中国历史上存在着大量的司法判例，由于时代和性质的差异，历史上的判例与当下的案例指导制度存在着本质差别。然而从文化延续性的视角来看，这些历史实践也可以对传统判例与当前案例指导制度的对接、融合产生影响。历史上，传统判例制度对促进法制发展发挥着不可替代的作用，某种程度上可以说，以经验主义为导向的判例制度是中国传统法律的主要组成部分，判例运用经常成为历代司法审判人员的重要选择。我国案例指导制度的建立，不仅借鉴了域外法治发达国家法律文化的文明成果，更是在真正认识和理解传统中国的判例法文化的基础上，充分吸收了对发展与完善案例指导制度可能具有重要意义的“本土资源”——传统判例。在当代构建、发展与完善的中国特色案例指导制度，因具有历史传统支撑，进而与中国法文化存在着高度的契合，故其对推动我国司法实践的良性运转具有重要的现实意义和时代价值。

一、本体论上：以例辅律的法律传统与案例制度的辅助性定位

中国传统法律的基本形式是成文法典，在各个不同的历史时期，还存在诸如故事、章句①等其他具有法律约束力的法律样式。判例是除成文法外重要的法律形式，它存在的时间久远，适用较为普遍。就判例出现的原因及其意义来看，判例主要是为了辅助律②的实施。纵观古代社会法制的发展历程，判例的法律地位低于成文法，判例在适用上总体遵循成文法体现的原则和精神。我国当下司法审判领域确立的案例指导制度与传统判例之间存在着体制上的相似之处，即以成文法为主体，以案例作为成文法的补充完善。案例有其独特的法律价值，并且这种独特价值与成文法体系是兼容的。

（一）以律为主之法统

中国古代社会形成的中华法系以成文法为法律主要形式，成文法在法律体系中处于主体地位。就成文法的形式来说，主要是律、令、格、式等。中国历史上各朝各代都编撰法律，春秋战国以前的法律规范调整的内容少，而且法律形式主要是习惯法，法典秘而不公。春秋战国以后成文法典成为国家统治的重要工具，法典不仅内容涵盖的范围扩大，而且成为立国的重要基石。正因如此，中国古代成文法典的数量非常巨大，根据有关学者统计，从西汉《九章律》到清代《大清律例》，一千多年间，出现的法典大约有160种［1］。

先秦时期法典多称为“法”，自秦商鞅变法，改法为律，以后各朝代大都以“律”来命名法典。至唐代，在法典编撰上，不仅有《武德律》《贞观律》《永徽律》等基本法典，还制订了《永徽律疏》，即《唐律疏议》，将“律”与“疏”合编，其影响远播海内外。明清法典形式较之前有了显著变化，明清时期成文法典的律与判例进行了合编。自明中期起，律例开始合编，判例与律文融为一体，作为定罪量刑的主要依据。清朝继承了明代的律例制度，以例辅律，《大清律例》自乾隆五年后不再修改，只用新增例来弥补律文不足。

令作为一种法律形式，是用来补充律的，两者性质无差异。直至晋朝，律、令在内容上出现分化，律以刑事为主，惩罚犯罪；令用来规范制度，约束官吏③。这种区分一直延续到清朝，随后这种法律形式在清代消失。格，是从魏晋的“科”演变而来，北齐时有《汉格》，与律、令同步实施，此后隋、唐、宋亦将格作为一种法律形式。不同朝代格的内容、地位变化较大。式，起自秦朝,汉代有“品式章程”。西魏的《大统式》是作为独立的法律形式出现的。隋、唐、宋皆有式。相较于令用来规定重大典章制度,式的内容是实施细则。

综上所述，格鲁吉亚首都第比利斯爆发重大群体性突发事件的原因相当复杂，绝非单一原因。需要指出的是，许多人称与群体性事件都“是自发的”，“并没有什么事先的预谋。”[11](P132)事实并不像有人猜测的那样：“青年人是受比较年长的组织者操纵”。[4](P101)即使时隔45年之后，曾经自发参与当年游行示威的人在2001年春天俄罗斯的电视转播中还这样解释自己的行为：“我们不能不到广场去，大家都在那里！”[14]

