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单位走私犯罪中的主从犯相关问题研究

更新时间:2009-03-28

目前,单位犯罪逐渐成为走私犯罪中的主要形式。由于行为模式的复杂性和分工的多样性,单位走私犯罪往往由多个主体共同实施,各主体在犯罪中所起的作用相应有大小之分。准确对其量刑成为司法机关必须解决的重要问题。实践中,司法机关通过区分主从犯来实现罪刑相适应,但根据《刑法》第二十六条、第二十七条的规定,主从犯的成立以共同犯罪为基础。因此,研究单位走私犯罪中的共同犯罪形态成为主从犯认定的基础。

对于走私犯罪中单位共同犯罪形态,可能存在单位与单位的共同犯罪、单位与自然人的共同犯罪以及单位内部人员共同犯罪三种形态。应该看到,这三种情形在犯罪认定过程中,存在不同的问题。前两种情形在成立共同犯罪上不存在争议,但存在如何准确认定主从犯的问题,而最后一种情形既存在单位内部人员之间能否构成共同犯罪的问题,也存在如何区分主从犯的问题。根据层次不同,笔者先对单位走私犯罪中的共同犯罪形态进行分析,并就单位内部人员之间能否构成共同犯罪进行重点探讨,再对主从犯认定的依据进行梳理,并在此基础上提出主从犯区分标准。

一、单位走私犯罪中的共同犯罪形态研究

毋庸置疑,单位走私犯罪中的共同犯罪是单位犯罪和共同犯罪的结合体。单位犯罪,相比自然人犯罪,强调的是犯罪主体的团体性;共同犯罪,相比个体单独犯罪,强调的是犯罪主体的复合性。

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(一)单位与其他单位、自然人共同走私犯罪形态

在单位走私犯罪案件中,最常见的就是单位与其他单位、自然人共同犯罪的案件,比如走私普通货物案件中,货代公司、报关公司和货主公司之间可能构成共同犯罪。在该类案件中,由于整个行为难以由一个单位完成,因此,在多个主体存在通谋的情况下,则会构成主体之间的共同犯罪。

单位与其他单位以及单位以外的自然人可以构成共同犯罪不存在争议,争议问题在于,单位与单位内部人员之间能否构成共同犯罪?笔者认为应视情况而定,一是如果单位内部人员是作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,不能认定其与单位构成共同犯罪,因为单位的行为是通过其成员的具体行为来体现的,单位行为实质是由单位内部人员的行为聚合之后拟制而成。如果此时认定单位与其内部人员之间为共同犯罪,那么二者之间所谓的共同行为体现为内部成员实施的一个行为,若认定单位与其内部人员在此种情况下构成共同犯罪,无异于将一个行为进行数次评价,这样的结论显然是不合理的。正如有的学者在其文章中论述到:“单位犯罪在性质上是一种拟制犯罪,单位责任在本质上是一种替代责任,因而单位与单位成员之间不可能形成自然犯罪主体之间所具有的那种互相沟通协力的共犯关系,不可能形成共犯。”*叶良芳:《论单位犯罪的形态结构——兼论单位与单位成员责任分离论》,《中国法学》2008年第6期。二是如果单位内部人员作为独立的自然人出现,并不代表单位意志,而完全以个人意志与单位共同实施犯罪行为,则单位与单位内部人员也可构成共同犯罪。

(二)单位内部成员间的共同走私犯罪形态

通常理解,单位犯罪是单位内部人员的共同犯罪意志与犯罪行为的有机结合,并非单位内部人员的共同犯罪。但是,相关司法解释性文件规定,单位犯罪内部可以区分主从犯。*2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条规定,“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节,分别处以相应的刑罚,主管人员与直接责任人员,在个案中,不是当然的主、从犯关系,有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯,且不分清主、从犯,在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的,应当分清主、从犯,依法处罚。”司法机关在办理单位走私犯罪案件中,也会遵照该规定,对单位内部直接负责的主管人员及其他责任人员区分主从犯。但在该种犯罪情况下,单位成员间是否是一种特殊的共同犯罪形态在理论和实践中存在争议。

