社会资本的运行、商业规则的确立，合同发挥着日益突出的贡献。基于商业的便捷性，格式条款逐渐普及，基于减低违约成本，衍生出约定律师费条款，力图通过违约责任分配，加大违约成本，强化合同约束力。约定律师费条款特点在于约定守约方因实现债权而支出的律师费由违约方负担，转嫁律师费支出成本，即当一方违约引发诉讼的，另一方因维权而产生的律师费由违约一方负担，通过成本转嫁，加大违约成本，以维护诚实信用的民事秩序和商业规则。

一、司法现状

“律师费”概念始于罗马法，历经千年的发展，渐成收费制度。社会资本运营与法律结合越来越紧密，以银行业为例，律师代理制度渐成趋势，商事合同设置“约定律师费条款”渐成各个行业严控违约风险的重要措施。据《证券时报》报道，2013年美国自金融危机以来，美国六大商业银行（摩根大通、美国银行、花旗、富国银行、高盛、摩根士丹利）总计付出1030亿美元的法律成本，包括诉讼费和律师费，超过这些银行过去五年派发的股息。[1]我国当前正处于法治化进程，律师服务尚未全面普及，也未对约定律师费做直接立法规定，导致其负担主体及负担范围在实践中存在诸多争议。例如，律师费与诉讼成本、违约损失之间为何种关系，约定律师费是否增加一方当事人的负担，约定律师费是否应当支持，裁判者如何确定约定律师费的具体比例，等等，这些问题的解决，有助于合同规则的优化，促进约定律师费条款在实践中的运用。

陈超超在分析 PPP 内涵的基础上, 从国内政策环境、经济环境和技术环境三个方面全面分析了PPP 模式在高校后勤基础设施建设中运用的可行性。吕静从市场和财务方面深入分析民间参与校园公寓BOT 项目融资的可行性。吴维邮，李清立，游佳莉构建了基于决策树分析法的普通高等学校基建项目开发模式。王龙梅分析高校基建投融资和普通项目投融资存在的差异，以及几种常用投融资模式的区别和适用性，分析BOT 模式在高校基础设施建设项目中的实施方案及可能存在的风险。

二、支持约定律师费的合理性分析

私法领域以私法自治为核心，奉行“法无明文禁止即自由”，约定律师费系民事主体基于私法自治而为的意思表示，原则上应当有效，约定义务应当履行。“以事实为依据，以法律为准绳”是成文法国家的裁判规则，但法无穷尽功能的弊端不可避免，故当面临法无明文规定时，应重视法律推理的功能与价值。王泽鉴教授认为，对法律未设规定之权利，并非否认该权利的合理性，关于某项特定事项，在法律未设明文规定时，在方法上可采反面推论，亦可扩张解释或类推适用其他规定，予以补充，这不是逻辑问题，而是法律价值判断问题。未设规定系法律之沉默，非问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动的开始。[2]约定律师费问题的探讨便体现法律推理在司法实践中的运用。

（一）约定律师费因合意成为必要性支出

诉讼必要性支出是指当事人在诉讼中所必须耗费的费用，依据《诉讼费缴纳办法》第六条和《民事诉讼法》第七十六条、第一百一十八条①第118条：当事人进行民事诉讼，应当按照规定缴纳案件受理费。，“诉讼费”是立案、开庭的前提，“鉴定费”是在案件事实认定产生技术性争议时所必须的支出，均系当事人依法应当向法院交纳的费用，立法上采命令性规范，立法内在逻辑属于必要条件关系，故被认定为“诉讼必要性支出”。

近年来,在临床治疗中的输血量不断增加,输血安全问题也越来越受到重视[3]。输血科在患者临床输血的救治中承担着越来越重要的任务,不仅要提供理论上的咨询需求,还要在救治患者时及时并准确的给患者提供血液[4]。在对策实施的过程中,医院的医护人员对输血流程的畅通性有了更深刻的认识,同时也提高了大家输血风险的防范意识。改善后的调查统计中可喜的发现,缺陷率由原来的6.6%,降到了2.6%,改善的重点都达到了我们预期的目标。在整个临床输血的过程中,每个环节之间的连接也更加紧密[5]。PDCA循环是开展所有质量活动的科学方法,“雪圈”将用此方法不断持续的改进工作流程。

