引言

随着互联网科技的高速发展，文化产业插上了腾飞的翅膀，“影视娱乐业”成为新的经济增长点，中国早在20年前就启动了“电影产业”的立法活动，属于“文化立法”的重要内容，也属于“文化强国”的应有之义，《电影产业促进法》2016年获得通过，现已生效并发挥作用。*《中华人民共和国电影产业促进法》，2016年11月7日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，2017年3月1日起施行。文化产品是文化作品的产业化结果，随着国家之间普通商品贸易的繁荣和发展，国家间版权引进成为常态，文化贸易成为新的贸易形式，文化产品兼具文化性与经济性的特点决定了国际文化产品贸易不同于普通的贸易。*参见刘亚军：《国际文化产品贸易中的知识产权保护逻辑》，载《当代法学》2016年第3期。随着文化贸易的不断深入，文化安全引发关注，成为与政治安全、经济安全同样重要的国家战略。

依托夫勒的理论，人类历史上有三种权力工具：军事力量是一种暴力性权力，属于“低质”权力；资本力量是一种金钱性权力，属于“中质”的权力；而知识力量才是“高质”权力。当今权力的重心正在向“知识”转移。*[美]阿尔文·托夫勒：《权力的转移》，中央党校出版社1991年版，第25页。转引自张丽英：《论文化安全与WTO框架下的文化产品贸易自由化问题》，载《法学杂志》2011年第7期。文化成为国家间新的权力较量工具，有学者认为，随着国际交往的加强，在新的形式下加强国家安全显得尤为重要，文化安全是指文化主体对自己主流文化价值的持有。*参见宋一：《文化安全与社会主义和谐文化建设》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2009年第2期。有学者认为文化产品贸易也存在文化侵略，文化产品的国际贸易涉及文化安全问题，发达国家纷纷将自己的文化产品输出到中国过程中，同时也在实现着其文化战略，“文化侵略”其实是一国利用文化软实力对他国进行侵蚀的新的方式。*参见张丽英：《论文化安全与WTO框架下的文化产品贸易自由化问题》，载《法学杂志》2011年第7期。版权贸易过程中，在引入他国的影视作品过程中，他国宗教、法律、伦理等价值理念，伴随其民族文化进入中国，文化糟粕也乘虚而入。文化贸易关联着技术、经济、外交乃至政治因素，关乎政治和文化的渗透。*参见刘亚军：《国际文化产品贸易中的知识产权保护逻辑》，载《当代法学》2016年第3期。在视听类文化产品的贸易中，世贸组织规则也承认，诸如电影等视听文化产品与一般的贸易商品不同，需要特殊对待。各国出于“文化安全”考虑，采取配额和管制制度。*例如，原GATT第4条款明确规定视听作品具有特殊性质，将其纳入第3条款国民待遇的例外范畴，允许成员国采取配额制度。版权贸易摩擦已经是国家安全战略的重要内容。*2007年，美国以中国《著作权法》第四条违背《伯尔尼公约》、《TRIPs协议》，就中国出版物市场准入问题诉诸WTO争端解决机构。2009年3月20日，WTO针对该案作出裁决，支持了美国7项请求中的2项内容。中国《著作权法》2010年修改，删除了原《著作权法》第四条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定。2007年，美国贸易代表、美国电影协会和美国音像协会等部门就美国电影和音像娱乐产品中国的市场准入问题诉诸WTO，在争端解决机构对我国的相关措施提出磋商请求，认为中国《电影管理条例》第5条、第30条的相关内容和音像管理的相关管理规定违反国际公约和相关承诺。

笔者认为，“文化安全”是指一国出于保护和发展自己独有的意识形态和价值观念，而针对文化产业所采取的相应制度和措施。制定一部适用于互联网科技的发展需要的，能囊括电影、微电影、视频、直播、游戏等新型作品的著作权法，确立新型“视听作品”的法律地位，已经上升到“文化安全”的高度。

一、文化强国战略以著作权法为保障

文化是一国立国之本，文化是一国文明传承的根基，语言、文学、艺术、习惯、服饰、娱乐方式、生活方式等是一国文化的重要组成部分。文化是与人类存在和发展的方方面面紧密相连的一种社会历史现象，它体现和担负着人类历史发展的目的和要求、成就和命运、价值和选择等。*姚林青：《版权与文化产业发展研究》，经济科学出版社2012年版，第8页。古今中外关于文化的定义有几百种之多，不同主体从不同的角度做出不同的表述，有专家认为，人类历史活动主要包括两部分重要内容，一是经济活动维持自身生存(物质生产)；二是文化活动促进精神成长(精神生产)。当今世界，在文化领域，是以版权为中心，版权是文化创造的成果，版权制度是文化创造的重要杠杆。*参见柳斌杰：《文化创新与发展》，载中国版权协会：《版权的力量》，北京大学出版社2015年版，第2页。国家之间的竞争，已经从硬实力的较量发展为软实力的比拼。英国经济学家霍金斯在20世纪末提出了“创意产业”的概念，英国政府还制定了《创意工业路径文件》。美国没有采用“文化创意产业”的提法，是将文化创意产业称为“版权业”，版权业在美国非常发达，美国将其作为优先发展的朝阳产业予以重视，包括软件、电影、音像、图书、传媒等。*参见吴汉东：《知识产权中国化应用研究》，中国人民大学出版社2014年版，第94页。文化创意产业明显是经济时代的核心，文化是一国软实力的重要组成部分。文化创意产业发展的关键是创新，而版权制度的宗旨是激励创新，*U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 8 provides：Congress with the power to….“Promote the Progress of Science …by securing for limited Times to Authors ... the exclusive Right to their respective Writings .” 美国《宪法》第1条第8款，版权法条款的目的，激励科学和艺术的进步，通过授予创作者作品的专有权利的方式激励人们继续智力和艺术创造。因此，文化创意产业与版权制度密不可分，相辅相成，相互影响。文化创意产业具有高科技含量、高附加值、高经济效益、低投入、低消耗等特点，世界各国都非常重视发展文化创意产业。韩国、日本很早就确立文化强国的战略，优先发展文化产业。关于“文化创意产业”，理论界有“文化工业”与“文化产业”的区分，本论文认为，“文化产业”的提法更加精准，也符合时代特征，中国语境下的“文化产业”、“创意产业”、“文化创意产业”具有相同性。