同时,在单位内部人员之间区分主从犯,也有现实必要性。由于单位是法律上拟制的“人”,与自然人不同,单位的犯罪行为是由单位内部人员实施,因此单位内部人员也同样要承担责任。而单位内部多个主管人员和直接责任人员各有分工,分工内容和性质不同,在单位共同犯罪中起的作用也各不相同。根据所起作用大小,有主要作用和次要作用之分,根据犯罪行为的性质,也有帮助行为和实行行为之分,不同作用和不同性质的犯罪行为,使得单位内部的自然人承担的刑事责任也不相同。在某些情况下,在同一量刑档次内,对于主管人员和直接责任人员,根据其在犯罪中所起的作用而进行裁量的量刑区分,不能做到真正罚当其罪,在特定情况下甚至产生极为不公正的结果,这使得对单位内部的自然人区分主从犯具有必要性和可行性。

1.司法实践之疑惑

第一,犯意的提起者,一般都是主犯,因为犯意从无到有,对于一个犯罪的产生起到极为重要的作用。应该看到,刑法规制的是行为人主观罪过支配下实施的危害行为。犯意的提起对于危害行为的实施往往起到支配和驱动的作用,无犯意,则无危害行为。例如,在走私犯罪中,除个别单纯提出犯意,但是无后续实施实行行为、也无收益分享或者分享很少的情形,均应当认定犯意提起者为主犯。

根据司法实践总结,司法机关在适用该条文时存在两种不同的解释观点。第一种观点认为,由于《刑法》第二十六条、第二十七条的规定,主犯、从犯两个概念均以共同犯罪为基础,基于体系性解释的要求,既然单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员可以存在主、从犯关系,那么二者之间构成共同犯罪不言而喻。第二种观点认为,根据《刑法》第三十条、第三十一条,单位犯罪的犯罪主体只有单位一个,而由于双罚制,才对主管人员和其他直接责任人员进行处罚。因此,在不是犯罪主体的前提下,单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员之间自然不构成共同犯罪,司法解释之所以规定在特定情形下能够对二者区分主从犯,是为了解决量刑失衡的现实需要。

上述两种观点均具有一定的合理性,且都能在《刑法》条文中找到对应的依据,确实难以直接作出论断。也正因此,司法机关在走私犯罪等犯罪的认定中,对于主管人员和其他直接责任人员具有主从关系,且不区分主从犯会导致量刑失衡的情况下,司法机关往往会适用主、从犯条款。但是,对于单位内部人员之间是否成立共同犯罪,司法实务中大多会回避这一理论问题,即在适用《刑法》第三十条之外,是否适用《刑法》第二十五条存在困惑。

上述四方面因素,又存在牵连和交叉的问题,比如犯意的提起者往往在身份上起主导作用。因此,我们在必须以一个因素为主、其他因素为辅,进而综合判断,才能做到有条不紊。

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对于单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员之间是否构成共同犯罪这一问题,理论界目前主要有三种观点:一是共犯肯定说,认为单位犯罪实际上是一种特殊的共同犯罪,因而可以区分主从犯;*陈康伯、程亮生:《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第208页。否定说认为,单位可以与其他单位或自然人构成单位共同犯罪,但是单位内部责任人员之间不是共同犯罪,如果承认单位内部人员是共同犯罪的话,实际上就是否定了单位犯罪的原理;*熊选国:《中国司法评论》,人民法院出版社2002年版,第77页。折中说认为,在处理单位故意犯罪时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,原则上不区分主从犯,而只按照其在单位犯罪中所起的作用处罚。但不排除特殊情况下也可作这样的区分。而这种特殊情况,主要是指根据具体案情,如果不区分主从犯,在对被告人决定刑罚时很难做到罪责刑相适应。*陈兴良主编:《刑法总论精释》,人民法院出版社2016年版,第586页。

