近半个世纪以来，伴随着我国工业化和城市化的迅猛推进，环境污染和生态破坏问题日愈凸显。民众对于生活品质要求不断提升，如何采取措施应对这类公共侵权案件就成了紧贴民生的话题。传统民事诉讼强调私体权益直接保障，造成了公共侵权行为因无相应制度而无所救济的尴尬境地。2012年《民事诉讼法》①《中华人民共和国民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提出诉讼。打破这条理论沟壑，首次在立法层面设置公益诉讼来干预公共侵权行为，并在十八届四中全会“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的号召下，于2016年3月发布《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称“试点办法”），赋予检察机关在公益诉讼中的法定参与权，旨在动用国家资源快速对公共侵权采用司法手段，维护社会整体利益。

一、纵览公益诉讼

此次试点办法的出台，对公益诉讼的程序性问题作出了细化，划分为“民事公益诉讼”②民事公益诉讼是指公民、公益组织或特定的国家机关均可以代表弱势群体利益、社会公共利益和国家利益，为追究违法者民事法律责任而向法院提起诉讼的诉讼制度。与“行政公益诉讼”③行政公益诉讼是指法律规定的有权提起行政公益诉讼的主体认为行政机关违法作为或者不作为的行政行为对国家和社会公共利益产生损害，或者有产生损害的危险时，依据法律的规定向法院提起的请求审查被诉行为合法性的一种行政诉讼。，通过不同诉讼行为的采用，能够更有针对性地对公共侵权行为作出应对，其实质应当是民事诉权和行政监督权的有效运用，以达到恢复公共利益的目的。由于公益诉讼并非只有一个原告与之存在利害关系，而是以多数人的共同利益为产生背景，没有这一前提，公益诉讼也就无从谈起[1]。检察机关作为法律监督机关，从更高的层面来看，其肩负着维护社会整体秩序合理运行的重责，有必要对社会失格行为作出及时纠正。根据杨立新老师的定义，凡是为了维护公共利益而提起的诉讼就是公益诉讼，而根据侵害公共利益的不法行为的法律性质不同，可将公益诉讼再分成刑事公益诉讼、行政公益诉讼和民事公益诉讼[2]，由此也就顺理成章地解释了检察机关提起刑事诉讼的目的也是为了公共利益的有效保障。而此次实施办法赋予检察机关提起公益诉讼的权能，实质上是对检察机关法定职责的权力补全，让其能够妥善全面地履行社会监管职能，保障社会公共利益。

由于检察机关通过诉讼活动以维护公共权益，其必然要涉及举证责任分配这一关键性问题。作为民事诉讼的脊梁，举证责任的公平合理分配对于当事人保护自身利益，恰当履行司法义务有重大的意义，而在刑事诉讼和行政诉讼为维护弱势群体有效行使诉权，保证形式武装、平等对抗，举证责任的倒置与偏移同样发挥着至关重要的作用。可以说，证明责任就是天平之上的游标卡尺，确保当事人双方实力的对等，容不得半点的偏差，是实现公平正义的保证。而如今检察机关的加入，改变了以往民事诉讼与行政诉讼的惯常样貌，当事人主体能力，尤其是原告能力发生了重大变化，这是否会对原有的举证责任分配规则造成冲击？是否需要做进一步调整与细化？这些问题值得我们重新进行研究。