中共十七大明确提出，“大力发展文化产业，激发全民族文化创造活力”的“文化强国”发展战略。*参见《中共中央关于深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》。旨在增强中国文化的国际竞争力和影响力，提高中国在国际社会的形象。在中国，文化产业包括新闻出版、广播影视、文学艺术、广告设计、娱乐、工艺美术、计算机软件、互联网等。中国文化部将文化产业分为以下门类，包括影视、音像、文化娱乐、文化旅游、网络文化、图书报刊，文物艺术品、艺术培训。北京市的产业分类，文化创意产业包括艺术、新闻、广播、电影、电视、艺术品交易、设计服务、旅游休闲娱乐等产业。*参见姚林青：《版权与文化产业发展研究》，经济科学出版社2012年版，第26-27页。中国新闻出版和广播电影电视原来分属不同的部门进行管理，现在的大部制机构设置，与文化有关的产业统归国家新闻出版广电总局进行管理，体现了中国对文化产业的重视，文化产业在中国已经迈入高速发展的快车道。影视产业是电影、电视、新的影像产业的总称，是文化产业的重要组成部分。在中国的实践中，有电影产业、电视产业、影视产业、广播影视产业等多种称谓，虽然称谓各不相同，但是这几种产业的法律性质、社会功能、著作权法的理论基础是一致的。电影是同类产业中发端较早、成熟较早的产业，也是最具影响力的产业，世界各国著作权法均将电影作为重要的作品形式予以规定。

Rely on the fact of the simplified distributions of charges stored in the space charge region. The capacity was obtained as follows:

在人类文明的传承过程中，人类曾用兽皮、石头等原始的方法保存和传承文化，电影技术的发明是工业革命的结果，是现代文明的产物，影视成为记录人类文明的新工具。影视的本质是著作权法保护的一种表达方式，根据《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第9条第2项，版权保护独创性的表达方式，不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), Article 9 (2). https://en.wikipedia.org/wiki/Agreement_on_Trade-Related_Aspects_of_Intellectual_Property_Rights,lasted visited, July 18 , 2017影视是社会开化和文明进步的重要标志，在社会发展中起到了传播先进文化、传播社会正能量、弘扬民族精神的重要作用。影视影像具有逼真性、假定性、复杂性、符号性和幻觉性等多重特点，同时在更为深广的层面汇集了人的感性和理性，与生活中其他多种艺术形式和学科领域紧密相连，在人类文化的传播和社会发展进程中发挥着非常重要的作用。影视与表达自由有关，与新闻、出版自由有关，因此，影视与政治紧密相连。研究影视艺术，研究文化产业，研究电影法律制度，是研究一个国家文明发展的绝佳方法。

1.2.1多排螺旋CT检测 通过螺旋CT Optima 660进行检测，扫描参数如下：探测器1280.6mm，螺距1.0mm，旋转时间0.5s，球管电流260mA，球管电压12kV，层厚5mm，层间距5mm。先对患者进行平扫，再进行曾增强扫描，给予浓度350mg/L的100ml碘比醇肘静脉注射，注射速率为2.5ml/s，之后分别进行动脉期、门脉期以及平衡期全肝扫描，重建厚度为1mm。

科技发展对“视听作品”的定义和分类造成了很大影响，电影是特殊时期的产物，需要巨大的人力、物力才能完成，主要由专业的电影制片厂、影视公司才能完成。但是随着科技的发展，特别是网络技术的发展，门户网站、专业视频网站、博客、微博、微信等新的通讯或者社交平台的陆续出现，一部分视频由专业机构制作并公开发表在互联网，还有一部分视频则由个人或者机构创作或者制作，直接发表在互联网上。绝大部分视频具有著作权法的独创性条件，应该获得著作权法保护，这部分视频作品创作明显比电影作品简单，不存在导演、制片者、编剧、演员、其他辅助人等角色划分，或者角色划分已经非常模糊，现代视频的制作者自己常常就是演员、属于“自编自导自演”的情形。“视听作品”比“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述更为准确，范围更为广泛，网络环境下形形色色的视频，还有当下流行的“微电影”、“网络直播”都可以包括在“视听作品”中。

中国人口众多，消费电影和电视的人群数量世界第一。中国的电影产业发展迅速，票房收入2003年才10亿元，2014年达到296亿元，年均增长率达到36%。电影产业已经步入快车道，历经30年，备受关注与争议的“中国电影第一法”——《电影产业促进法》2016年获得通过，2017年3月已经正式生效。电影是新的经济增长点，属于高增长率的产业。国产电影《战狼2》至2017年8月18日，票房收入已经突破50亿元。《战狼2》是继《星球大战：原力觉醒》与《阿凡达》之后，成为全球单一市场单片票房第三名，成功进入全球电影史票房TOP100，而这也是亚洲电影的首次入席。国产电影取得如此好的成绩，让美国好莱坞都得刮目相看。*参见“网易新闻，《战狼2》突破50亿”，http://news.163.com/17/0821/06/CSBGMUPU00018AOP.html ，2017年8月22日最后访问。中国的文化产业已成为推动中国经济增长的重要力量。

研究表明，对文化产品的经济性质有决定性作用的外部条件主要有两个：一是制度条件，即知识产权制度、版权制度等；二是技术条件，即创作技术、传播技术等。*参见姚林青：《版权与文化产业发展研究》，经济科学出版社2012年版，第49页。一个国家影视行业是否发达，取决于政治、经济、文化、法律等综合因素，法律是其中一个重要因素。建立科学的视听作品法律制度，确立电影作品的法律地位，保障投资者、传播者、表演者、消费者等在电影产业中的利益，是电影行业健康发展的保障，因此，一个国家的版权法直接影响了影视行业的健康发展。在人类社会几乎每一个人的生活中，版权都起着举足轻重的作用。“版权”(copyright)一词常常被错误地视为是不解自明的，即为“复制的权利”(the right to copy)，且与之相关的误认逐渐为公众所接受。在很大程度上，版权法是调整人类社会在社会、政治、经济、教育、艺术各个方面的法律。*参见[美]莱曼·雷·帕特森、[美]斯坦利·W·林德伯格：《版权的本质保护使用者权利的法律》，郑重译，法律出版社2015年版，第2-6页。正如美国宪法的制定者所明确地指出并为其后联邦法院与国会所阐述的，版权的主要目的是通过增进知识而提升社会福利。为鼓励新作品的创作并向社会传播这一特定目的，版权授予创作者对作品复制和传播的独占权，以提供创作激励。但是这一权利受到重要的版权限制和约束。几乎所有的版权限制者都与版权增进知识和促进社会福利这一根本宗旨有关。

笔者认为在电影作品中标明原作作者，表面是给原作作者署了名，但不是电影作品署名权下的署名。德国《著作权法》明确规定，为拍摄电影作品所使用的之前的作品，如小说、剧本、电影音乐等，不构成电影作品和视听作品，原作不是电影作品和视听作品，原作的作者也不作为视听作品的作者对待，当然不享有视听作品的署名权和其他著作权。日本《著作权法》规定，电影作品所适用的原作不构成新作，原作作者不是电影作品的作者。法国《知识产权法典》L.113-7规定，原作构成视听作品本身，原作作者视为视听作品的作者。这样的规定刚好与德国、日本的规定相反。中国《著作权法》的规定，从电影作品保留原作作者的署名权的做法来看，原作作者是电影作品的作者，原作构成电影作品本身，这样明显与学者“电影作品是特殊的演绎作品”的观点相矛盾。