对于折中说的观点,时而认为可以构成共犯,时而认为不可以构成共犯,其标准在于客观需要,笔者认为这种标准很难掌握,也不符合法律的确定性要求,因此不应当采用此种观点。

共犯肯定说和共犯否定说立论的基础,实质在于如何评价单位犯罪的主体。共犯肯定说的基础在于认为单位犯罪主体的复数性,即单位和单位内部人员分别为犯罪主体,笔者称其为“多个主体说”。与此相应,共犯否定说的基础在于认为单位犯罪主体的单一性,即只有单位一个犯罪主体,笔者称其为“单一主体说”。

应该看到,“单一主体说”能够较好地与《刑法》第三十条的规定相适应,但其要解决的根本问题在于,在只有一个犯罪主体的前提下,为何会存在两个责任主体?*石磊:《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第18-21页。

(四)实验室诊断 取肝、脾作抹片,革兰氏染色镜检,见单个或2~5个短链状革兰氏阳性球菌。无菌取6份肝、脾分别接种普通琼脂平板及血液琼脂平板,经37℃24 h培养,普通平板上形成圆形、湿润、不透明凸起的光滑菌落,继续培养菌落变成橙黄色。3份在血液琼脂平板上形成白色圆形菌落,周围有溶血环,取上述菌落作革兰氏染色镜检,见典型葡萄串状的革兰氏阳性球菌。

“多个主体说”相比较下能够较好地回答为什么单位犯罪中有多个责任主体,但是与《刑法》第三十条的规定存在一定矛盾,且在认为单位犯罪只有一个犯罪构成的情况下,在单位与内部人员之间不可能构成共同犯罪的基础上,又如何会有两个犯罪主体。*同⑤,第552页。因此,“多个主体说”也存在一定理论障碍。

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从理论上分析,笔者赞成“多个主体说”并认为单位内部人员之间是共同犯罪关系。正如前所述,“多个主体说”确实存在理论障碍,但是,共同犯罪包含两个犯罪构成的见解完全可以弥补“多个主体说”的缺陷。两个犯罪构成说认为,我国刑法规定的单位犯罪是一种非常特殊的犯罪形态,既不同于共同犯罪形态,也有别于自然人犯罪形态,而是特殊的两类犯罪的聚合体。一类是客观实在的作为单位成员的自然人犯罪,另一类是拟制的单位犯罪,单位因其自身的犯罪行为而应承担刑事责任,单位犯罪的实施主体只能是单位,单位犯罪的受刑主体也只能是单位,二者之间呈现出一一对应的关系。单位成员的犯罪就是自然人犯罪,单位成员因其自身的犯罪行为而承担刑事责任,与一般的自然人犯罪而承担刑事责任的原理并无不同。在单位犯罪的场合,单位犯罪与单位成员犯罪在责任的构成上并不存在共犯关系,仅仅因为便宜责任认定和责任追究而人为地聚合在一起。*同①。就此而言,既然单位成员的犯罪与自然人犯罪并无本质不同,那么,单位内部成员之间当然可以成立共同犯罪。

点绛唇,词牌名,又名“点樱桃”“十八香”“南浦月”“沙头雨”“寻瑶草”等。以冯延巳词《点绛唇·荫绿围红》为正体,双调四十一字,前段四句三仄韵,后段五句四仄韵;另有四十一字前后段各五句四仄韵,四十三字前段四句三仄韵,后段五句四仄韵的变体。代表作有苏轼的《点绛唇·红杏飘香》等。姜夔的这首《点绛唇》属于正体。

笔者认为,对于单位犯罪应当通过两个层面来认识,一个层面在于单位内部人员之间,一个层面则是拟制的单位犯罪。在第一个层面,单位内部人员因共同的犯罪故意联系在一起,共同实施推动犯罪进展的行为,应当认定为共同犯罪。在第二个层面,由于利益归属等原因,单位内部成员的行为聚合拟制而成的单位行为具有社会危害性和刑事可罚性,仅仅处罚单位成员,将使得实际获益的单位逃脱处罚,无法做到罪责刑相适应,此时,单位行为理应以单位犯罪认定进行刑事评价。对于以上两个层面,第一个层面是产生第二个层面的基础,第二个层面是第一个层面表现形式,相互关联,但主体间不能相互贯通。