二、举证责任分配的实质

“举证责任”虽然是一项舶来品，源于我国学者对德语“be weislast”的日译移植，但已经成为我国诉讼制度中必不可少的环节，美国学者施瓦茨认为是举证责任决定了成败①施瓦茨认为，在实际诉讼中，举证责任的证明责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大，确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。。学界曾就举证责任的性质展开激烈的探讨，其中以“权利说”②该观点认为举证责任在本质上是当事人的一种诉讼权利。、“义务说”③该观点认为举证责任是以诉讼义务形式存在，当事人不得随意放弃。与“败诉风险说”④该观点认为举证责任是当事人因为裁判依据的事实未被证明而接受的责任。的支持为甚，尤里乌斯将证明责任分为主观证明责任⑤所谓主观证明责任，是指当事人在诉讼过程中为避免败诉危险而向法官提供证据证明自己事实主张的责任，既包括主观抽象的证明责任，也包括主观具体的证明责任。[3]和客观证明责任⑥所谓客观证明责任，是指双方举证完毕后，要件事实在诉讼终了前仍处于真伪不明状态时，由当事人一方所面临因法院不能认定事实而承担对其不利裁判的危险。客观责任是恒定的，不因诉讼的发展而变化，而且仅当待证事实真伪不明时，才发生作用。其与主观证明责任最大的区别在于，主观具体的证明责任中，法官对于争议已经获得一定的事实信息，由谁来提供证据证明，尤其是提供反证的问题，它可以在双方当事人之间反复转移。两大部分，而以罗森贝克“规范说”为代表的“法律要件分类说”的出现，为广大大陆法系国家与地区所接受，被承认为证明责任分配的正置标准[4]。我国关于举证责任分配的规定，在《民事诉讼法》第64条⑦《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与《证据规定》第2条⑧《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上均有体现，基本确立了以“谁主张，谁举证”为原则，以“举证责任倒置”为例外的基本模式，并且基本认可行为意义上的举证责任（当事人有义务对自己的主张提供证据加以证明）和结果意义上的举证责任（在所主张事实的真实性无法认定的情况下，由主张者承担不利的诉讼后果）的二元论。

绿筠会意，即刻随着青樱跪下，身后的格格们一个跟着一个，然后是亲贵福晋、诰命夫人、宫女太监，随着晞月举起右手侧耳伏身行礼，齐声哭了起来。

在行政公益诉讼中，貌似是“官官对抗”甚至检察机关处于更为强势的状态，但我们必须承认，检察机关基于自身的工作性质与专业偏向，难以主动发现行政公益案件，其案件的受理来源主要是公民、法人或其他组织和检举以及在刑事案件办理过程中所发现的线索，即同样难以在行政公益诉讼中作出专业性判断。虽然检察机关在调查取证过程中相较于其他原告当事人有先天的优势，但我们不可否认最便捷的举证主体就是行政机关本身，并且其作为行政权力的行使者，必须时刻保证自己的合法性，因此其离直接证据更近，取证的成本更低。而行政诉讼的主要目的在于监督，要求行政机关规范自己的行为，因此由行政机关证明自己行为合法性更符合逻辑。笔者认为，由于检察机关在提起行政公益诉讼之前，需要以“检察建议”为前置程序，以此督促检察机关审慎提起行政诉讼，因此对于检察机关而言需要承担行政机关存在一定违法行为的基本举证责任（这是一般行政诉讼中原告不需要承担的）以证实其发出“检察建议”的合法性，避免检察机关任意干涉行政机关的行政权行使，保证行政权与司法权的泾渭分明；当检察机关正式提起行政公益诉讼后，被告的行政机关就需要承担举证责任，检察机关则扮演一般行政诉讼的原告角色即可。其大致逻辑应当为“检察机关通过检察建议认为行政机关行为违法——行政机关不认可检察建议内容——检察机关提起行政公益诉讼——行政机关证明自己行政行为的合法性”。关于被诉行政行为合法性的绝大多数证据材料均为行政机关自行保管，即便是作为国家机关的检察院想要从诉讼对手处拿到对于对方不利的证据也颇为不易，因此由行政机关承担证明责任可以减轻检察机关的证明压力，提升其保护社会公共利益的积极性，利于行政公益诉讼目的的恰当实现。

