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犯罪构成理论视角下的刑法学教材选型

更新时间:2016-07-05

中共十九大报告中指出:“……必须把教育事业放在优先位置,加快教育现代化,办好人民满意的教育……加快一流大学和一流学科建设,实现高等教育内涵式发展……”法学教育作为国家教育事业很重要的一部分,牵动着国家教育的心脉。中共十八届四中全会提出,增强全民法治观念,推进法治社会建设;加强法治工作队伍建设,创新法治人才培养机制,形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系。这对进一步深化法学教育改革指明了方向、提出了新要求。

如此背景之下,刑法学方向(专业)的大学生、研究生却有茫然之感,因为尚且看不出哪一系列的教科书更符合法学教育改革的价值取向,也看不出贯彻哪一犯罪构成理论的教材实务操作性更胜一筹。高校到底应选择哪种犯罪构成理论的法学教材,一直是人们争论不休的话题。事实上,高校刑法学教师在刑法课上也会选用不同的理论体系,有些教师坚持传统,愿意讲授四要件说,有些教师则选择了三阶层体系。随着新的犯罪论体系的推出,有些教师则首选讲授两要件二阶层理论。本文拟以学生而非专家学者的视角,对刑法学教材中不同的犯罪论体系的选择的重要性加以研究,在对两要件二阶层理论进行分析的基础上,比较其与传统的四要件说和三阶层体系在可接受性、兼容性、体系化思维形成等方面的差异,分析采纳两要件二阶层理论体系的刑法学教材之可能性和必要性,以为教育改革背景下的刑法学教材选型略作简评。

一、犯罪构成理论与刑法学教材选型

在法学教育领域方面,首先应坚持一定的原则,以确保法学健康发展和持续繁荣。法学教材的选择应当有利于稳定教学秩序,提高教学质量。一般说来,法学教育有三个能动目标:培养法学学者,培养法律实践人才,培育有教养的人。*参见Andras jakab,Dilemmas of Legal Education: A Comparative overview. 57 J.Legal Educ.253,2007 ,p253.法律人才的培养,影响国家政法队伍的建设,影响国家法治目标的实现,并进一步影响国家的安全与稳定。考虑到未来法治人才培养质量的提高与教育目标的实现,我们国家在精心组织编写以及采用国家统一的法律类专业核心教材时,必须统筹兼顾,精心安排。应该特别注意统一规划高等教育法学教材体系建设,统一组织编写法律类专业核心教材教学大纲,统一规定法学主干课程教学的基本要求和基本内容,重点审定一批政治方向正确、学术水平较高、广受学生欢迎的教科书,推广到全国法学院校统一使用。*参见付子堂:《深化法学教育改革》. http://theory.people.com.cn/n/2014/1112/c40531-26008496.html, 2016-11-22.

(一)刑法学教材选型定位问题

我国自1982年第一部《刑法学》教材面世以来,诸多版本的《刑法学》教材纷纷呈现在读者面前,不同的教材往往选用不同学者不同的犯罪构成理论。近些年来不少学者提出了自己新研究的犯罪论体系,然而学界有关刑法学论域、职能的论述,有关刑法学教材选型定位问题的研究并不多见。高校本科生教育与研究生教育的定位完全不同,本科生教育为基础性教育,主要面向应用型人材的培养,应当首选司法刑法学教材,而研究生教育面向研究型人才的培养,选取理论刑法学教材更为合适。

著名法学家陈兴良教授曾指出,司法刑法学,是指以本国的现行刑法为研究对象,主要采取以注释方法揭示法条的内容,并加以评注而形成的关于刑法的知识体系;而理论刑法学是采用思辨方法,对蕴含在法条背后对法条支撑作用的法理加以阐述而形成的刑法知识体系。*参见陈兴良:《规范刑法学》(第二版)(上册),中国人民大学出版社2008年版,第2页。换句话说,司法刑法学主要研究本国的现行刑法,其研究对象主要为具体的、明确的现行刑法规范;理论刑法学直接研究不同刑法规范背后的刑法学原理,研究对象涉及抽象的哲学理念和深奥的哲学范畴,两者的研究论域是完全不同的。

永宣年间生产的青花瓷,不管是装饰纹样、釉色、青花发色以及构图等都是代表着当时制瓷技艺的最高水准。永宣年间景德镇青花瓷多以植物花卉等装饰纹样为主,并且进行突破性的创造即有花无果的设计局限,大量插入果实纹饰来进行绘制。而青花缠枝纹又被称作“缠枝花”或者“万藤花”,连绵不断的枝叶缠绕方式,被赋予“生生不息”的吉祥寓意。这也是这个时期青花装饰纹样中最为常见的一种装饰手法。

在我国,刑法与刑事诉讼法是两门课程,通常的教学模式是先讲刑法的基本原则,然后学习各种法律制度和规范。然而美国却与此不同,美国的刑法学和刑事诉讼法学通常是一门课。以美国较为流行的两部刑法学教材*参见(1)Marc L.Miller,Ronald F.Wright.Criminal Procedures Cases,Statutes,and Executive Materials ,5th ed.,Wolters Kluwer,New York,2015.(2) Sanford H.Kadish,Stephen J.Schulhofer,Carol S.Steiker,Rachel E. Barkow.Criminal Law and its Processes Cases and Materials,8th ed.,Wolters Kluwer,New York,2007.为例,美国往往通过司法案例的分析,引导学生进行归纳,然后总结出适用于刑法规范的原则、规则等各种理论范畴。为此,于阜民教授指出,美国的刑法学基础教科书论域所及本国刑法规范之适用,内容侧重司法刑法学之倾向昭然若揭。美国法科学生优良的专业素质,与刑法学基础教科书选型不无关系。*参见于阜民教授2017年8月份的学术沙龙演讲整理稿。