因此,对于“多个主体说”,在认定多个犯罪主体、两个犯罪构成,同时承认各主体和构成的关联性的前提下,已经突破了相应的理论障碍,能够较好地形成逻辑上的自洽。

相反,“单一主体说”存在一个问题,在认定主体上强调单位犯罪主体的唯一性,即单位成员主体性被单位所吸收,但是在认定责任上又强调单位成员的相对独立性。因此,逻辑上存在较大矛盾。

从实践分析,《刑法》中明确规定了主犯、从犯是共同犯罪中的概念,在此种情形下,却不承认单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间构成共同犯罪,不符合《刑法》的体系性和一般人的认知。《刑法》第三十条,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任,该条只是规定构成单位犯罪的情形,但实质未明确单位犯罪的主体,更未排斥单位内部人员作为单位犯罪的主体之一。因此,认为直接负责的主管人员和其他直接责任人员是单位犯罪的主体之一,与该条文实质上是相符的。

3.单位内部成员的共犯属性分析

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综上所述,单位内部人员之间系共同犯罪的关系,在刑法教义学方面已经不存在理论障碍。基于此,在单位走私犯罪认定中,对单位内部人员区分主从犯就有了充分的理论依据。

二、单位共同走私犯罪中主从犯认定的依据

在司法实践中,正确区分共同犯罪中的各类罪犯是很有必要的,其意义在于可以查清各犯罪人在共同犯罪中所起的作用,从而为司法机关定罪量刑提供指导和依据,*梁争:《走私罪研究》,法律出版社2013年版,第139页。也同样适用于走私犯罪中的单位共同犯罪。由于单位犯罪“双罚制”的特殊性,单位共同犯罪较之自然人共同犯罪更加复杂,主从犯的认定对于实现量刑平衡具有更重要的意义。

根据《刑法》第二十六条、第二十七条的规定,在共同犯罪中起主要作用的是主犯,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。可见,刑法是按照犯罪主体对于共同犯罪所起的作用来区分主从犯的。那么,又如何判断作用的大小?由于单位犯罪也是由单位内部的自然人来实施,单位犯罪的意志要靠自然人的行为来体现,因此,单位共同犯罪主从犯认定可以参考一般共同犯罪中主从犯的认定,同时要结合单位犯罪的特性。

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2000年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定:“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位中所起的作用判处刑罚。”2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条的规定又对此进一步规定。对于第二个司法解释性文件虽然最早是针对金融犯罪领域,但在实践中广泛运用于所有单位犯罪,包括走私单位走私犯罪。对于两个司法解释(司法解释性文件)进行综合理解,明确了单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员可以区分主、从犯。但是,上述规定未明确单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员之间是否构成共同犯罪。

1.3.4 生存情况随访 随访到2018年1月,记录生存期,其是指从确诊后,第一次治疗之日开始,至死亡或末次随访日期为止。

笔者认为,单位共同犯罪中犯罪主体的作用大小,主要要参考犯意的提起、行为的分工、犯罪主体的身份、资金的投入与收益等四个方面。

第二,犯罪主体间有实施组织行为、实行行为、教唆行为、帮助行为时,实施组织行为者一般是主犯,实施帮助行为者一般是从犯,但是若没有帮助行为,会造成犯罪无法实施,此时帮助行为由于作用较大,实施帮助行为者也可认定为主犯。在一个犯罪中,若有多个主体实施实行行为,不能简单地认为都是主犯,还需要结合犯意的提起、身份和收益分享来判断。对于教唆犯,其实质是犯意的引起者,其所起作用的大小,关键要看其对于犯意的产生所起的原因力的大小。通常情况下,教唆主犯的行为人以主犯认定,教唆从犯的行为人以从犯认定。同时,若行为人身上呈现出多重身份属性,如既是教唆犯,又是帮助犯,则由于所起作用较大,也同样存在认定为主犯的可能性。