举证责任分配，实际上是对“由何方当事人证明”和“证明何种事实”两大诉讼问题作出回答，而这些在诉讼开始阶段或者在每一次证据调查过程中几乎都会涉及[5]。一旦举证责任得到分配，相应的当事人就需要承担因举证不利而导致的不依据其主张而作出裁判的诉讼风险。因此，如何在当事人之间合理公平地分配举证责任就显得尤为重要。普维庭曾经尖锐地指出，想要按照一个原则分配证明责任是非常不明智的①普维庭在《现代证明责任问题》一书中研究涉及到的确定举证责任分配问题的实质性依据明确罗列出来的就多达数十种，但他也表示，“从这些众多的实质性依据中，可以进一步认识到，主张按照一个原则分配证明责任是多么不明智，另一方面也可以看出，能够帮助解决证明责任分配问题的实质性依据其实是层出不穷的。最后它也表明，学者们不遗余力探讨按照实质性依据解决证明责任分配的命题，永远不可能完结。”，其由多个要素所组成，具体可以划分为主张②主张是举证责任进行分配的前提要素，也是举证的落脚点，具体表现为证明对象的具体化，基于不告不理的现代诉讼原则，该行为必须由适格当事人提出，即法谚所言“你给我事实，我给你法律”。、争点③争点即诉讼纠纷中所围绕的各种争议，是举证责任分配所围绕的中心，诉讼的推进依赖于案件争点的不断呈现，而纠纷的解决则来自于争点的消灭。、举证方式④举证方式是指当事人如何通过证据收集、出示、分析的过程以达到说服法官，证实自己主张的方式，当事人不仅可以通过提供证据，还可以借助于当事人自认、事实推定、司法认知等方式达到证明事实的目的。、证明标准⑤证明标准应当被看作是当事人举证成功的标准，即当事人的举证行为达到法官对于事实认定所必要的心证内容的最底线。、法官释明⑥法官释明是法官在指挥庭审过程中，基于审判职权而产生的义务，使得双方当事人能够避免因举证不适当而造成的实质不平等局面。五大模块，不可谓不复杂，但究其根本无外乎“公平”与“合理”二词。目前我国关于举证责任分配规则，主要受罗氏“法律要件分类说”所影响，将民事实体法规范分为发生一定权利的“权利法律规范”和与其相对的规范，包括权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范，并且在此基础上得出主张权利存在之人应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受到法律要件的存在事实举证[6]。这种思路为我国三大诉讼法固定下来，作为证明责任分配的立法根据。

三、行政公益诉讼的举证责任

在传统的“官民对抗”状态下，官方力量明显强于公民个体这是毋庸置疑的，这是因为国家机关部门是运用国家力量对抗个体所决定的，因此无论实质上单一个体能力强大到何种地步，国家会基于整体性考量，将举证责任分配给刑事诉讼的控方（检察机关）与行政诉讼的被告（被诉的机关单位或组织），因其国家性质承担举证责任。如今两大诉讼中的强势者，将在行政诉讼中“强强对话”，行政机关的能力是否会强于检察机关，至今尚无从考证，这种制度设计是否会打破原有的游戏规则，也无实例为证。尤其是行政公益诉讼的提起还需要以前置行政程序①前置程序主要是指在检察机关提起行政公益诉讼前督促有关行政主体依法履行职责的程序，检察机关根据公民、法人或其他组织的控告、举报，以及检察机关自行发现的行政公益诉讼案件线索，依法立案，调查取证，查明行政主体的违法事实后，要求行政主体在规定的期限内作出一定的作为或不作为，以维护公共利益。为启动前提，其可以采用“检察建议”的方式督促行政机关及时纠错，这无疑体现了检察机关的强权色彩。检察机关作为诉讼的惯常参与者，其在诉讼经验上似乎更具优势，是否还有必要继续坚持“举证责任的倒置”，是否会使得诉讼过程失去公平？而且，此类行政公益诉讼案件，往往伴随着刑事诉讼的出现，检察机关还需要在刑事诉讼中担任控方角色，负有证明案件事实的义务，那么在后续的行政公益诉讼中却要将已经证明的事实要求对方再从自己的角度证明一遍，是否又有多此一举之嫌？