考虑到不同的学科任务,高校应针对不同的学科层次选取合适的教材。司法刑法学的研究对象是本国的现行刑法规范和刑法制度,目标定位在培养应用型法律人才,使其准确地适用法律,同时为全民普及法律知识提供理论资源。司法刑法学主要服务于应用型法律职业者,因此本科教学应首选司法刑法学教材。相反,理论刑法学主要研究法律规范背后的刑法学原理,侧重对现行刑法规范进行深入研究,以广泛的视角展望刑法的未来发展,通过对不同刑法学前沿问题的思考,提出自己的观点。理论刑法学定位于立法及科研人员,研究生教学应首选理论刑法学教材。

(二)犯罪构成理论与刑法学教材选型存在密切关系

刑法学是以犯罪、刑事责任和刑罚为研究对象而形成的知识体系和理论体系。刑法基础理论直接主导学习者的价值观的取向,影响刑法规制的设定和实际运作,是构筑刑法学学科大厦的基石。刑法基础理论还能影响刑法与刑法学学科体系的架构。一部优秀的法学教材对学生的影响是深远的,能够使初涉足该领域的人起步于高基点。一部优秀的法学教材能够反映出本学科的前沿动态。中国海洋大学法政学院于阜民教授主编《刑法学(第二版)》(科学出版社,2013年8月出版)一书,是刑法学教材建设中的一全新力作。该书分28章,73万字。该著在第一版的基础上由作者进行全面修订,采用全新的两要件二阶层理论,得到了刑法学界的广泛关注。该书可谓是一本优秀的高校刑法学教材之一,其系统的知识传授,有利于学生系统学习刑法的基本知识。另外其先进的犯罪论理论,也是研究生进行深入研究的、不可多得的学术专著。相对而言,专著的传播面是有限的,而一本好的教材可使成千上万的读者受益,其覆盖面是无可相比的。

1.三阶层体系自身存在的问题。第一,体系上前后存在冲突。按照三阶层体系的观点,构成要件符合性担负着犯罪成立与否的初步判断,一般情况下符合构成要件的行为会被推定为具有违法性和有责性。在德日刑法中存在这样一些特殊情况:包括我们常说的正当防卫、紧急避险,以及正当行为等排除违法性的事由。另外德、日刑法还认为,存在其他排除责任事由,例如,没有违法性意识、没有期待可能性等。在这些情况下,行为人不负刑事责任,因为这些行为不具有违法性,不构成犯罪。同理,应当认为该行为属于违法行为,这才符合一般逻辑。然而该行为属于排除违法性的合法事由,意味着构成要件的一般逻辑在合法事由面前失效了。对此只好用“原则与例外”这种超出刑法学范畴的理由来对其进行说明。*参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期。第二,三阶层体系有“事先推定有罪”、“重复评价”的嫌疑。按照三阶层体系,只要违法行为符合三个构成要件,就可以直接推定该行为事实上具有违法性和有责性,这是实质判断必然要求的。而在违法性和有责性阶段,只要排除不符合违法性和有责性的行为就可以了。我们首先应排除那些不该当这一行为框架的东西,这是因为可以明确的是:对是否该当一定行为的框架之判断。另外,违法、有责这样界限稍微不明确的判断即便带有一些感情的成分在内,处罚的范围也不会出了这个铜佛的框架,就违法与责任来说也是如此。*参见付立庆:《犯罪构成理论:比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第242页。翻阅主张引进三阶层体系的资料,其体例也是如此:在违法性中重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法性事由;在有责性的阶层,重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由。*参见黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期版。如此一来,违法性阶段和有责性阶段的任务,不是积极地探讨什么样的行为违法,什么样的行为有责,而是说明什么样的行为不违法和没有责任。而这种“符合构成要件就可以说具有违法性和有责性”的做法显然有点“事先推定行为人构成犯罪”的意味,所以后面两层需要加以排除。在没有讲清楚什么是违法,什么是有责的这些基本理论前提下,人们是无法判断这些符合构成要件的行为是否属于违法、有责行为。在进行构成要件符合性判断的时候需要提前考虑行为人的主观情况,否则就无法判断符合哪一构成要件,例如甲用刀将乙砍死这一事实,不结合甲的主观状态就难以判断是符合“故意杀人”还是“故意伤害致死”甚至“过失致人死亡”哪一构成要件,而在责任判断时仍需要评价行为人的主观状态,这样的犯罪判断过程,也同样是难以解决的大问题。