二、中国电影作品法律制度面临的挑战

中国《宪法》对知识财产的保护进行了规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“有言论自由，有出版自由”，“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其它文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创作性工作，给以鼓励和帮助。”*参见1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》第13、15、20、22、35、47条。中国《民法通则》明确规定，“公民、法人享有著作权(版权)、享有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”知识产权受到侵害“有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。*参见1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》第94、118条。2017年10月1日正式生效的《民法总则》规定“民事主体依法享有知识产权”，并对保护的客体作了规定。*参见2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》第123条，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm ，2017年8月22日最后访问。

现在到了关键时候，千万不能沉沦下去。我对自己也对阿花说，我们现在不要检讨了，错与对都不重要，重要的是拉订单，把景花厂维持下去。只要熬过了金融危机，景花厂一定会展翅腾飞，飞到最高。

版权法或者著作权法保护电影作品的前提必须满足三个条件：(1)视听类智力成果为作者本人所创作；(2)视听类智力成果具有独创性条件；(3)视听类智力成果已被固定或者可能固定。在著作权法意义上，独创性是作品所具有的可表明其源自作者的特征。独创性的第一层含义，是“作品系作者独立完成”，该作品并非抄袭而来。与此相关的理论是“允许偶合”。另外一层含义，也是理论上更加复杂的含义是“作品应具有一定程度的独创性”。*参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第130页。独创性关联的两个要件：第一，独立完成；第二，一定程度的创作。在中国，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成的且具有独创性的，应当认定作者各自享有独立的著作权”，*参见最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)，第15条。已经获得司法实践的认可。最难认定的就是“独创性的创作”，传统的普通法经验，美国采用“额头冒汗(sweat of the brow)”原则，英国采用“劳动回报”原则。瑞士、荷兰、比利时等大陆法系国家用“勤奋标准的判断方法”。在欧洲，还推出了新的标准，即“作者自己的智力创造”。*参见刘溪：《著作权司法实践中独创性之认定研究》，载冯晓青、马翔：《知识产权热点问题研究》(第3卷)，中国政法大学出版社2015年版，第366页。创作程度的认定，需要考虑：(1)作品需要有贡献；(2)作品不求有造诣；(3)同等保护。*参见刘溪：《著作权司法实践中独创性之认定研究》，载冯晓青、马翔：《知识产权热点问题研究》(第3卷)，中国政法大学出版社2015年版，第366-367页。还有学者认为，作品的独创性应该分高、中、低三等，对不同独创性的作品适用不同的保护标准。*参见刘辉：《“作品独创性程度‘三分法’理论评析”》，载《知识产权》2011年第4期。作品的原创性问题是版权法中的基本和核心问题之一，也是难点问题。不是所有创造性智力成果都能获得著作权法保护，只有在确定了作品是否有原创性以后才能确定该作品是否构成版权法上的作品，才能随之对版权侵权以及赔偿问题进行分析和判断。*韩赤风、李树建、张德双等：《中外知识产权法经典案例评析》，法律出版社2011年版，第33页。法院在认定作品的原创性时考虑的因素，除分析作品是否为作者独立完成，是否具有最低限度的创造性，还要考虑，作者创作作品的灵感及元素的主要来源对在先作品和公共领域元素的借鉴等因素。*韩赤风、李树建、张德双等：《中外知识产权法经典案例评析》，法律出版社2011年版，第41页。

中国《著作权法》在电影作品和视听作品著作权归属问题上，兼采英美版权法的“视为作者”原则和大陆法系著作权法“合作作品”制度，规定制片者是电影作品和视听作品的著作权人，同时保留其他参与作者的署名权，在电影作品和视听作品著作权归属上最为特殊。*《著作权法》第11条，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”的规定，似乎表明中国采纳了英美法的“视为作者”原则。但是，该法第15条关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”的规定，似乎认为“编剧、导演、作词者、作曲者”是电影作品的共同作者，又具有“合作作品”的因素。笔者认为，除了“电影作品”的概念陈旧之外，中国“电影作品”法律制度存在天然的硬伤，与著作权法基础理论相冲突，与社会实践脱节，法律内部存在逻辑矛盾：

以上是中国“电影作品”基本法律框架，是“电影作品”受保护的主要依据。有学者认为，中国文化创意的保护具有特殊性，现有的著作权法保护具有一定的缺陷，需要新型专门的知识产权法进行保护。*参见南振兴、陈红英等：《文化创意产业的知识产权保护研究》，知识产权出版社2015年版，第215页。“电影作品”的制度在中国已经备受争议，多位学者已经认识到现有“电影作品”概念范围过窄，不能涵盖录像作品和录像制品等。认为视听作品与电影作品是包含关系，视听作品除了包括电影作品之外，还包括电视作品、录像作品，甚至录像制品。*参见张春艳：《视听作品著作权研究——以参与利益分配的主体为视角》，西南政法大学2014年博士论文。建议应该明确把录像制品纳入“视听作品”保护。*参见孙国瑞、刘玉芳、孟霞：《视听作品的著作权保护研究》，载《知识产权》2011年第10期。建议借鉴美国版权法有关电影作品和视听作品的规定，从“表现形式”角度出发建构一个在外延上大于电影作品的“视听作品”的法律制度。*参见卢海君：《“电影作品”定义之反思与重构》，载《知识产权》2011年第6期。

第一，“电影作品”法律制度背离“作者享有作品著作权”的基础理论。版权法体系和作者权体系共同遵守的原则，即创作人是作者，由作者享有作品的著作权，不论作者是自然人、法人，还是其他组织，但坚持的理论是“作者享有著作权”，用在“电影作品”领域，该原则仍然适用，也就是说，创作电影作品的作者享有电影作品的著作权。在著作权原始取得制度方面，“作者享有著作权没有任何例外”。《著作权法》第11条“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的规定，明显是法条内部的一种矛盾，前半句规定作者是著作权人，后半句规定作者以外的人可能是著作权人，二者存在天然矛盾。在电影作品、计算机软件作品的著作权方面，法律直接规定由作者之外的人享有电影作品的著作权，由“制片者”享有电影作品的著作权，*参见《著作权法》第15条。计算机软件的著作权由作者以外的开发者享有。*参见《计算机软件登记条例》第9条。立法者规定“本法另有规定的除外”是否专门为“电影作品”、“计算机软件”作品所设“特殊规定”，不得而知。在理论界，把电影作品的规定作为“法律另有规定的除外情形”已经形成通说观点。*著作权法是将影视作品作为一类特殊的文学艺术作品看待的,著作权的归属列入到“法律另有规定者”的范畴。在通常情况,著作权法推定“创作作品的公民是作者”，“著作权属于作者,而法律另有规定者除外”。而在影视作品的场合,著作权法推定“电影作品制片者享有”。参见曲三强：《论影视作品的法律关系》，载《知识产权》2010年第116期。