《试点办法》第十四条指出，人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照《行政诉讼法》关于原告诉讼权利义务的规定。这也就意味着，目前对于检察机关在行政公益诉讼中的举证责任的规定继续适用《行政诉讼法》第三十四条⑦《行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为的合法性负举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者没有正当理由逾期提供的，视为没有证据。，检察机关仅承担初步证明的责任。而行政公益诉讼的被告是生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域行使职权或者负有行政职责的行政机关，以及法律、法规、规章授权的组织，更形象地说，行政公益诉讼将是一场“官告官”的诉讼，这在传统的“民告官”行政诉讼模式中是前所未见的。而人民检察院所依据的“公益诉讼人”也是一个新兴身份，究竟是西方“公益代表人”⑧公益代表人认为检察机关参与行政公益诉讼的目的即为捍卫国家利益或社会利益，因此检察机关在行政公益诉讼中的身份即为公益代表人。的照搬，还是“法律监督者”⑨检察机关提起行政公益诉讼是因为其具有“法律监督者”的身份，这是宪法赋予检察机关的神圣使命，同时也是检察机关履行职责的重要方式。与“行政公诉人”⑩行政公诉人认为检察机关提起行政公益诉讼实际上是公诉人角色在行政诉讼中的体现，是刑事公诉人角色的自然延伸，则是对《宪法》第129条对检察机关法律监督机关定位的广义理解。的结合，这就决定了检察机关应该以何种姿态来应对诉讼。

四、民事公益诉讼的举证责任

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五、检察机关的举证责任

我们必须考虑到，无论是民事公益诉讼还是行政公益诉讼，检察机关都是作为适格主体之一，而非唯一适格主体，因此规则的制定与修改应当对所有的适格当事人均为适用，而不能造成区别对待的现象。法律作为进步最为缓慢的制度，在修改过程中都必须秉承着最小变化量的理念，以维护法的安定性，公益诉讼制度亦然。因此，我们讨论公益诉讼制度中检察机关的举证责任问题，也应当在非迫不得已的情况下不改变现有的诉讼模式结构。

检察机关长时间仅参与刑事诉讼一项内容，其对于行政诉讼与民事诉讼同样属于新兴领域，此次《试点办法》的出台，不仅仅对现有的诉讼模式造成了冲击，对于检察机关而言在诉讼观念上也需要作出扭转。过去的检察机关全权承担了举证责任，而如今诉讼模式的复杂化，必然导致了检察机关举证责任的多元化，由此引发了我们对于检察机关举证责任思考的必要性。

这一惊人的数据，足以引起各界对海洋生态环境及塑料微珠是否通过食物链进一步对人体健康造成影响的担忧。因此，对塑料微珠限制使用更是到了刻不容缓的阶段。

由于一般的公益诉讼在实践过程中兼具行政与民事两大特性，因此在提起诉讼时必然涉及一个选择的权利。国外通常赋予当事人选择权来决定最合适保障公共利益的方式。但基于社会分工理论，行政机关因为自身的职责所在，其必须对公共利益进行保管与维护，避免公共利益的受损，因此行政机关应当处于公共利益保护的第一顺位，由其积极采取补救措施避免损害的扩大。正如刁振娇老师所言：对于自然资源、公共财产的保护首先应依靠行政主体，如果行政主体怠于行使行政管理职权，或者违法失职、滥用职权，使得自然资源和公共财产受到不法侵犯的话，那么这时候应该提起的是行政公益诉讼而不是民事公益诉讼[7]。因此，检察机关应当考虑行政公益诉讼先于民事公益诉讼，让专业的机关去做专业的事，保证事态处理效率。