(三)不同犯罪构成理论之争

刑法是一种用于防止伤害或可能伤害公共利益行为的武器。*参见John C. Klotter, Criminal Law(7th ed). San Francisco:LexisNexis,2004,p5.一种理性的刑事法律制度在实施惩罚时,可能会试图完成许多不同的目标,包括惩罚、威慑、约束和复原。*参见Russell L. Weaver,John M. Burkoff, Catherine Hancock, Criminal Law:A contemporary Approach. St. Paul:West Academic Publishing,2011,p8.在打击刑事犯罪时首先必须明确违法行为的性质。当前,世界各国普遍根据犯罪构成理论确定违法行为的性质。犯罪构成理论是刑法领域的核心问题,也是不同流派学者论战争鸣的主战场。虽然不同的国家对其称呼不同——犯罪构成理论或犯罪论体系*犯罪论体系是指关于犯罪成立要素和条件的理论体系,是整个刑法学最为核心的部分。前苏联称之为犯罪构成理论,在德日刑法学界通常称之为犯罪论体系。,但是犯罪成立的必备条件往往相同、相似,所以不同理论体系之间的争论一般是以犯罪构成理论的结构和运行机理为核心展开的。

图1是用户通过在线社交应用发布消息的系统。整个系统分为三个部分:消息发布者、消息请求者和在线社交应用。整个处理过程在在线社交应用内部处理,对用户是透明的,社交应用通过两个步骤控制整个过程:(1)对消息发布者提交的内容进行语义标注(2)根据请求者的隐私权限,将发布者提交的内容中涉及隐私的词汇进行模糊化,产生与消息发布者提交的内容语义一致的消息发送给请求者。为了实现这两个功能,在线社交应用需要两个模块:标注模块和访问控制模块。

学术界关于犯罪论的争论业已存在几十年,在百家争鸣中真正形成理论流派则肇始于21世纪初,其标志性的事件是2009年国家司法考试大纲中犯罪构成理论用德、日的三阶层犯罪构成理论(以下简称“三阶层体系”)替代了过去长期盛行的来自苏联的传统的四要件犯罪构成理论(以下简称“四要件说”),而2010年司法考试大纲又恢复使用以前盛行的四要件说,刑法界关于犯罪构成理论的争论又再度成为学术前沿问题。具体到刑法学教材,现行不同版本刑法专著和教科书采用了不同的犯罪构成理论。在司法改革的大背景下,学者们在纷纷发表不同的学术观点的同时,还提出了如何选择刑法学教材、教学参考书的现实问题。在法学教育改革的背景下,应当采用何种犯罪构成理论自然是亟待解决的课题。

近些年来,于阜民教授对犯罪论体系进行了深入的研究,并推出了全新的两要件二阶层犯罪构成理论。于教授在该理论中引入“法契合性”*于阜民教授认为,法契合性,是指人们思维的基础上说明、运用现行法律的能力,而刑法契合性则指司法刑法学应当具备的这种能力(品格)。作为价值评判标准,以司法实践性为基本立场,传承借鉴、兼容并包。把传统四要件犯罪构成理论体系中的犯罪客体要件予以改造,并将其作为区分此罪与彼罪、负责犯罪分类和专事出罪的理论单元,发挥其独特的理论魅力。

二、全新的两要件二阶层理论

传统的四要件说在我国法学教育界居主流地位的局面持续了半个世纪。近10年来,以三阶层体系为核心的刑法学教材在我国高等学校流行开来,一元化犯罪论的局面就此终结。三阶层体系与传统的四要件说之争尚未结束,新兴的“两要件二阶层”犯罪成立理论模型(简称“两要件二阶层理论”)便强势介入,给人以耳目一新之感,并迅速被10多所高等院校的刑法学教科书采用。两要件二阶层理论的强力加入,逐步形成了与传统的“四要件说”、德、日刑法中的“三阶层体系”三足鼎立的态势,对四要件说和三阶层体系造成了强力冲击。

(一)两要件二阶层理论的理论优势

两要件二阶层理论包括“两要件”和“二阶层”两个部分。“两要件”,是指犯罪成立模型中,只有犯罪客观要件和犯罪主观要件两个犯罪构成一般要件,即犯罪的客观要件和主观要件。*参见于阜民:《犯罪论体系研究》,科学出版社2014年版,第27页。

四要件说认为任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件。*参见高铭暄,马克昌,赵秉志:《刑法学(第6版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2014年版,第50页。两要件二阶层理论有两个一般要件,而四要件说有四个一般要件,两个理论的结构显见差别。而称谓相同的两个一般要件的内容,新理论项下的犯罪主观方面、犯罪客观方面的内涵,在犯罪评判中的意义、诸要件要素的类型与传统理论语境下的各要件要素之间没有原则上或者重大差异。唯一的差别是新理论中的行为人特殊身份是作为犯罪客观方面的要件要素。

田园社区是以乡土文化、田园生态和自然基底为支撑,从建筑形态、居民生活、社区文化、基础设施、社区环境、公共服务及社区管理等方面来塑造的生态宜居宜业的新型农村社区。以生态作为田园社区的根本点,尊重社区居民的主体地位,统筹推进生产、生活、生态协同发展,综合当地田园社区的经济发展条件、自然地理状况、历史文化传统等多种因素,突出创新、可持续发展的新理念。