与此对应的是“律师服务费”，依据《民事诉讼法》第四十九条、第五十八条②第49条：当事人有权委托代理人提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。第58条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。，委托律师代理诉讼活动在立法上采“有权”“可以”的立法模式，系任意性规范，是赋予当事人选择权，依一般情形，非强制性决定着非必要性。此与诉讼费和鉴定费的“命令性规范”形成对比，因此，可以推断，现行立法认为委托律师系当事人的权利，不构成法律意义上的必要性，因而律师费不属于法律意义上的必要性支出。

式中：α和β分别为价值函数收益区域和损失区域的凹凸系数[24]，表示X方主体对待收益和损失的风险态度，α,β∈(0,1);λ为损失规避系数[25]，表示X方主体的损失规避程度，λ>1。

对于可行性，杨涛进行了逐一分析：首先，非洲有超过12亿人口，网民接近4亿人，且已进入3G、4G阶段；其次，非洲智能手机占有率为30%，但功能机转智能机的速度非常快，并且移动支付很普及，尤其是东非地区的一些国家，移动支付渗透率超过50%。更为重要的是，彼时虽然非洲电商发展迅速，但并没有出现B2C巨头公司，电商创业依然有相对较长的窗口期。

（二）约定律师费属于守约方的损害赔偿

卡尔·马克思的《资本论》开创了劳动价值论学派，该学派认为：商品价格（价值）取决于生产商品的代价，如生产成本、劳动、社会必要劳动等。诉讼代理系专业化服务、智慧密集型产业，消耗的劳动力、执业成本关乎律师服务价格，诉讼的审级、代理周期以及实际代理范围的大小均造成个案耗费劳动时间差异化。因此，应综合考量诉讼的审级，包括一审、二审、再审、执行，以及代理过程中的不良资产尽调、保全、公告、鉴定等。换言之，综合衡量代理权限、代理阶段以及其他必要支出成本。

《合同法》第一百一十三条确立了损害的“合理预见规则”，即损害赔偿以违约方在订立合同时能预见到的或应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限①第113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方付造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。。在合同纠纷中，约定律师费是缔约之际双方即予以确认的，书面合同条款的作用之一是起到警示、提醒的目的，当事人签署合同，即意味着接受该合同条款的规制。换言之，书面合同的约定条款设置已为当事人提供了预见可能性，该部分损失符合合理预见规则。因此，在已书面约定律师费负担条款的背景下，引入律师机制处理合同纠纷的意思表示已达成，双方均应知悉若一方违约则守约方必将产生实现债权而支出的律师费。由此可见，约定律师费符合《合同法》上的“损害赔偿”要件，符合我国《合同法》对损害赔偿的立法逻辑。

在外域法中，律师费作为损失的组成部分亦得到了认可。英国的民事立法确立了“英国规则”，肯定了律师费为损失的一部分，即败诉方通常对胜诉方的诉讼费用负责，包括事务律师费、大律师费、证人的花费、专家费用以及其他法院的花费。欧洲的大陆法系国家普遍遵循着“诉讼费用依附于事实的原则”，例如，在法国的《民事诉讼法》第六百九十五条和第六百九十六条确定了在法院起诉产生的诉讼费用的承担问题，如第六百九十六条规定诉讼费用由败诉方承担，除非法官在判决中阐明合理理由，并判决诉讼费用全部或者一部分由另一方当事人承担。第六百九十五条规定由败诉方承担的诉讼费用包括：法院的费用、对证人的补偿、给专家的费用税费、交通费以及“规定范围内的律师费”。以福利著称的北欧国家瑞典，在其卓著的社会观念和完善的司法程序影响下，亦肯定律师费由过错方一方负担，如《瑞典司法程序法典》中规定：允许当事人索赔在诉讼中花费的费用，包括准备和提起诉讼中花费的全部费用、律师费、胜诉方花费的时间和努力及协商的费用。[4]

（三）加大违约成本，强化契约约束力

合同的目的是规制当事人全面履行义务，但市场经济的趋利性往往令商业行为主体不会机械的依合同履行，当违约所攫取的利益超越合同履行利益，又不需要承担太大的违约成本时，便驱动违反诚实信用行为的出现；但当违约成本高于或等于违约所攫取的经济利益时，趋利避害本能决定着违约行为遭受一定程度的抑制。[5]支持约定律师费由违约方负担则意味着加大违约成本，从利益评判上必然有利于遏制违约行为的发生，强化合同主体的契约规范意识。约定律师费作为守约方的实际损失之一，加重了违约方的损害赔偿责任，通过强化违约责任的方式倒逼合同主体严守合同约定，谨慎履行合同义务，践行诚实信用原则，推动社会诚信体系建设。