第三,犯罪主体的身份在认定作用大小中也是一个关键因素,因为其身份往往决定了犯意的提起者是谁、犯罪的积极实施者是谁,同时也决定最终的收益分享。通常而言,对于单位股东等“老板”一般认定为主犯,而对于受指使被动实施犯罪行为者,一般认定为从犯。这是因为,不同的身份所形成的职权与职责对于推动犯罪行为的实施所起到的作用是不同的。通常情况下,单位主管人员往往具有决策和审批的职权。在单位犯罪中,这种职权对于犯罪行为的推动作用是不可估量的。例如,在走私犯罪中,单位的法定代表人、总经理等通常具有决策、审批职权,一般被认定为主犯,而只拿固定工资,被动参与犯罪的员工一般都是授命执行,不会参与决策、组织工作,一般认定为从犯。

第四,投入与获益情况也反映一个犯罪主体对于犯罪的参与程度。一般而言,投入资金较大,获取利益占比较多者,是犯罪行为的积极实施和推动者,应当认定为主犯。但是实践中也存在明知单位实施走私行为,单纯提供资金,不实施具体行为,只分享收益者,此种情况,就需要分析其提供的资金对于犯罪行为推动作用,以此来判断该主体在犯罪中所起的作用。

2.理论观点的争鸣

笔者认为,应当以行为的实施为主,其他三个因素为辅来进行判断。具体方式,将在下文中具体分析。

三、单位共同走私犯罪主从犯的区分标准

正如前述,单位共同犯罪主从犯的认定依据主要有犯意、行为、身份及投入与获益情况四种依据,应当以行为的实施为主,其他三个因素为辅来进行判断。笔者将结合四种依据,提出走私犯罪中单位共同犯罪的区分标准。

(一)单位与单位共同走私犯罪主从犯的区分标准

在单位与其他单位共同犯罪的情形下,应将单位看作一个整体,看哪一单位在共同犯罪中起主要作用,综合考虑其在共同犯罪中的行为的实施、地位、非法获利等多方面因素,要全面、联系地进行评判。如果一个单位在共同犯罪中起组织、策划作用并主要参与实施犯罪,则应认定为主犯;反之,如果一个单位在共同犯罪中不参与实行行为,或者在实行行为中仅起次要、辅助作用,被动参与犯罪,对犯罪结果的影响较小,则可以认定为从犯。同时需要结合单位参与犯罪人数、规模、获利来综合判断。

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在上述共同犯罪中,单位被认定为主犯或者从犯后,单位中的直接责任人员是否也被认定为主犯或者从犯,即单位的主从犯认定和直接责任人员的主从犯的认定是否一一对应。对此笔者认为应视不同情形而定,一是如果单位在共同犯罪中被认定为从犯,说明单位在具体犯罪中是次要、辅助地位,而单位的行为又是由单位成员具体实施的,因此在这种情况下,该单位的成员也只能认定为从犯。必须特别指出的是,单位是从犯时,应当依法对该单位内的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”从轻、减轻、免除处罚。*申君贵:《单位共同犯罪及其刑事责任剖析》,《广西政法管理干部学院学报》1999年第4期。二是如果单位在共同犯罪中被认定为主犯,是否单位的主管人员或者直接责任人员一概是主犯?有的学者认为“如果单位是主犯的话,其直接责任人员也应是主犯。”*张遂、雷建国:《论纯正单位共同犯罪及其主从犯的认定》,《牡丹江大学学报》2008年第5期。但笔者认为,如果单位内部存在多个直接责任人员时,不能一概而论。

在实践中,有的单位共同犯罪中,部分单位因参与犯罪人数众多、规模大、造成社会危害大,被认定为主犯,但对于该单位中的众多涉案人员,并不全是主犯,除了主要负责的主管人员外,其他一些直接负责的主管人员和其他责任人员仅仅起到次要或者辅助作用,其罪行可能比作为从犯的犯罪单位中的直接负责的主管人员还要轻。如果将被认定为主犯的犯罪单位的所有成员均认定为主犯,忽视其行为的危害大小,不区分地位、作用大小,极有可能出现量刑不均衡的情形,违背了罪刑相适应的基本要求。

