促进其反社会性的矫治。针对轻微犯罪所被判处的拘役，可以建立在一定条件下易科社区服务这种非刑罚处理措施的制度，以减少拘役这种短期自由刑的实际执行。不少国家和地区已经在这方面积累了可资借鉴的先进经验。1950年在海牙举行的第12届国际刑法及监狱会议上的决议也指出，不予以拘禁而强制劳动的方法在代替短期自由刑时也应考虑采用。*张甘妹：《刑事政策》，三民书局1979年版，第279页。采用这一替代方式的有英国、阿尔巴尼亚、墨西哥、希腊、土耳其、葡萄牙、冰岛、匈牙利、罗马尼亚、中国台湾地区等。*同前注[25]，第88-90页、第120页。英国1972年《刑事司法法案》第14条至第17条创设了社区服务命令(Community Service Order)制度，用以代替短期自由刑。《土耳其刑法典》第49条和第50条规定，1年或者不满1年的短期监禁，可以易科为从事公益劳动。即根据罪犯的人格、社会和经济地位、在审理期间所显示出来的悔改情况、犯罪的情节，短期监禁可以易科为自愿从事公益工作，期间为所判刑期的1/2以上1倍以下。*同前注[32]，第21页。中国台湾地区刑法典第41条第3项规定：“受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1项易科罚金之规定者，得依前项折算规定，易服社会劳动。”笔者认为，针对危险驾驶罪等三个轻微犯罪可被判处拘役的犯罪人，可以在刑法立法上作出规定，如果其符合一定条件的，可以易科为从事与所犯罪行相关的社区服务(例如危险驾驶罪的行为人从事路口维持交通秩序、代替考试罪的行为人参与考试诚信宣传)。

(七)将轻微犯罪全部纳入犯罪记录封存制度

顺利再就业，是刑满释放人员再社会化成为守法公民的关键一环，我国《刑法》第100条第1款规定的前科报告制度因为具有妨碍有前科人员再社会化的作用而倍受诟病。如前所述，醉驾型危险驾驶罪等轻微犯罪的过多适用，导致将大量仅有轻微不法者终身打入罪犯另册，在法律效果和政治效果上都存在不可取之处，不利于社会的长治久安。如何消除现有立法框架下所存在的大量轻微犯罪人的犯罪记录终身相随甚至殃及子女的弊病，是一个迫切需要尽快予以重视和解决的重大法律和政治学问题。笔者认为，犯罪记录封存制度可以在这方面发挥重大作用。2012年《刑事诉讼法》新增了未成年人犯罪记录封存制度，这一制度在有助于未成年犯罪人在刑事责任终结后顺利就业、升学，从而回归社会以普通公民的方式正常生活。犯罪记录封存制度是宽严相济刑事政策的重要体现，对于我国减轻轻微犯罪行为人的再社会化障碍甚至防止未来在其子女升学、就业等政审中受牵连等弊端，都具有重大意义。因而，笔者建议应当将现有的三个轻微犯罪都纳入犯罪记录封存制度的范围(适用对象扩大到成年人)，区分其判处的是罚金、管制和拘役之不同，如果分别在服刑完毕后1年、2年或者3年的期间内表现良好的，其轻微犯罪的犯罪记录予以封存。

2010年4月，布朗造访社区为选举造势。其间，一位66岁的女性工党成员对布朗表示，她和家人一直支持工党，并就东欧移民、福利金领取、国债等议题频频向布朗发问。