相比于行政公益诉讼的“强强对抗”，民事公益诉讼更是“官告民”的强压模式，更要考虑如何通过举证责任的合理分配平衡当事人之间的对抗实力。由于民事公益诉讼被精准定位在民事领域，因此检察机关应当抛弃自己的特殊身份，以纯粹的民事案件当事人参与到公益诉讼之中按照原告的权利义务来履行举证责任。但是，环境公益诉讼作为民事公益诉讼的主要大类，其在举证责任上又作出特殊的规定，从最早的1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条②因环境污染引起的损害赔偿诉讼由被告负主要的举证责任，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告举证。开始，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》③《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任……（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任……《侵权责任法》④《中华人民共和国侵权责任法》第66条：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。《水污染防治法》⑤《中华人民共和国水污染防治法》第87条：因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。《固体废物污染环境防治法》⑥《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第86条：因固体废物污染环境引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。均就环境侵权类案件举证责任倒置作出了明确，即由被告承担举证责任，这种做法在美国、德国、日本等⑦如美国密歇根州《环境保护法》规定，原告只要提出表面证据，证明行为人已经或很可能导致环境污染，诉求即可成立，若被告否认，则必须提出反证。德国《水利法》和《环境责任法》规定，受害人只要提出证据证明已发生的损害，且证明该损害是某废弃物造成的，就可以推定该废弃物的排放企业是加害人，应当承担连带责任，除非其证明因时间或空间等原因，该废弃物不会与环境发生反应而导致损害，或者即使发生反应也不会导致该损害。日本通过推定确立举证责任倒置，在日本《关于危害人体健康公害犯罪处罚法》中规定，如果某人排放了可能危害人体健康的物质，并且其单独排放量足以危害公众健康，而排污后公众健康事实上受到或正在受到危害，便可以推定该危害是由该排污者引起。国家也得到了肯定。这在过去民事诉讼中是没有问题的，因为环境侵权行为由于主体关系的不对等，导致致害者与受害者在地位上、经济实力上都有较大的悬殊，想要在传统民事诉讼中达成平等主体的较量实际上是难以实现的，只能通过举证责任倒置的方式纠正这种不平衡状态。并且，环境侵权多具间接性与复杂性，需要通过环境媒介而侵害受害者权益，尤其是高科技成分下，究竟是否会对人体造成损害不能明知，并具有较长的潜伏期和持续性，⑧如日本氮肥公司在水俣湾建厂，长期将没有经过任何处理的含汞废水排向水俣湾，最终导致50年代日本水俣病的大规模爆发。导致侵害的普遍化和漫长化。因此，为解决原告因缺乏“举证不能”或者“举证成本过高”所导致的不利益问题，才有了举证责任倒置的规定。但上述的前提是公民个体基于私益产生的诉权所导致的对抗实力悬殊问题，但当检察机关成为“公益诉讼人”参与到民事诉讼后，这条鸿沟似乎就不复存在，尤其是检察机关可以倾国家之力进行证据调查并不计较后果与成本，这样的状况让被告原有优势丧失殆尽，还要将举证责任架在被告身上恐有加重诉讼负担之嫌。况且，同样作为民事公益诉讼案件，在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益的案件又按照一般规定进行处理（尤其是当没有适格主体提起消费侵权案件的情况下），对这两者作区别对待似乎于理不符。

检察机关提起民事公益诉讼的前提之一是“没有适格主体提起诉讼”①当然在“适格主体不提起诉讼的情况下”检察机关也具有提起民事公益诉讼的权利，实际上也是赋予了检察机关诉讼的选择权，但笔者私以为，检察机关仍应当采取行政公益诉讼先于民事公益诉讼的诉讼思路，以民事公益诉讼作为兜底性处理方式。，因此可以认为，检察机关提起民事公益诉讼是保护公共利益的最后防线，因此更需要谨慎对待。目前对于环境污染类诉讼与消费者权益类诉讼，我国在举证责任分别作出了不同的设定，其原因在于环境类诉讼更具专业性和特殊性，尤其是在取证方面，当事人更是无从下手，因此为确保当事人诉讼地位的平等而作出了“举证责任倒置”的特殊规定，德国霍普斯所提出的“危险领域说”[8]即是基于这个角度的考虑，以扭转当事人之间的严重不平衡的状态。当诉讼涉及公共利益，检察机关因法律的授权而具备主体资格，原告的能力得到极大的强化。笔者以为，消费者权益保护的公益诉讼案件，其实质仍只是纯私益诉讼，检察机关就此类案件能够提起的仅有行政公益诉讼，由检察机关纠正行政机关的违法行为，但就民事诉讼而言必须由消费者自行提起，否则不符合民事诉讼的基本原理，检察机关缺乏效应的支配权与管理权。退一步说，即使检察机关能够提起民事公益诉讼，以消费者为法定原告的模式下，原告仍承担举证责任，在原告能力得到强化后，原有举证责任的分配模式更应该被沿用。