我一定要去找那个煤老板算账，我想，以我现在的能耐，是可以去做一些惊天动地的大动作的。我首先得找到他的栖身地。曾经我听说，那家伙的家住在城里。城里当然远了，我又没去过他的家。但他在西山的办公室我却去过几次。那家伙是不轻易叫工人缺工的，即使你生病了，也得必须亲自跟他去请假。我该先去他的办公室找他。

在网络时代，电影作品仍然具有强大的生命力和巨大的市场份额，但是不容忽视，网络科技对传统电影提出了挑战。不需要复杂技术，非专业人员利用电脑或者手机就可以轻松地创作出新的“视听作品”，并且不需要特殊资质，不需要经过审查、备案等复杂的手续和程序，很容易就可以完成制作、发布等工作。有些视频在互联网迅速传播，很短时间就能获得几十万的点击量，传播量不亚于电影在影院的传播。专业的导演、制片人、编剧等重大角色，在网络视听作品中，慢慢变得可有可无，甚至有消失的迹象。这种变化，是传统电影作品发生了变化，产生了新的视听作品，是电影作品变迁所带来的必然结果。

综上所述，在新时代背景下的临港产业集群，可以进行和港口相关的所有贸易活动，临港产业集群包含货物装卸、运输、物流、制造和贸易等各项活动，其中不仅仅包含港口生产企业，港口物流企业等传统港口相关企业，也包含各种与港口相关的加工制造企业、各种金融团体、信息咨询部门，以及港口教育科研和旅游产业。所以临港产业集群是一个综合性的集群，既是生产型企业的集群，也是港口服务业的集群。

《著作权法》第15条违背著作权法基本理论的情形非常严重，著作权法并没有明确规定“制片者”是电影作品的作者，也没有承认“制片者视为电影作品的作者”，直接规定“制片者”享有电影作品的著作权，实质是法律硬性规定让作品作者以外的人享有了电影作品的著作权。在没有著作权基础理论支撑的情况下，直接规定“制片者享有电影作品著作权”应该是一个错误。但是，这个错误在实践中，被解释为是“法律的例外规定”、“法律的特殊规定”。其实中国已经移植了美国《版权法》的“视为作者”原则，只需要在“职务作品”制度、“电影作品”制度方面坚守中国《著作权法》第11条关于“视为作者”的规定即可解决该种矛盾。*中国《著作权法》第11条是移植美国《版权法》101、201条“视为作者”的相应制度条款，但存在很大的差异。

（2）免疫学指标：在 HAART后一年，CD4+T淋巴细胞数与治疗前相比增加了30%或CD4+T淋巴细胞数增长100个/μL，提示治疗有效。

Ⅱ类海风锋7次个例的合成地面要素场(图9a)显示,与Ⅰ类海风锋过程相比,Ⅱ类海风锋的温压风场配置中,沿岸的温度锋区等温线更为密集,海风锋强度从苏北至苏南逐渐变强。

第二，“电影作品”著作权归属制度存在“法定转让作品人身权”的逻辑矛盾。中国《著作权法》第15条在规定谁是电影作品的作者时出现严重逻辑矛盾，一方面规定“电影作品著作权由制片者享有”；但是另一方面规定“导演等参与创作者享有电影作品的署名权”。在“电影作品”上出现了两种作品人身权，制片者的著作人身权和其他作者的著作人身权，这二者之间明显存在矛盾，况且无法调和。该规定与英美法不同，也与德国、法国、日本等国规定不同，应该属于明显的立法错误。现行《著作权法》第10条：“著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利；(二)署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；(三)修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；(四)保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；”*参见《著作权法》第10条。并且明确规定，上述四项“著作人身权”不得转让、不得许可，国内多数教科书和专著也明确表明“著作人身权不得许可、不得转让、不得放弃”。其实，这也是大陆法系著作权法共同遵守的著作权法基本理论，进入20世纪后,面对大量雇佣作品的保护,作者权体系固守传统的“创作人为作者原则”。但随着科学技术的发展和新型作品的出现,“作品体现人格'的观念成为作者权体系的历史负累,处处作茧自缚。”*参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第182页。当面临“电影作品”的时候，著作权法开始“语无伦次，前后矛盾”，一边坚守“著作人身权不得转让”的基础版权理论，一边又规定了“著作人身权法定转让”。从《著作权法》第15条来看，参与电影作品创作的“编剧、导演、摄影、作词、作曲”是作者，但只享有“署名权和获得报酬权”，作者其它精神权利去了哪里？从法条来看，不得而知，被很多学者解释为是“法定转让”，*王迁教授、孙新强教授持同样观点，本文作者持基本相同观点。意指编剧、导演、摄影、作词、作曲是把除署名权之外的人身权转让给了制片者。似乎只有解释为“法定转让”，更为接近法理。但是，问题在于，“法定转让”也是转让行为，明显与“著作人身权不得转让”理论相悖，正如孙新强教授所言，“著作人身权法定转让”的理论，恰恰是大陆法系著作权法理论坍塌的例证，足见大陆法系著作权法理论“捉襟见肘，理论坍塌，需要重建。”*参见孙新强：《论作者权体系的崩溃与重建——以法律现代化为视角》，载《清华法学》2014年第2期。

第三，“电影作品”著作权归属制度与合作作品制度相冲突。根据中国《著作权法》第13条，参与电影创作的各方，都对电影作品具有实质贡献，应该属于“合作作者”，由合作各方共同享有合作作品的著作权。*参见中国《著作权法》第13条，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。中国《著作权法》没有明确规定“电影作品是合作作品”，但是“导演、编剧、作词、作曲是享有电影作品的署名权”，只有作者才能享有作品的署名权，既然享有电影作品的署名权，当然就是电影作品的作者，那么电影作品应该属于不可分割的合作作品。电影作品著作权应该是所有作者共同共有。*参见李伟民：《论不可分割合作作品》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第7期。但从电影作品著作权属于“制片者”的规定来看，似乎又没有承认电影作品是合作作品。显然二者是矛盾的，是纠结的。

支路潮流约束在实用中有两种描述方式，一种是支路电流不超过其上限，另一种是支路有功潮流不超过其上限。这里采用第二种，即

第四，“电影作品”法律制度将“署名惯例”和作者“署名权”混同。正如前面所述，中国“电影作品”法律制度出现了“双重署名权”，制片者的署名权，其他参与人员的署名权。本文认为在电影作品的片头、片尾给演职人员注明名字，应该是影视行业的惯例，因为美国《版权法》没有关于电影作品和视听作品精神权利的规定，也没有署名权的单独规定，*美国迫于加入《伯尔尼公约》的压力，仅仅在“视觉艺术作品”里规定了作品“精神权利”，其他类型作品中没有作品“精神权利”的规定。但是，在实践中对所有电影作品参与人员进行署名的惯例一直存在，并且非常规范，很少产生争议。给电影作品参与者署名的行业惯例被中国《著作权法》当成了作者的署名权，这种“署名”，不是著作人身权意义上的“署名”。中国《著作权法》已经明确把电影作品的著作权赋予“制片者”，根据“作者享有著作权”的理论，推定“制片者”是电影作品的作者，因为是作者，所以享有电影作品完整的著作权，包括享有电影作品的署名权，不可能有与他人共享署名权的情形存在。除非，电影作品是合作作品，其他参与者是合作作者，则相应与制片者一起享有电影作品的署名权。“署名”并不必然是“署名权”，中国“电影作品”法律制度把作者的署名权和电影行业的署名惯例混同，加深了认定“电影作品”作者的困难。