此外,直接负责的主管人员、其他直接责任人员与主犯、从犯是否是一一对应关系?笔者认为不尽然。一般而言,主管人员较其他直接责任人员而言,在单位中起着更重要的作用,往往居于策划、组织、指挥的地位,可认定为主犯。在某些特殊情况下,如果单位的直接负责的主管人员仅仅从事事务性行为,仅仅是按照上级的命令行事,未参与犯罪的主要决策、在犯罪中也无决定资金使用等重要事宜的权力,则可以认定为从犯,避免量刑失衡。

(二)单位与自然人共同走私犯罪主从犯的区分标准

在单位与自然人共同犯罪的情形下,一般而言,单位相比自然人,财力更雄厚、影响力更大,造成的社会危害更大,在共同犯罪中往往实施主要犯罪行为,起主要作用。而自然人相比则势单力薄,在共同犯罪中一般起次要或辅助作用,应认定为从犯。*李辉:《论单位与自然人之共同犯罪》,《黑龙江政法管理干部学院学报》2003年第3期。这种观点事实上与笔者提出的投入与获益的认定标准是相一致的。但在一些案件中,也有自然人认定为主犯、单位是从犯的情况,所以还需结合具体案情,有时个人是犯罪的主要策划者和实施者,单位提供帮助或便利条件。比如个人走私,单位仅仅提供部分犯罪资金或账户。在此情形下,由于自然人是犯罪行为的实行者,而单位仅仅实施了帮助行为,因此,应当认定个人是共同犯罪中的主犯,单位为从犯。即使是身份相同的自然人,也应视具体情况不同而分别认定为主犯和从犯。又如在走私犯罪中,采取“蚂蚁搬家”的方式不断重复着小额走私的“水客”,大多属于受单位雇佣进行走私的自然人,他们从自己实施的走私行为中获得报酬,但只占犯罪非法获利中较小比例,大部分非法获利被单位占有,从投入与获益的认定标准分析,对这些自然人一般认定为从犯。但是,受雇人员在某些情况下,也可能实施犯罪组织行为。根据笔者提出的组织行为人一般系主犯的标准,这类受雇人员也应当认定为主犯。例如,如果自然人受雇佣后,为了更快、更有效地完成雇佣事项、获得较高报酬、减少自己的风险,另行纠集人员,或者积极筹集资金、联系货源的,其行为已经表现出较为明显的主动性、积极性,也具备了组织犯的特征,对造成走私的后果“贡献”较大,甚至有相对独立的作用,对其所组织的走私行为应当认定为主犯。*吴铭泽:《走私犯罪案件中主从犯如何认定》,《中国审判新闻月刊》2011年第63期。

(三)单位走私犯罪中的内部人员主从犯的区分标准

在一个单位犯罪的情况下,区分其内部多个自然人之间的主从犯问题,与自然人共同犯罪的主从犯认定实际无多大差异,笔者在此进行简要的阐述。在单位内部人员共同犯罪的主从犯认定中,首先要判断其行为的分工情况,起到策划、主导和决定作用的内部人员,应当认定为主犯。具体实施实行行为的人员,一般应当认定为主犯。但仅仅是被动参与犯罪,对于犯罪进程不起到关键作用,不参与收益分享或者分享较少者,作用较小的实行犯,可认定为从犯。对于不参与实行行为,只是从旁协助,也不参与收益分享或者分享收益较少者,应当认定为从犯。以走私犯罪为例,单位中起决策和主导作用的法定代表人或者总经理,显然应当认定为主犯,具体负责实施行为的经理和主管,为主要的实行犯,也应当认定为主犯。接受指挥,被动参与的员工,为次要的实行犯,依法应当认定为从犯。

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聂文峰,刘洋
《海关与经贸研究》 2018年第02期
《海关与经贸研究》2018年第02期文献

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