440C高碳高铬马氏体不锈钢锻件是公司承接的某公司用轴承应力环锻件。两批次锻件的理化试样在长时间退火后进行淬火，在淬火冷却过程中和冷处理过程中均出现了开裂现象。为找出断裂失效原因，对淬裂样件进行了分析检测。

主要的冲突出现在环境公益诉讼领域，由于原告举证能力与“举证责任倒置”的特殊规则之间是此消彼长的姿态，因此原告举证能力的提升必然对原有的“举证责任倒置”产生动摇。有不少学者曾主张普通环境侵权的举证规则不应沿用至环境公益诉讼领域，因为举证责任倒置的适用基础发生了变化，其认为“社会公益组织与政府机构运用法律规则的技术能力具有优势”[9]。这种观点有其一定的道理，但也存在其考虑之疏漏。根据学理对于“举证责任倒置”的研究，其至少有“加害人有能力分散风险”①要求被告承担举证责任实际上可以认为是要被告承担损害赔偿之责任，由于被告作为经营者，对于商业风险存在一定的预估，因此其在商品定价时已经将相应的企业成本转嫁给消费者，因此需要由其负担举证责任。“有利于抑制加害行为”②被告有足够的能力以更低的成本来防范风险，将损失在源头控制。“有利于抑制损害的发生”③被告为降低自己的商业成本，只能尽量减少赔偿损失的费用以取得价格优势，因此由被告负担举证责任具有一定的警示惩戒功能。“受害者距离远而加害人离证据近”四项理由。无论是从社会规范效应还是从举证能力来说，由被告承担举证责任更能彰显实质公平。“谁主张，谁举证”的目的是为了防止当事人对于自身诉权的滥用，而检察机关采取的民事公益诉讼是社会公共利益救济的最后手段，因此会审慎采用，并不存在诉权滥用之顾虑。当然，我们对于“举证责任倒置”在环境公益诉讼中“一刀切”地使用也不利于公平的实现，制度不能被僵化，而应当通过灵活分配，以达到实质公平。根据叶自强老师的观点，在环境公益举证责任倒置问题上，可以采用举证责任分割的方式，将“总的举证责任”分割为“原告举证责任”和“被告举证责任”[10]。环境公益诉讼，说到底实质上还是侵权诉讼，其必然由过错、损害结果、侵权行为、因果关系四个构成要件组成。由于我国对于环境侵权采用无过错责任原则，其实质只需要证明三个构成要件的存在。这其中，可以再做进一步划分，由原告承担“损害结果”与“侵权行为”的举证责任，将“因果关系”进行举证责任倒置，这样更能体现诉讼公平。

六、结语

公益诉讼作为新兴诉讼类型，是现代社会发展的大势所趋，其出现具有必要性与急迫性。由于其他原告在提起公益诉讼过程中存在较多的实践障碍，在操作过程中步履维艰，因此由检察机关代表国家参与到公益诉讼中。但检察机关提起公益诉讼实质上还处于探索阶段，目前更多是处于走一步看一步阶段。在对原有诉讼制度创新与突破过程中，仍需要遵循诉讼制度的最基本原理，方能完成这项复杂的系统工程，完成时代的历史使命。

参考文献

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