第五，“电影作品”法律制度错误地将原作视为新作并赋予原作作者新作署名权。“电影作品”与原作的关系，也是一个重要的法律问题和实践问题。理论界认识不一，多数学者认为“电影是特殊的演绎作品”，*国内知名学者曲三强教授、王迁教授认为“电影作品”是特殊的演绎作品。如果承认电影作品是演绎作品，本文认为原作是新的电影作品的原材料或者加工新作的素材，原作的作者不参与新作的创作活动，因此不是新作电影作品的作者，也不享有电影作品的署名权。根据法律规定，在使用演绎作品时，需要经过原作作者同意，不得侵害原作的著作权，*《著作权法》第12条是“演绎作品”的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。实践中，具体的方法和措施是，正确标明“视听作品依据XXX作品改编”。

有证据表明，良好的版权制度与电影产业经济利益的增长具有必然联系。版权制度和视听作品制度是电影产业蓬勃发展的重要保障，是文化产业健康发展的客观需要。建立科学、严谨、超前的视听作品法律制度是文化产业发展的客观需要，是文化产业健康发展的保障。

依据德国和日本的规定，原作是视听作品的成分或者素材，不是电影作品本身，原作作者也不是电影作品的作者，新作是原作的演绎作品。依据法国、中国的规定，电影作品应该非原作的演绎作品，电影作品属于独立作品，根据合作作品原理，属于原作作者与电影作品和视听作品的作者共同参与创作，创作不可以分割的视听作品的过程，因此，原作已经融入新作，电影作品不是原作的演绎作品。随着互联网发展，依据原作改编拍电影的情形发生了变化，实践中，已经出现没有剧本和脚本直接拍摄或者制作视听作品的情形，网络视频、网络直播就是如此，这种情形下，也没有“电影作品是特殊演绎作品”理论适用的空间。

2016年7月1日，习近平总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话中，提出了文化自信。总书记指出：文化自信，是更基础、更广泛、更深厚的自信[1]。武术是我国优秀民族传统体育项目，是中华优秀传统文化的象征，武术“走出去”是实现中华民族文化自信的重要保障，纵观上千年的武术发展史，教材媒介对于武术传播的贡献是巨大的。

三、文化强国建设需要建立新的视听作品法律制度

随着互联网技术的突飞猛进，互联网电影、微电影、视频、直播等新型视听作品应运而生，著作权法需完善“视听作品”法律制度，顺应时代的发展。中国《著作权法》第三次修改中增加“视听作品”概念，取代或者涵盖“电影作品”、“电视作品”、“录像作品”、“视频作品”等新型作品形式。*国家版权局2012年3月31日公布了《著作权法修改草案》(第一稿)，2012年7月6日公布了《著作权法修改草案》(第二稿)，国务院法制办2014年6月6日公布了《著作权法修改草案》(送审稿)，也称“第三稿”。这无疑是巨大的进步，但是关于视听作品法律制度的研究尚处于发展阶段，关于“视听作品的定义与分类”、“视听作品著作权归属”需要进一步明确和细化。比较研究世界各国先进的视听作品法律制度，对建立科学、严谨、规范的视听作品法律制度具有重大意义。

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中把“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”作为保护客体，但是没有进行定义。*Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, http://www.wipo.int/wipolex/en/treaties/text.jsp?file_id=283698，lasted visited, July 18 , 2016.Article 2(1).The expression “literary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings; lectures, addresses, sermons and other works of the same nature; dramatic or dramatico-musical works; choreographic works and entertainments in dumb show; musical compositions with or without words; cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography; works of drawing, painting, architecture, sculpture, engraving and lithography; photographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to photography; works of applied art; illustrations, maps, plans, sketches and three-dimensional works relative to geography, topography, architecture or science.中国《著作权法》把“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”作为保护客体，《著作权法实施条例》进行了定义。*参见1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，1991年6月1日施行的《中华人民共和国著作权法》第3条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。参见国务院令第359号公布，自2002年9月15日起施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”美国《版权法》有“电影作品和其他视听作品”的作品类型，*17 U.S.C. § 102(1976).(a)，Works of authorship include the following categories：(1) literary works；(2) musical works，including any accompanying words；(3) dramatic works，including any accompanying music；(4) pantomimes and choreographic works；(5) pictorial，graphic，and sculptural works；(6) motion pictures and other audiovisual works；(7) sound recordings；and (8) architectural works.并且进行了定义。*17 U.S.C. § 101(1976).(a).Definitions “Audiovisual works” are works that consist of a series of related images which are intrinsically intended to be shown by the use of machines, or devices such as projectors, viewers, or electronic equipment, together with accompanying sounds, if any, regardless of the nature of the material objects, such as films or tapes, in which the works are embodied.英国《版权法》对“电影作品”作了规定并且进行了定义。*参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第569页。“电影作品”是指能够通过任何手段再现运动图像的任何媒介上的录制品。德国、法国、日本、韩国等国《著作权法》也有“电影作品”的规定。*参见德国《著作权法》第2条(1)、第2条(2)；法国《知识产权法典》第2章L.ll2-1，L.ll2-2，第L.ll2-2条第6项，“有声或者无声的电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，统称为视听作品。”日本《著作权法》第10条第6项，“有声或者无声的电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，统称为视听作品。”韩国《著作权法》第1条13，“电影作品是指一系列图像(无论有无伴音)的独创性集合物，并可以通过机械或者电子设备被看到或者听到的作品。”电影作品是多种作品的集合体，涵盖了多种艺术形式，具有其独特的生命力，其声情并茂，易于传播，便于记忆，互动性强，明显比其他作品形式具有社会优势，该类作品缔造了气势宏大的影视行业，也成为创造巨大财富的行业，也是能解决社会就业的重要行业，因此，电影作品比其他作品的社会影响力更为明显。新的互联网技术是电影产业繁荣的助推器，新的“视听作品”是来源于“电影”，并将超越“电影”的新的艺术形式。韩国在专门的《著作权法》之外，另行制定了《保护电视电影法》《唱片录像带暨游戏制品法》等法律制度，以落实“文化立国”之路。