所谓“二阶层”,指运用两要件二阶层理论评判刑事案件的全过程划分为第一和第二两个阶层(阶段)。第一阶层是证明主客观两方面构成要件是否齐备,不符合法律规定的某种犯罪的主客观方面构成要件的,应当出罪;符合法律规定的某种犯罪的全部构成要件的,就是具备了该种犯罪成立的“必要条件”,但还不能立即认定该罪名成立,而应转入第二阶层。第二阶层担负着出罪评判职能,即运用犯罪客体范畴的实质判断功能进行社会危害性大或不大的评判,认定危害性大的,则认为具备该种犯罪成立的充分必要条件,应当认定指控罪名成立;认定危害性不大的,则应依法宣告被告人无罪。

结合以上分析可得,多相位分段调制干扰可以在真实目标周围形成一定范围的局部遮盖效果,且通过对干扰信号分段数、调制相位数以及调制相位值三个参数的控制可以实现灵活多样的干扰效果。

嘉琪对于自己的舞蹈,要求非常严格。每次要出去比赛或是要准备考试之前,嘉琪都会主动在写完作业后,对着母亲从废物回收站买回来的镜子跳上1个小时,每个周末,她还会去广州跟着老师学3个小时。即便有学业的压力,她也没有放弃过跳舞。

如前所述,当前刑法学犯罪构成理论主要包括三种,与此相对应,典型刑法学教材也可以分为三类:

(二)两要件二阶层理论的价值意义

1.正反两方面结合,入罪出罪统一。两要件二阶层理论与四要件说在评判程式的可操作性能上相比较可以看出,前者在第一阶层里运用证据证明两方面的犯罪构成一般要件,再进入第二阶层运用犯罪客体范畴,就社会危害性做实质性判断及完成犯罪成立与否的全部评判程式。在该理论中,对犯罪主体进行改良,使其不是犯罪构成的一般构成要件,而是以刑法总则规范为依据,专事考量行为人刑事责任能力进而确定其刑事责任的理论范畴。因而无需再认定犯罪成立之前举证证明关于犯罪主体的若干事实情况。而四要件说需要在同一个层面总共运用证据证明四个方面的犯罪构成一般要件,尤其是运用证据证明犯罪客体谈何容易!而且严重的社会危害性难以运用证据判断。所以较之四要件说,两要件二阶层理论思维程式比较便捷,实用性强。

2.以刑法为范本,法契合性良好。专门的出罪功能是两要件二阶层理论所具有的新功能和显而易见的优势,两要件二阶层理论的出罪机制,即对犯罪客体范畴加以改造,不将其作为犯罪构成要件,而是发挥其能够表达社会危害性的特质,以《刑法》第13条“但书”*《刑法》第13条规定,“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”规定为依据,通过对社会危害性的实质性判断而实现出罪功能。以《刑法》第13条及其“但书”规定为逻辑起点进行演绎、设计的理论被赋予出罪机制,该理论当然具有良好的刑法契合性。

1.适用“四要件说”的教材。四要件犯罪构成理论以高铭暄教授为代表。1982年高铭暄教授主编的法律出版社出版的《刑法学》,作为新中国第一本刑法学统编教材,它几乎集中了当时中国刑法学界所有重要刑法学家的智慧,奠定了四要件犯罪构成理论的基础。四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不仅由于其具有充分的历史必然性,更在于其具有明显的现实合理性。四要件犯罪构成理论还符合人们的认识规律。无可讳言,不少国内刑事实务界人士仍看好传统的犯罪构成理论。传统的犯罪构成理论在我国一直居于绝对的占导地位。这一犯罪构成理论在广大司法实务者的脑海中形成了深刻的烙印,在我国刑事司法实践中得到了广泛采用,为我国的刑事法治建设做出了巨大的贡献。

4.贯彻主客观相统一原则,符合认识规律。主客观相统一原则是刑法中定罪量刑的重要原则,两要件二阶层理论中判断入罪与否的第一阶层充分考虑主观要件和客观要件,完全契合主客观相统一原则。该理论借鉴并吸收了三阶层体系体系的优点,符合人们认识犯罪的客观规律。

三、两要件二阶层理论与四要件说、三阶层体系的比较

如前所述,目前学界主要存在三种犯罪构成理论。各个理论体系都有自己的优势与不足。法律随着社会生活的变迁进行相应的调整,理论本身也应当与时俱进,任何理论产生后并不可能一成不变,永久普遍适用。任何一个理论体系都不是完美的,都或多或少存在一定的问题。我们寻求的是当下适合需要,能够被学生理解使用的犯罪构成理论。

叶晓晓不信邪,找到了舅舅,长航分给她爸爸的房子就被他家住着,多少年一分钱的房租都没有给,更没有半点还房子的意思。她想,这回家里有事,他总不至于袖手旁观吧。

(一)评价犯罪构成理论的标准

评价不同犯罪构成理论之间孰优孰劣,首先需要确定一定的评价标准。犯罪构成理论的目的一方面是为了启发法科学生的学习思维,便于学生理解和把握运用刑法理论,进而提高教育质量,培养学生创新精神、实践能力;另一方面是指导司法实践、服务司法实践,具体而言就是在充分准确地把握现存刑事实体法律的基础之上,既可以为立法提供理论资源,又可以为司法者提供法治模型。一个良好的犯罪构成理论应当满足三个价值追求,即法律的可操作性、简洁性和体系自足性,所以教科书中选取的犯罪理论应符合以下几个方面的标准:第一,可接受性强。理论通俗易懂,易于被人们接受。以法律经济学的视角出发,在保证前述功能的前提下,能够以较小的成本完成对行为人行为的法律评价。第二,兼容性好。好的理论与其他理论有很强的兼容性,而不是排斥其他理论。第三,易于形成体系化思维模式。能够为法科学生的学习启发思维,便于学生理解和把握运用;同时能够为司法工作人员提供定罪指导,明确区分罪与非罪的界限,依照此体系确定的罪名争议较小甚至没有争议。笔者认为在目前我国刑法教科书中,能够符合以上条件的犯罪构成理论,相对而言,当属两要件二阶层理论。虽然不能企求一个理论将三个评价标准达到多么完美极致,但是寻求三者之间的一个最佳契合点是我们努力的目标。