在古罗马“十二铜表法”时代便生成一古老罗马法原则，即“任何人都不得从其过错行为中获利”。直至现代，这一规则依然属于现代民法的理论基石。[6]现代文明的发展，推动法律更重视权利保障与公平维护，“即使十恶不赦之人亦有被辩护的权利”在刑事司法领域得到广泛的认可与支持，法制文明与社会进步体现在对于过错进行合法、合程序化的惩罚。在民事领域，社会稳定、文明的发展推动民事领域泛公平化，但也导致法律过度重视过错方利益的现象，这集中表现于我国在司法文明进程中对过错方利益的保障，这实属特定时代立法的利益博弈结果，但对于过错方利益的保障一定程度上亦体现了对上述古老罗马法原则的违背。以违约纠纷为例，不支持约定律师费系对合同所设权利义务的否定，实质降低违约方的违约成本，使其从违约行为中获利，与之呼应的是守约方因违约行为遭致的律师费损失。鉴于约定律师费是当事人在缔约之际即可预见的，符合损失的合理预见规则，亦是实现债权支出的必要费用，与民法捍卫的“公平制度”并不违背，当然天价律师费的情形除外。因此，笔者认为，否定约定律师费条款事实上降低了违约成本，削弱了合同的拘束力，无异于令违约方从其过错行为中获利，而支持约定律师费条款则在一定程度上加大了违约成本，束缚了违约方的不当民事行为，捍卫了古老罗马法原则在现代民法中的传承。

三、律师费比例确定的裁判规则

问题在于，如何确定“合理范围”？是否能寻求一个标准用来缩小自由裁量权带来的审判差异化。合同纠纷原则上附带有相应的财产给付义务，属于财产纠纷，我国《诉讼费缴纳规则》就财产纠纷的收费标准已明确化、体系化，因此将律师服务费与法院诉讼费相比较，顺沿二者的性质，可寻求相应参考标准。

以福建省律师服务市场为例，2016年福建省物价局、福建省司法厅颁发《福建省律师服务收费管理办法》【闽价服〔2016〕101号】终结了律师费奉行政府指导价的历史，依据该管理办法第七条，律师费奉行“市场定价为主、指导价为辅”，突出放开金融案件律师服务费的行政指导，但未定比例性指导意见。

（一）综合劳动成本，借鉴同类收费准则

主张约定律师费的前提是当事人一方存在债务不履行行为，包括给付不能、给付迟延或者未依债之本旨而为的不完全给付，由此产生了违约金和损害赔偿金等违约责任，依据《合同法》第一百一十四条规定，违约金以约定为前提，应当有具体数额或有确切计算方法⑥第114条：违约金的约定应当是有具体数额或者是约定计算违约金的确切计算方法。。这与律师费给付的或然性特征不符，故不应将约定律师费认定为违约金。问题在于，守约方维权诉讼而支出的律师费系基于违约方的债务不履行行为，因果关系显著，且合同约定律师费属实现债权而支出的费用，确属守约方的维权经济损失，因此将约定律师费界定为违约方债务不履行所致“损害赔偿”并无不当。

为了提高春季鸡病防治的质量，在养鸡过程中应严格控制鸡的饲养密度。为了适应春季市场需求的刺激，许多育种家在育种过程中盲目地增加育种，但高密度的鸡育种将导致传染病的可能性大大增加。因此，在夜间雏鸡生产中，应根据科学的方法进行雏鸡舍的规划，并在育种过程中保持科学的饲养密度。

但律师费不属于法律意义上的“诉讼必要支出”，并不意味着律师费丧失了成为“诉讼必要性支出”的机会与空间。我国法律服务市场起步初期，由于社会发展状态以及“熟人社会”规则的潜移默化，人们对法律的需求并不强烈，律师服务更是处于萌芽阶段，但随着社会变迁、人口大量迁徙，破坏了原有“熟人社会”创设的习惯规则，[3]而法律天然的滞后性特点决定了其面对社会变迁带来的变化有时而穷，因此，必须加以补充，以促进法律进步。当事人以合同约定创设权利义务，便是属于弥补法律的不足。在私法领域，“有约定从约定”是合同纠纷解决的先决路径，《合同法》第四条③第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。赋予当事人订立合同的自由，第十条确定了合同内容自由规则，第八条④第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；依法成立的合同受到法律保护。赋予依法成立的合同对当事人的法律约束力。均体现了意思自治原则与契约自由精神，换言之，合同所涉权利义务，当事人有权以“合意”的方式予以创设，“约定律师费”便是当事人合意创设的结果，产生“法律拟制”的效果，将本为非诉讼必要支出的律师费“拟制”为诉讼必要支出。最高人民法院在（2016）最高法民终613号判决书中肯定了这一主张，认为：原告为实现债权提起本案诉讼，因委托律师产生的律师代理费为被告根据合同约定所必须负担的成本，判决被告承担原告因实现债权而支出的律师代理费有事实及法律依据，被告抗辩的律师费不构成诉讼的必然成本，不应由其承担，这一抗辩不成立，本院不予支持⑤(2016)最高法民终613号。。