中国现行《著作权法》第3条明确将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”作为受保护的作品类型。《著作权法实施条例》第4条明确给“电影作品”下了定义：“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”*参见国务院令第359号公布，自2002年9月15日起施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2、4条。这是中国第一次以法规的形式给“电影作品”下定义，具有重大意义，对今后的著作权立法具有指导和借鉴意义。《著作权法》第15条规定“电影作品”的著作权归制片者，并且保留了其它参与主体，导演、编剧、作词、作曲等的部分著作权，如署名权。*参见《著作权法》第15条，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。《电影产业促进法》第2条对“电影”进行了定义：“本法所称电影，是指运用视听技术和艺术手段摄制、以胶片或者数字载体记录、由表达一定内容的有声或者无声的连续画面组成、符合国家规定的技术标准、用于电影院等固定放映场所或者流动放映设备公开放映的作品。”*《电影产业促进法》第2条。

在《著作权法》第15条关于电影作品的制度里非常突兀的出现了“制片者”的概念，但是谁是“制片者”，是自然人还是法人，不得而知。但是韩国《著作权法》、日本《著作权法》明确规定了“制片者”的定义。*参见日本《著作权法》第2条(十)，韩国《著作权法》第2条14。如果法律规定“制片者享有电影作品的著作权”，至少有一个理论过渡，明确制片者是电影作品的作者。因为法律缺少一个统一的定义，在中国的实践中电影作品“制片者”署名情况特别的混乱，非常不规范，“出品方、出品单位、联合出品单位、摄制单位、联合摄制单位、联合拍摄单位、协助摄制单位、出品人、联合出品人、制片人、总制片人、制片、监制等”，各种不同的表述，造成实践中认定“电影作品”的作者、著作权人，确定电影作品著作权归属变得非常困难。行业是无法可依，监督部门是无从下手。既然法律中出现了“制片者”的专有名称，应该予以定义和明确。

“视听作品”是在电影、电视类作品基础上发展而来的新型作品类型，属于大文化背景下，最具有社会活跃度的作品类型，也是最具市场前景的电影产业的重要元素。自媒体时代的来临，人人可以是记者，人人可以是摄影家，人人可以是导演，人人可以是演员，人人可以是编剧，人人可以是投资人。制作视频的成本已经变得非常低廉，简单到只需一部手机和网络就可以完成制作、发布、发表等工作。这种简单视频虽然不能和复杂的电影作品媲美，但是这些视频也具有很高的独创性，达到了著作权法保护的标准，也是“视听作品”。

中国《著作权法》2012年启动了第三次修改，《著作权法修改草案》(以下简称：修改草案)向社会公开征求意见中引发强烈关注。*参见李伟民：《作品的定义与分类理论重构——兼评〈著作权法修改草案〉第1条、第5条》，载《知识产权》2015年第10期。 修法中正视现有“电影作品”制度的各种缺陷，构建符合文化强国现实需要的“视听作品”法律制度具有现实紧迫性。笔者期望通过对世界多国的“视听作品”法律制度的比较，通过对大陆法国家“视听作品”法律制度的剖析，通过对我国“视听作品”法律制度的反思，探索性地提出较为合理的“视听作品”法律制度。建立新的“视听作品”法律制度是一个综合的工程，要充分考虑到著作权法基本原理，法律条文之间的衔接和平衡，同时考虑到实践中的现实冲突。

“视听作品”属于《修改草案》新增加的作品定义和作品类型，用以替代“电影作品”。《修改草案》共三个版本，“视听作品”的规定三变其身。*国家版权局2012年3月31日公布了《著作权法修改草案》(第一稿)，2012年7月6日公布了《著作权法修改草案》(第二稿)，国务院法制办2014年6月6日公布了《著作权法修改草案》(送审稿)，也称“第三稿”。《修改草案》(第一稿)第一次采用了“视听作品”的作品定义与分类，这是中国《著作权法》第一次正式使用“视听作品”的概念。*参见国家版权局官方网站，2012年3月公布的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(第一稿)第3条(十二)“视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品”。把《著作权法实施条例》关于“电影作品”的定义上升到法律层面，删除了《条例》定义中“摄制在一定介质上”的条件限制。*参见国务院令第359号公布，自2002年9月15日起施行的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条、第4条。这点是巨大进步，现代科技条件下，很多视听作品不需要如拍电影一样的“摄制方法”，在网络环境下可以轻松完成，也可以电脑合成，数字电影也比原来胶片电影简单，手机随手拍可以完成了“视听作品”的创作。《修改草案》(第二稿)对“视听作品”的定义进行了修改，删除了“固定在一定介质上”的限定性条件、删除了“以其他方式传播”的规定。*参见国家版权局官方网站，2012年7月公布的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(第二稿)第3条(十二)“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备向公众传播的作品”。《修改草案》(第三稿)(也称“送审稿”)对“视听作品”的定义重新进行了修改，把“向公众传播”改为“被感知”，增加了特意的强调“视听作品包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。*参见国务院法制办官方网站，2014年6月6日公布的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》(送审稿)第5条(十二)视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品；《电影产业促进法》第2条从产业角度定义了电影。

在世界范围内，美国电影作品和视听作品保护模式非常成功，值得各国学习和借鉴。美国版权法在长期司法实践发展中，在安排电影作品、计算机软件等多人作品的著作权归属时，创设了“视为作者”原则，最终以成文法予以正式确立。*Copyright Act of March 4, 1909, 35 Stat. 1075, repealed by Pub.L. No. 94-553, 90Stat. 2541 (1976).电影作品是典型的“雇佣作品”，把实际参与创作的作者视为电影作品和视听作品“事实上的作者(Factual author)”，即雇员；把制片者或者投资人视为电影作品和视听作品“法律上作者(Statuary author)”，即雇主，法律规定由雇主享有电影作品和视听作品的著作权，事实作者只能依据合同获得报酬，不再享有电影作品和视听作品的著作权。*17 U.S.C. § 101(1976). A “work made for hire” is (1) a work prepared by an employee within the scope of his or her employment; or (2) a work specially ordered or commissioned for use as a contribution to a collective work, as a part of a motion picture or other audiovisual work, as a translation, as a supplementary work, as a compilation, as an instructional text, as a test, as answer material for a test, or as an atlas, if the parties expressly agree in a written instrument signed by them that the work shall be considered a work made for hire. For the purpose of the foregoing sentence, a “supplementary work” is a work prepared for publication as a secondary adjunct to a work by another author for the purpose of introducing,concluding, illustrating, explaining, revising, commenting upon, or assisting in the use of the other work, such as fore words, after words, pictorial illustrations, maps, charts, tables, editorial notes, musical arrangements, answer material for tests, bibliographies, appendixes, and indexes, and an “instructional text” is a literary, pictorial, or graphic work prepared for publication and with the purpose of use in systematic instructional activities.美国《版权法》坚守了“作者享有作品的著作权”的版权法理论，同时回避了作品的精神权利能否转让的问题，还减少了由于作品转让遭受“取回权”的威胁，*参见Diane C. H. McNamara，Preserving the Creator's Right of Authorship to Works Made for Hire，Publication of the ABA Forum on the Entertainment and Sports Industries Volume 7, Number 3, Spring/Summer 1989.由电影作品和视听作品的法律作者享有视听作品的著作权，理论内部不存在矛盾。