(二)两要件二阶层理论与四要件说的比较

与当今世界大多数国家的主流刑法学理论相比,中国传统的四要件说的组成要素(犯罪构成要件)及体系结构两方面与其他犯罪构成理论都有显著差别。四要件说在实务中确有许多问题无法解决。例如在刑事司法领域,法官在四要件说的诱导下,在认定犯罪是否成立时运用这种理论可能会使形成一种惯性思维,很难客观地分析案件,更难以深入地解决疑难案件。这样,法官在给行为人入罪判断时很有可能扩大解释,影响“依法断案”。学者们批判四要件说存在的问题,主要表现为:平面型的犯罪构成缺乏逻辑性和位阶层次;只是规定了入罪条件,没有列入出罪事由,以致超规范事由层出不穷,理论抽象程度不够,无法找到自己在体系中的位置,即除去正当防卫、紧急避险之外的正当行为例如职务行为、正当业务行为、权利人承诺或自愿的伤害、义务冲突等等。

对于四要件说,虽然四个方面构成要件只有完全符合并且肯定才能入罪,如果行为不符合其中的任何一个构成要件就可以出罪,但是四要件说缺乏专事出罪机能的部件。从四要件的立意也看不出传统理论有出罪功能,而更多的则是评价犯罪成立、担负着入罪的功能。从另一个角度理解,即使认为四要件说存在出罪功能,只有在不符合规定的四种要件的情况下才能出罪,显然限制了出罪的范围。此外,犯罪客体作为犯罪成立要件存疑,如果用该四要件作为认定犯罪成立的条件,显然违反罪行法定原则。

四要件说在认定犯罪的过程中缺乏一定的层次性和位阶性。四个要件之间的所谓先后逻辑顺序所体现的层次性和位阶性,其实是在一个层面上。只是区分了先后顺序,而没有突破平面的限制,不能体现定罪的动态立体过程。运用这样一种观点来进行犯罪判断,更多地是一种经验上的判断,人们往往从假定构成犯罪入手,按照个人经验来判断是否符合四个构成条件。特别对于一些疑难复杂的案件的判断,所表现出来的弊端更加明显。

尽管四要件说存在如上诸多问题,但是其本身也不是毫无价值可言,其中经过长期理论的发展,亦积累了许多有价值的理论单元,走出困境的道路有两条:彻底颠覆传统理论,重新构建犯罪构成理论;保留传统理论的合理理论单元,改良传统理论。当然,不必按照彻底重构论学者的观点主张全盘否定、推倒重来。合理的态度应当是吸收合理部分、完善改良优化内部结构,改良并重构四要件说理论体系。四要件说已经在中国通用几十年,在人们心中有一定的影响力,无论是司法者还是研究者都有着强烈的思维定式,想要根除这种定式并不容易,必须加大宣传普及。*参见付立庆:《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事—兼对一种改良论主张的若干评论》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第2期。

与四要件犯罪构成理论不同,两要件二阶层理论通过比较分析四要件说,将犯罪成立的考察分为两个阶层,符合学者们提倡的阶层化要求,许多学者发文表示支持阶层化取代平面化,甚至认为“以阶层理论取代传统理论已是大势所趋”。*冯军:《比较刑法研究》,中国人民大学出版社2007年版,第190页。通过批判传统理论或者展示阶层化的优势阐述自己的主张。例如陈兴良教授提出犯罪体系的位阶性具有结构支撑功能、价值取向功能和思维方法功能;*参见陈兴良:《犯罪论体系的位阶性研究》,载《法学研究》2010年第4期。张明楷教授认为阶层的体系有利于避免刑法适用的风险,有利于检验个案、节省精力,避免遗漏应当检验的要件。*参见张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》2003年第2期。周光权教授指出平面化的犯罪构成只能静止地看待犯罪成立的条件,无法展示定罪过程,容易根据形式判断得出结论,不重视法益保护的观念,不能妥善处理共犯论的问题,难以实现积极的一般预防。*参见周光权:《犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察》,载《现代法学》2009年第11期。两要件二阶层理论的阶层递进的评价方式符合人类认识犯罪的基本规律,契合司法实践中对犯罪成立与否的判断进路。思路清晰,决断性强。同时第二阶层专事出罪评价,对于社会危害性不大的则予以出罪,体现出限制入罪、符合刑法谦抑性的要求。