（二）与违约方过错程度成正比

违约责任原则上适用无过错原则，但亦认可过错原则对责任分配的价值。《合同法》第一百二十条①第120条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。单方违约的，违约方承担违约责任；双方违约的，各自承担相应的违约责任。肯定过错程度对责任承担及分配的影响，若合同双方违约，各自就其过错承担相应责任，自应减轻一方应承担的约定律师费比例。若当事人单方违约，作为守约方损害赔偿的组成部分，违约一方原则上应当承担守约方因实现债权而支出的全部费用，但鉴于违约方过错程度影响损失大小，因此，衡量约定律师费比例时亦应考虑违约过错程度，区分全部违约或部分违约。例如，在金融借款合同纠纷中，约定借款期限一年，借款人前六个月期间均有还本付息，但因客观原因导致其丧失经济能力，致余下借款本息未能按期归还。此种情形属于借款人单方违约、部分违约，与借款人未履行任何还本付息义务相比较，其违约程度显著较小。因此，合同守约方为实现债权而支出的律师费应当根据违约过错程度，结合守约方的实际律师费支出确定，但仍应当在合理范围内。

法律滞后性的天然弱点决定社会实际必然先于立法而发生，审判权既为捍卫公平之权，亦负定纷止争之责，面对既已发生的社会实际必须肩负裁判职责，无锡胚胎继承案、上海浦东代孕子女监护权案均是审判人员在法无明文规定下，既充分行使法理解释，寻求法律适用，又在法律框架内借鉴同类规定。我国律师服务收费市场差异主要体现在“城际差异”，各地因法制意识、经济开放程度等原因，律师服务制度也呈现梯度化，律师费标准也多以各省或地级市规范文件为主，其中，先驱者城市数见不鲜，例2017年中旬出台的《厦门市律师服务收费标准》，将律师服务费分门别类、比例细化，具有极大参考价值，因此，司法实践中，对于约定律师费比例的认定，司法者应重视其他同质型城市的同类标准，结合本地区实际情况，以法理分析予以参考适用。

（三）经营服务性收费应高于行政性收费原则

通过法律解释与推理，支持约定律师费有法理及立法依据，并符合古老民法原则，但对约定律师费的比例标准，亦是裁判争议所在，极具探讨的价值与空间。

律师费是对“律师服务”的成本支出，系法律服务市场化的产物，盈利目的是律师行业的本质特征，市场化特征以及区域经济发达度、法制意识程度均决定了律师服务费的价格高低，故律师服务费属于经营服务性收费，与非盈利性质的行政性收费有显著差异。依经济学定性，经营服务性收费指在本市辖区内向社会提供场所、设施或技术、知识、信息、体力劳动等经营服务的收费[7]。行政性收费是指国家行政机关、司法机关和法律、法规授权的机构，依据国家法律、法规行使其管理职能，向公民、法人和其他组织收取的费用。行政性收费是依据法律、法规规定或者经省以上财政部门批准的，提供不以盈利为目的的服务所收取的费用。[8]行政性收费典型如诉讼费，属于人民法院作为司法机关行使审判职能收取的法定费用。收费性事务关乎国计民生，各地依据本地区经济状况制定出相应的地方性文件，以规制行政性收费、经营服务性收费。2010年发改委、财政部等十四部门联合发文《关于制定治理和规范涉企收费措施的分工意见》①发改价检〔2010〕794号。，在全国范围内开展涉及企业的经营服务性收费治理和规范工作，坚决取缔各种乱收费，明确规定：根据《价格法》和国务院有关收费管理规定，下列收费行为一律取缔：行政机关以经营服务性收费名义收取费用的；将已取消的行政事业性收费转为经营服务性收费继续收取的；行政机关擅自将职责范围内的事务交由事业单位、社会团体等其他机构办理，变无偿服务为有偿服务的。