“快，快快，让工兵过来排哑弹。”副师长唐肃一边拉赵锡田躲进防炮洞，一边指挥着警卫。唐肃是黄埔三期的，和二期赵锡田同为老头子的得意门生。

《伯尔尼公约》虽然规定了“电影作品”的作品类型，但是把确定“电影作品”归属的权利留给了成员国，各国有权自行以国内法制定相应规则。*参见刘波林译：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，第68页。第14条之二第(2)款(a)项对于电影作品的著作权归属做出了这样的规定：公约在这里明确规定，电影著作权的归属由被请求保护国确定。著作权人可能像“电影著作权”制度规定的一样，是享有原始权利的制作者，也可能是通过法定转让取得权利的制作者，还可能是电影的各个艺术创作者。国内法可以自行采用上述任何一种制度。由于版权法体系和作者权法体系关于作品保护的哲学基础差异较大，不同国家对待电影作品和视听作品的态度迥异，法律标准不一。影视超级大国美国，法律制度在安排电影作品和视听作品的著作权归属方面，也面临挑战和选择。*参见李伟民：《论不可分割合作作品》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2017年第7期。按照“创作人为作者理论”，曾经出现选择方案，把参与电影作品和视听作品的参与者都作为作者，按“合作作品”理论安排电影作品和视听作品著作权归属，所有参与电影作品和视听作品的创作者都是合作作者，共同享有电影作品和视听作品的版权。*参见H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 121 (1976). Section 201 (a) defines a joint work as one “prepared by two or more authors with the intention that their contributions be merged into inseparable or interdependent parts of a unitary whole.” The1976 Act emphasizes the intent of the authors at the time of their respective contributions.但是实践证明，把电影作品和视听作品当作合作作品，不利于保护投资者(制片者)的利益，再一点，由于作品权利主体众多，交易谈判过程更加复杂，也不利于电影作品和视听作品的顺利流转，投资人利益得不到保障，作品的传播者也无法提高积极性，法院最终经过相关判例的发展，放弃了“合作作品”的选择方案，判决电影作品和视听作品的版权属于雇主，雇员不享有作品的版权。美国联邦最高法院1903年裁决的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案，是“视为作者”原则具有里程碑意义的第一个判例。*参见Jessica D. Litman，Copyright, Compromise, And Legislative History, 72Corall Law Review, 857-904(1987).最终以成文法的形式确立了“视为作者”原则，也称“雇佣作品”原则(the works made for hire doctrine)。*Congress first codified the work for hire doctrine in the Federal Copyright Act of 1909.1,17 U.S.C.§ 201 (1982) .In the case of works made for hire the employer is considered the author of the work, an disregarded as the initial owner of copyright unless there has been an agreement otherwise. Section 201(b) reads: In the case of a work made for hire, the employer or other person for whom the work was prepared is considered the author for purposes of this title, and, unless the parties have expressly agreed otherwise in a written instrument signed by them, owns all of the rights comprised in the copyright.把电影作品和视听作品的制片者视为作者，正因为制片者是作者，所以享有电影作品和视听作品完整的著作权，制片者是法律上的作者，其他参与创作人员是事实上的作者。*参见e.g., May v. Morganelli-Heumann and Assocs., 618 F.2d 1363 (9th Cir. 1980);Murray v.Gelderman, 566 F.2d 1307 (5th Cir. 1978); Scherr v. Universal Match Corp.,417 F.2d 497 (2d Cir. 1969); Brattleboro Publishing Co. v. Winmill Publishing Corp.,369 F.2d 565 (2d Cir. 1966); Bernstein v. Universal Pictures, Inc., 379 F. Supp. 933(S.D.N.Y. 1974), rev'd on other grounds, 517 F.2d 976 (2d Cir. 1975); Charron v. Meaux,60 F.R.D. 619 (S.D.N.Y. 1973); Royalty Control Corp. v. Sanco, Inc., 175 U.S.P.Q.(BNA) 641 (N.D. Cal. 1972); IrvingJ. Dorfman Co. v. Borlan Indus., Inc., 309 F. Supp.21 (S.D.N.Y. 1969); VanCleef and Arpels, Inc. v. Schechter, 308 F. Supp. 674 (S.D.N.Y.1969); Kinelow Publishing Co. v. Photography in Business, Inc., 270 F. Supp. 851(S.D.N.Y. 1967); Electronic Publishing Co., v.Zalytron Tube Corp., 151 U.S.P.Q. (BNA)613 (S.D.N.Y. 1966), aft'd, 376 F.2d 593 (2d Cir. 1967). See NIMMER, supra note 8,§5.03,at 5-27 .美国版权法发挥了古老民法理论“法律拟制”的作用，把本来不同质的事物为了某种需要作为同质的事物对待，把雇主视为作者，正因为是作者，所以享有雇佣作品的著作权。*参见孙新强、李伟民：《Literary works译意探源》，载《知识产权》2014年第1期。民法上的收养关系也是一种法律拟制，没有生孩子的妇女成为了孩子的妈妈，是“拟制血亲”，法律保护收养关系的母女关系，被收养人与亲生妈妈之间法律关系暂时阻断，我们再行追问法律妈妈没有生孩子，已经没有实质意义。*参见李伟民：《作品定义与分类的理论重构——兼评〈著作权法修改草案〉第1条、第5条》，载《知识产权》2015年第10期。同理，没有参与实质创作作品的制片者(投资人)享有电影作品和视听作品的版权，是“法律拟制”的作用，把制片者(投资者)作为了“作者”对待，正因为是法律意义上的“作者”，所以，享有电影作品和视听作品的著作权。英国版权法适用“视为作者”原则，存在雇佣关系情况下，如果雇佣合同没有特殊约定，雇员在雇佣过程中创作作品的版权归雇主原始取得。电影是雇员在雇佣过程中完成的，其雇主是电影作品的原始版权人。*参见英国《版权法》第11条。