(三)两要件二阶层理论与三阶层体系的比较

德日犯罪构成理论由德国刑法学家贝林(ErnstBeling)开创,后发展为具有世界影响力的犯罪论体系。犯罪的成立需具备三个要件:符合性,违法性和有责性,这三个要件的有机整体就是犯罪构成。三阶层体系位价关系明确,在认识行为的过程中,可能相对准确地处理疑难案件。在认定犯罪的过程中具有逻辑性,层次性。在实务中有一定的影响力,作为新晋的有力学说,从德日引入中国之后引起了广泛讨论,虽然其克服了四要件说的诸多难题,但是也存在自身的问题。

为了达到水利工程的节能目的,可以从用电设备的使用出发,如提高水泵的整体性能。为了提高水泵的使用性能,需要对水泵的进水效率进行调整。为了实现水泵的节能使用,需要不断加强水泵的改造升级工作,从而减少用电负荷,实现绿色施工。

专业方面,图情档大类需求占比78.8%,计算机类需求占比7.6%。这说明图情档专业在高职高专院校图书馆的优势非常明显,同时说明大部分高职高专院校图书馆的建设尚处在起步阶段,数字资源建设进展缓慢。

教科书的首要功能是知识的传授,是让初学者构架该学科基本的知识框架,进行基本的理论修养。*参见马登民:《刑法学教材建设中的最新力作——马长生等著作《新编刑法学》评介》,载《湖南工业大学学报( 社会科学版)》2012年第5期。犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位,是刑法学的核心理论,它是指导我国刑法立法和刑事司法的重要理论,是关系到人权保障和社会保护的重大理论。犯罪构成理论是刑法中最为重要的理论。但是学界有关犯罪构成理论的学说并不统一,当前学界比较典型的学说有三个:以高铭暄教授为代表的“四要件说”,以张明楷教授为代表的“三阶层体系”,以及以于阜民教授为代表的“两要件二阶层理论”。犯罪构成理论是刑法学的核心,一部刑法学教材在编订时首先应考虑选择哪一种犯罪构成理论。不同的刑法学教材可能选用不同的犯罪构成理论。犯罪构成理论可谓是刑法学教材选型的骨架,是决定教材不同定位的重要因素,直接影响学生对刑法学知识的掌握。本科教学与研究生教学应从司法刑法学和理论刑法学的不同定位,对刑法学教材做出选择。犯罪构成理论贯穿于刑法学教材的始终,一旦采用某一理论,整本教材都将以此为基础,对全部刑法学理论进行展开。犯罪构成理论是刑法学教材的一面镜子,通过犯罪构成理论可以判断该教材的犯罪论体系的主要内容。因此,犯罪构成理论直接决定高校刑法学教材的不同选型。

2.社会效果存疑。首先,推行成本较高,移植困难。司法实务工作者以及许多学者长期习惯于四要件说,用三阶层体系重构犯罪构成理论进而在司法领域推行势必会动摇整个刑法学大厦的基础,而且重构周期太长、成本太高,所有的教材也应当重新编订,使许多藏书变为废纸,而且在推行之初势必会存在多种理论体系并存的局面,这样会使初学者感到无所适从,笔者感受尤为明显,有些本科教育和司法考试采用的是不同的理论体系,难以明确区分两种体系甚至发生混淆,产生困惑,使法学教育的效果大打折扣。在学者们“去苏俄化”呼声的同时又“偏德、日化”,矫枉过正。

对蔬菜产业发展的认识还有差距,重视程度不够,一些乡(镇)和职能部门对蔬菜产业发展的思路不够清晰,没有制定出指导当前和今后一个时期蔬菜产业发展的具体规划和实施方案;部分乡村干部的行政管理责任没有落实到位,说的多、管的少,没有建立严格的责任考评机制,一些基层干部不善于学习设施蔬菜种植新技术,对设施蔬菜的种植技术一知半解,缺乏对蔬菜种植的有力指导。

其次,存在唯体系论倾向,实用功能较弱。三阶层体系的历史发展过程久远,经历几代刑法学人的雕琢,迄今为止仍然没有最终形成定论。在追求理论精密的同时出现了复杂甚至唯体系论的倾向,片面刻意追求理论的完美性而忽视了社会指导意义,这种做法不仅对于司法实务工作,而且对于法学教育也无裨益。而且在德国,法官基本上也不会用犯罪构成理论,可见理论本身的实用性受到了强烈的质疑。

四、两要件二阶层理论视角下的教材选型

(一)当前主要刑法学教材选型

两要件二阶层理论的判断思路非常清晰,第一阶层运用证据证明两要件是否齐备,第二阶层就社会危害性作实质判断。以司法刑法学立场建构的犯罪构成理论框架由两要件二阶层犯罪构成理论、犯罪形态理论两大理论部件组成,而犯罪构成理论在犯罪论体系中居于核心地位,优势明显。除此之外,两要件二阶层理论最大的优势在于,理论本身具有专门的出罪机制。所谓出罪机制是指无一例外地进行可否出罪的评判,传统犯罪构成理论框架下的所谓“正当行为”均被包含在出罪机制之中。于是在犯罪论新体系语境下,所谓“正当行为”的出罪问题在犯罪成立理论内部得以解决,而没有必要再设立一个单独的理论单元,即所谓“超规范出罪事由”在犯罪论新体系框架下的出罪不再是超规范的。