溯及地方性收费文件的历史，1999年安徽省人民政府颁布的《安徽省经营性服务收费管理办法》第二条：本省行政区域内公民、法人或者其他组织依法取得经营资格，以盈利为目的，利用场所、设施、技术、信息、知识、劳务等向消费者提供服务而收取费用的行为。第三条：国家机关不得收取经营性服务费用，也不得将职责范围内的公务交其所属机构办理，变无偿服务为有偿服务。2011年，河北省人民政府出台《河北省经营服务性收费管理办法》，与安徽省规定相同。由上述规范性法律文件可知，地方政府规章或者部门规章的出台旨在遏制以“行政性收费名义”行“经营性收费之实”，其原因在于经营性收费是市场性收费，以营利乃至盈利为其根本目的。律师费系经营性收费毋庸置疑，与诉讼费是司法机关收取的行政性收费不同，律师费专注于盈利性，而诉讼费则着眼于社会性、公益性，故对同一行为项下的行政性收费不应当高于经营性收费。因此，人民法院认定约定律师费比例时，就其“合理范围”的认定可以参照该案法院诉讼费，结合“经营服务性收费应高于行政性收费”原则予以认定。

（四）兼顾公平性

在裁判过程中，应当明确公平原则的贯穿，支持律师费约定条款不等于无条件支持，参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：在著作权纠纷中，计算赔偿数额时，可以将权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的“合理费用”，以及符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。此为目前规定律师费由有过错一方负担的第一部亦是唯一一部司法解释。[9]据此确立“合理”以及“符合有关部门规定范围”，但归根结底认为约定律师费数额应当兼顾公平。

再以典型的金融借款合同为例，律师费约定源自借款人与银行之间的金融借款合同，以及银行与律师事务所之间的委托协议，但实际负担者却是违约的借款人，与传统的委托人支付律师费的模式不同，涉及两类法律关系，即银行与借款人之间的金融借款法律关系，银行与律师事务所之间的委托法律关系。为避免“天价律师费”的困扰，法院裁判中，不能简单、机械的依据银行与律师事务所之间的委托协议确定的价格确定律师费，应秉持以诉讼费为参考基础，但高于诉讼费的原则，并结合违约方的违约程度，在兼顾公平立场下综合权衡。

(3)产能过剩，内部竞争严重。在湖北省加速发展汽车零部件产业的过程中，各地均将汽车零部件产业作为支柱产业进行重点发展，但行业整体缺乏统筹协调和超前统一规划，因此各自为战现象较为明显，未形成错位竞争格局，在招商、融资、销售等各方面形成严重的内部消耗与内部竞争状态，也造成了产能过剩现象。

四、小结

律师费约定条款已成为民事、商事合同的核心格式条款之一，旨在保障合同义务的履行，降低违约损害，既属于合同纠纷，则必然优先适用合同法规范、原则及其立法精神，尊重私法自治和契约自由，面对约定律师费条款涉及的纠纷，裁判者应当善用法律推理，以事实为依据，寻求现有法律框架下的依法裁判。律师费可因当事人之间的约定，使本非诉讼必要支出“拟制”成诉讼必要支出，弥补了合同一方因违约行为遭致的实际损失，通过加大违约成本，强化契约约束力，捍卫了古老罗马法“任何人不因其过错行为而获利”的原则。鉴于此，支持约定律师费不仅符合法理要求，更与民法原则所倡导的精神不谋而合。此外，在合同纠纷中，面对约定律师费条款比例确定时，裁判者应当综合劳动成本，借鉴同类收费准则，坚持与违约方过错程度成正比，遵循“经营服务性收费高于行政性收费”的理念，兼顾公平，确定约定律师费的具体数额，减少自由裁量权在约定律师费裁判中的空间。

参考文献

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［2］王泽鉴.民法学说及其判例研究［M］.北京:北京大学出版社，2012.206-207.

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［4］屈广清，周后春.诉讼费（仲裁法）与律师费承担的比较研究［J］.河南政法管理干部学院学报，2003，(04):72.

［5］张抚滨.浅议制度违约成本［J］.人力资源管理，2012，(01):90.

［6］王林清.民间借贷纠纷裁判思路与规范指引（下）［M］.北京:法律出版社，2016.632.

［7］国家发改委价格司.当前经营性收费存在的问题及政策建议［J］.中国经贸导刊，2010，(04):52.

［8］边翠兰，张路红.行政性收费科学界定及其形成依据［J］.天津财经大学学报，2007，(04):69.

［9］张建升.败诉方负担律师费使未来趋势［N］.检察日报.2003-01-01.