大陆法系国家普遍不接受美国版权法“视为作者”原则，多数情况下把电影作品和视听作品作为“合作作品”对待，导演、编剧、作词和演员等参与实质创作的人员当作是电影作品和视听作品的共同作者，共同享有电影作品和视听作品的著作权，但是合作作品在使用中缺乏灵活性，通过法定转让或者推定转让的形式把电影作品和视听作品的独占利用权赋予制片者，或者“法定转让”电影作品和视听作品的著作权归制片者。*德国1965年制定了《著作权法》，1990年、2009年版本进行了大的修改，该法第2条规定：“受保护的著作(6)包括以类似摄制电影方式制作的著作在内的电影著作。”该法第7条规定：“著作的创作人是著作人。”该法第89条：“电影著作的各项权利，1.参加制作电影的人取得电影著作的著作权的，如有争议，有义务授予电影制作人以各种利用方式利用电影著作及其译本，和其他电影性质的改作或者改动的独占权利。”参见《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第148、176、177页。参见范长军译：《德国著作权法》，知识产权出版社2013年版，第8、124-126页。日本《著作权法》第10条第1款对作品作了“例示”性规定，“本法所例示的作品，主要包括：(七)电影作品”，该法第16条是电影作品归属的特别规定：“电影作品中，除电影作品中被改编或者复制的小说、剧本、音乐或者其他作品的作者之外，负责制作、导演、演出、摄影、美术等工作、对电影作品整体制作作出了独创性贡献的人，都是电影作品的作者。”参见《日本著作权法》，李扬译，知识产权出版社2013年版，第13、15页。中国《著作权法》第15条，关于电影作品著作权归“制片者”的规定，有关视听作品的保护具有鲜明的“兼收并蓄”之风。似乎适用了英美法“视为作者”原则的理论，把制片者视为了电影作品的法律作者，但是同时规定“编剧、作词、作曲其他作者享有视听作品的署名权”，似乎又在坚守“创作者为作者”的大陆法系著作权法理论。两种制度具有特殊的产生背景，属于特殊的理论体系，在一个制度中，对两种不同的制度硬性杂糅，难免造成著作权法体系的混乱。*参见李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第83页。现有制度与著作权基础理论相违背、不能坚守“作者享有著作权的理论”、不能坚守“作品精神权利不得转让”理论、也未能坚守“合作作品”作者共同共有著作权理论，法条内部明显存在逻辑矛盾，第三次修改正在进行。

（2）配备护航拖轮“云港十六”（在航线熟悉以及确保天气良好的情况下可以不配备），其职责主要是担任引航及护航任务。遇到恶劣气候，如雾天可在半潜驳近旁鸣雾号，随时观测半潜驳的吃水及灯标情况；在天气正常情况下，又可作为主拖轮的助拖，以增加拖航速度；在海域情况较复杂区域，如养殖区渔船、渔网多等情况，提前探清航行前方的碍航设施，提醒主拖轮避让；遇异常情况时，积极参与抢险。

笔者认为，由于电影是一种古老而又特别的作品类型，虽然可以基本纳入新型“视听作品”，但又区别于一般“视听作品”，有必要单独保留，中国《著作权法》关于“视听作品”的定义和分类应该采取与美国《版权法》近似的方法，用“电影作品和视听作品”的作品定义和分类，更加符合实践要求。*17 U.S.C. § 102(1976). (a) Copyright protection subsists, in accordance with this title，in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression，now known or later developed， from which they can be perceived， reproduced，or otherwise communicated，either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories：(1) literary works；(2) musical works，including any accompanying words；(3) dramatic works，including any accompanying music；(4) pantomimes and choreographic works；(5) pictorial，graphic，and sculptural works；(6) motion pictures and other audiovisual works；(7) sound recordings；and (8) architectural works.本文认为，以“视为作者”原则作为确定电影作品和视听作品著作权主体与归属的法律制度，更加符合版权法理论，更加符合逻辑，更加符合实际和现实需要。第一，建立新的视听作品定义与分类制度。修改现行《著作权法》第三条(六)关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定，以新的“视听作品”取代“电影作品”，以“电影作品和视听作品”作为新的作品类型，并且进行定义：电影作品和视听作品是指由连续的画面组成，有声或者无声，需要借助技术装置或者任何媒介传播的独创性智力表达。第二，建立新的“雇佣作品”制度，以代替复杂的“电影作品”权利归属制度。(1)删除现行《著作权法》第十一条“本法另有规定的除外”的规定。(2)设立特殊的电影作品和视听作品提示条款，电影作品和视听作品的著作权归属适用本法“雇佣作品”的规定，著作权属于雇主原始享有。(3)建立新的“雇佣作品”制度和条款：本法所称雇佣作品是指，雇员在雇佣期间所创作的作品或者由于特殊定制或委托所产生的作品。雇员在雇佣关系中，在本职工作范围内所创作的作品属于雇佣作品，雇主视为作品作者，著作权归雇主享有。雇主可以是自然人、法人和其他组织。雇员有权依据合同获得报酬。如果当事人之间有合同或者有证据证明不适用雇佣作品的，则适用普通作品的归属原则。依据委托关系创作的电影作品和视听作品，计算机软件，地图，工程设计图，产品设计图，其他多人参与创作且贡献不易区分的委托创作作品，如果当事人之间有合同或者有证据证明同意适用雇佣作品的，则依照第一款的规定，适用雇佣作品原则，著作权归委托方。*本部分观点在本文作者其他文章中有所体现，本文有所完善和调整。

结语

当今社会，国家之间的竞争已经是软实力的竞争，文化产业逐步成为朝阳产业，优先发展文化产业，成为发达国家的强国之路，中国也实施了“文化强国”的国家战略，文化贸易成为国家间新的贸易方式。文化贸易也成为向他国推行一国意识形态和价值观的重要方法，大国在文化输入中，对中国的意识形态和文化管理体系造成威胁，文化安全成为国家战略重要组成部分。娱乐业的飞速发展，需要著作权法的保驾护航，娱乐产业的法律《电影产业促进法》已经颁布并生效，调整影视娱乐行业总体法律规范《娱乐法》也呼之欲出，《著作权法》是《娱乐法》建立的重要基础和内容，“电影作品”法律制度是影视娱乐业健康发展的保障，新的“视听作品”法律制度是科技发展的必然结果。

随着网络科技的发展，创作电影的方式发生改变，人人可以是演员、人人可以是导演、自编自导、自拍自演成为了可能，微电影、视频、网络直播、网络游戏充斥人们的生活，这些作品是什么？引发深度思考。人工智能的普及，人工智能作品已经成为新的作品形式，其中也有大量的“视听作品”，这些新的作品作者是谁？著作权应该归谁？这些问题非常重要，新的法律必须予以回应。

新的“视听作品”法律制度在中国正式确立成为了可能，“电影作品和视听作品是指由连续的画面组成，有声或者无声，需要借助技术装置或者任何媒介传播的独创性智力表达。”中国《著作权法》第11条已经引入了“视为作者”原则，承认法人和其他组织必要时视为作品的作者。在确定“电影作品和视听作品”著作权归属方面，应该首当其冲地适用“视为作者”原则，以“雇佣作品”安排“电影作品和视听作品”的著作权归属，制片者是雇主，是法律作者，享有“电影作品和视听作品”的著作权，其他参与“电影作品”创作的人员是事实作者，不享有“电影作品和视听作品”的著作权。

这种新的“视听作品”法律制度可以囊括电影、电视、网络视频、网络直播、网络游戏等新的作品形式，甚至也可以把人工智能产生的动态画面的成果纳入新的“视听作品”制度予以保护。