3.有利于培养综合能力较强的法科学生。两要件二阶层理论以刑法法条为基础构建,符合罪刑法定的原则而且易于理解和推广接受,对于法科学生初登法学殿堂具有很好的指引作用。运用此理论,可以有效地分析实践中的犯罪评判问题,因而激发学生深厚的学习兴趣,激发学生的学习欲望,并进而启发学生思维能力、理解能力、创新能力,增强学生的科研能力。此外,因其良好的可操作性可以引导学生用理论解决实际问题,提高学生的应用能力,为学生未来从事法学相关工作打下坚实的理论基础。最后,该理论能提高法学教育质量,培养学生社会责任感、实践能力,实现教育优化、培养人才的目标。

目前我国高校法学教学普遍采用的刑法学教材以四要件说为基础,*参见高铭暄、马克昌、赵秉志主编《刑法学》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2014年版。然而,很多学者对四要件说的功能架构提出批评,*参见张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《刑事法学》2003年第12期;陈兴良:《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》,载《刑事法学》2003年第12期;侯国云:《当今犯罪构成理论的八大矛盾》,载《政法论坛》2004年第4期。四要件说是我国20世纪50年代从苏联引进,定位在理论法学,与我国司法实践不能很好地相呼应。

2.适用“三阶层体系”的教材。三阶层犯罪构成理论以张明楷教授为代表。该理论是大陆法系的渐进式犯罪论体系,是以刑法条文为模板,对与之要素特征相吻合的行为进行评价,如果存在阻却行为违法性成立的事由或者阻却行为人承当刑事责任的事由,则不得将其认定为犯罪。例如,张明楷主编的《刑法学》*参见张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2014年版,第87-307页。第四章对四要件犯罪构成理论做了详细介绍,第五-六章对犯罪构成的要件做了深入研讨。

3.适用“两要件二阶层理论”的教材。两要件二阶层理论是于阜民教授全新推出的理论。构建该理论的起因源自于教授感知以四要件犯罪构成理论为核心的犯罪论体系之缺憾。新理论追求与传统刑法学理论资源最大兼容,而合理忽略自成体系的独立性抑或完整性,以节约研究成本,减少刑法学理论普及、发展之社会资源投入,而加功于刑事法治建设。于教授在其编著的《刑法学》中对该理论进行了详细阐释。在第二编犯罪总论中,第四章对两要件二阶层理论做了详细介绍,第五-八章对犯罪构成的要件做了深入研讨。一个全新的理论展现在人们面前。

4.适用其他学说的教材。当前学界有关犯罪构成理论的学说非常丰富,适用其他学说的刑法学教材也很多,在此仅举两例。黎宏教授在改良四件说的基础上,建立了两层次的递进式的犯罪构成体系。*参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第65页。 黎教授在其《刑法学》中第四章对犯罪构成作为论述,第五、六章对犯罪成立的要件作了详细研讨。李晓明教授认为,犯罪成立的要件包括:犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪量度要件。*参见李晓明:《刑法学总论》,北京大学出版社2016年版,第213页。 李教授在其《刑法学总论》一书中,第八章对犯罪成立作了论述,第九至十一章对犯罪成立的要件作了详细研讨。

(二)对三大犯罪构成理论的实证考察

教育是现代化国家稳固发展的重要基石,承担着提高全民素质,为社会输送人才的重任。法学的教育目标是既要培养学术素质,也要锻炼实务技能,还要培养组织协调能力。*参见湛中乐、苏宇:《中国大陆研究型大学法科教育的隐忧与出路》,载《法学教育研究(第四卷) 》2011年第9页。而教材和法学专著是法科学生获取知识的主要渠道,关乎教育的质量,教材的重要性无可质疑。为了解当前大学生对三大理论体系的认识,2016年5-6月,笔者选择了南京大学、山东政法学院、国家检察官学院、中国海洋大学、同济大学五所高校共150名大四学生、研究生,就有关三大理论体系对比问题通过问卷进行了分析研究。结果显示,对于四要件说,12%的人认为可接受性强,23%的人认为兼容性好,15%的人认为易形成体系化思维;对于三阶层体系,22%的人认为可接受性强,21%的人认为兼容性好,26%的人认为易形成体系化思维;对于两要件二阶层理论,66%的人认为可接受性强,56%的人认为兼容性好,59%的人认为易形成体系化思维。可见,两要件二阶层理论得到了受调查大学生的肯定评价。

同步碎石封层技术在应用于实际生活中时,对路面封层时的碾压要求是十分严格的。只有控制好碾压速度、碾压的强度以及碾压时在路面上停留的时间,才能保证路面封层的效果和使用寿命。这就要求施工人员在根据沥青材料选择的基础上,对路面的碾压速度进行匀速处理,努力保证在路面的停留时间相近或相同。并且,在特殊地段可以采用多次反复碾压的方法,强化地面粘合度,增强路面封层的使用时间。

与此同时,两要件二阶层理论具有良好的实用价值。以司法考试为例,刑法学在司法考试中占有较大的比重,而犯罪构成理论作为刑法学的核心,自然是重中之重。因此,犯罪构成理论与通过司法考试亦存在一定的关系。笔者调查了50名近两年通过司法考试的人,有44人运用全新的两要件二阶层理论答题,其中41人认为该理论通俗易懂,有助于解决题目中的难题。可以说,两要件二阶层理论对顺利通过国家统一司法考试是有帮助的。笔者还随机调查了30名刑庭法官,他们均认为四要件说和三阶层体系在实务中仅适合分析一些简单案件,对于一些疑难案件却往往陷入困境。在接受调查的30名法官中,除4名法官正在学习该理论外,其他26名法官均看好两要件二阶层理论的出罪机制,认为运用该理论可以很好地摆脱上述困境。两要件二阶层理论能很好地解决实务难题,这应是该理论在人们心中倍受推崇的原因所在。

从以上调查可以看出,两要件二阶层理论体系传承四要件说有益成果,兼容性强,推行成本较小,做到了最大程度的与传统理论资源的兼容,这样可以节约学者的研究成本,减少为新理论体系的完善和普及而投入的社会资源,从而加功于刑事法治建设。两要件二阶层理论体系自推出以来,收到了良好的社会评价。高校刑法学教材,特别是本科教材,选择这一理论体系是刑法学科发展的必然趋势。

(三)两要件二阶层理论刑法学教材的体例

考虑到当前学界普遍接受“四要件说”和“三阶层体系”,作为过渡,于阜民教授在推出新《刑法学》时,仅在总论部分详细讲授了“两要件二阶层理论”,即:所谓“两要件”是说构成犯罪的基础在于主观、客观两方面的要件。并且主观、客观两方面要件齐备为犯罪成立的“必要条件”,尚未满足“充分必要条件”,还不能就此宣示犯罪成立。所谓“二阶层”,是指运用该犯罪成立理论模型评判刑事案件的全过程划分为第一、二阶层(阶段)*参见于阜民:《刑法学(第二版)》,科学出版社2013年版,第56-57 页。。该教材定位在司法刑法学,能够很好地服务司法实践。然而,两要件二阶层理论毕竟是贯穿刑法学教材始终的核心理论,该理论不仅出现在总论中,在刑法各论各犯罪的构成要件中也应以此为理论基础进行分析。因此,待条件成熟时,应将该理论扩充到整本教材中。下面以于阜民教授的《刑法学》为例,对含有两要件二阶层理论的的刑法学教材的体例进行分析。

2011年中央1号文件提出实行最严格的水资源管理制度,把严格水资源管理作为加快转变经济发展方式的战略举措,并明确要求“加强水量水质监测能力建设,为强化监督考核提供技术支撑”。针对我国水资源管理投入和计量监控设施严重不足等现状,2011年4月,水利部商财政部启动了《国家水资源监控能力建设项目实施方案(2012—2014年)》的编制工作。当前,以实施方案为依据的项目建设已经全面展开。

关于农村涉土信访问题的探索及分析(蒋可挺) ............................................................................................6-48

大多数刑法学教材分两编:总则和分则。然而,于阜民教授根据教学实践,创新地将总则划分为三大部分,使其与分则部分并列。这样整个教材分为四编:刑法原则论、犯罪总论、刑罚总论和犯罪与刑罚各论。

第一编,刑法原则论:主要研讨三个方面的内容,刑法概述部分,刑法基本原则和刑法的空间效力范围。

第二编,犯罪总论:这一部分是刑法总论的主体部分,最重要的内容当然是犯罪构成理论。除此之外,还包括:犯罪的停止形态,共同犯罪,单位犯罪,罪数形态等内容。

第三编,刑罚总论:该部分主要研讨有关量刑及执行的内容。

第四编,犯罪与刑罚各论:这部分详细研讨了各具体犯罪。然而,在判断某具体犯罪的构成要件时,也应根据总论中所介绍的两要件二阶层理论,将每种犯罪的构成分为两个要件,而将对该罪的判断过程分为两个。这样,该教材可以更加系统、完整地展现这一全新的犯罪构成理论。

结语

法学教学教材的选取非常重要,适当选取兼具介绍性与启发性的教材是所有学法学的学生极为关注的问题。刑法学有司法刑法学和理论刑法学之分,本科教学与研究生教学定位不同,教材选型也应有所差异。通过上述研究,我们发现两要件二阶层理论着眼于司法实践,主要服务于司法者、法律职业者和法科学生,以《刑法》规范为底蕴,既便于理解、程式简洁,又于法有据,能启发学生思考,所以是当前刑法学教材,特别是本科教材的最佳选择。无论是学生,还是其他各层次读者,选择了介绍两要件二阶层理论的法学教材,能够迅速掌握犯罪构成理论,并形成体系化思维方式。运用该理论分析实践中的各种问题,有利于提高解决问题的能力。因此,高校本科刑法学教学选取采用两要件二阶层理论体系的教材是非常明智的。作为在校研究生,笔者强烈建议刑法学教学教材选用介绍两要件二阶层理论体系的教材。

第二步需要不断激发学生学习的意识,灌输 学生努力拼搏的精神,人常说“人穷志不穷”就是 这个道理。资助工作者对贫困学生进行积极正确 的引导,帮助学生确立正确的价值观。此外,通过一些鲜活的例子,帮助贫困学生树立良好的学习 榜样,让学生以榜样的事迹为荣,从而带动整个贫 困生行为的转变。各班级的辅导员需要和贫困学 生打成一片,及时的了解学生的思想动态和生活 情况,有针对性的为贫困学生创造一些锻炼的机 会,让贫困学生不断的接受社会的正能量,增加自 己的自信心。

李春珍
《法学论坛》 2018年第02期
《法学论坛》2018年第02期文献

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