（二）以例为辅之旧典

以例辅律是指在成文法典为主体的前提下，通过判例弥补成文法的缺漏，解释成文法的具体含义，完善成文法的司法适用。“以例辅律”这个概念，严格来说，作为法律制度的内容产生于明朝中后期，并延续到清朝④。在明朝以前，虽然判例在性质和功能上与后一时期并无本质差别，但是判例的法律地位并没有明确规定，判例的适用也没有法律规范。明以前的判例在法律体系中的地位、在法律适用中的规则，既不像英美判例法那样作为法源、严格的“遵循先例”，也没有明确的法律对此作出规定，有的只是一些判例适用上笼统的原则和非正式惯例，并没有完善的制度规定使判例与同时期的成文法相配合。明朝中期开始一方面提升判例的法律地位，一方面通过法律规定判例的适用。也正是从明清开始，判例的成文法倾向显著加强，被官方认定的判例几乎就成了成文法的一部分⑤。

以例辅律中例的辅助特征有以下几点：第一，在判例适用目的上，判例是为了促进成文法的具体化和填补成文法的不足，是为达到罪名、刑罚与案情的情理相一致，借此来实现成文法所预想的法制效果。第二，从判例法律效力上来看，判例在明清以前，其效力明显低于成文法的效力，而且判例的法律效力由于判例的变更等原因导致稳定性不高。明清时期律例合编，判例效力得到正式认可，且与成文法效力趋同［2］。第三，从判例适用方式上来看，中国古代司法审判占主导的法律推理方式是演绎推理方式，这种推理方式是基于成文法典产生的，而判例在论证推理上采用的是类比推理，这种类比推理不可能普遍适用。第四，从判例的司法功能上来看，判例在成文法没有明确规定的情况下，对罪名和刑罚进行补充，同时这种补充显示出判例基本不作为案件判决的唯一根据，此外司法审判人员还会通过判例将儒家思想融入其中，实现明刑弼教［3］。

（三）案例指导制度在成文法体系中的地位

“案例”就是司法判决的案件，是赋予“非规范性法律文件”一定的“法律性”，但这种案例不是判例法中的判例，指导案例本身不是“规范性法律文件”。“指导”即意味着“指引和导向”，就要求各级法院在司法审判中，将指导案例所规范的内容体现在判决中，但不是像法律法规一样的引用，也不是作为一种参考。2015年最高人民法院发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，进一步对案例指导相关的司法审判适用等问题进行规范，如其中的第九条和第十条。案例指导制度是对制定法的弥补，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题，并为以后此类案件的审理提供一个指导性依据。

具体到司法权的程序和配置来说，案例指导制度不是通过司法权来立法或将指导案例上升为法律，而是通过案例指导制度来体现司法的法的渊源地位。将司法作为法的渊源之一，其内涵包括两方面：一是，司法能够发挥法律的功能或者在作用上等同于法律的典型案例和司法解释之类；二是，司法审判人员在司法活动中产生的司法经验、判决等能够成为法律制度的一部分［4］。指导案例是最高人民法院经过特定程序制定、发布的，具有代表性、典型性和指导意义的，已经发生法律效力的裁判案例，在司法实践上有着确定的拘束力。而且由于最高人民法院位于整个司法权力架构的最顶端，其指导地方各级人民法院、专门人民法院的审判工作，指导案例会在全国范围内普遍产生效力。这就要求下级法院在审判时必须对指导案例加以特别的关注，而且类似情形下需要采用指导案例体现的原则。否则，如明显背离并且造成司法的不公，就会受到司法监管的惩罚和承担一定的纪律责任，而且相关案件也会被撤销、改判或通过审判监督程序再审改判。指导案例与最高院的司法解释虽然都是为了解决具体法律应用的问题，但是司法解释相比指导案例更为抽象，在实际操作中针对性不强⑥。

就宏观国家权力架构而言，根据我国宪法和立法法的规定，虽然立法权和司法权的划分泾渭分明，但在法律适用上，司法机关则须要以法律为准绳。拥有最高立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或作出的法律解释是审判机关作出裁决的最高法律依据。同时，各级人民法院还须对产生它的各级人民代表大会负责。由于立法者和审判者两者并不是同一主体，因而在法律适用上就容易出现对法律理解的偏差。最高人民法院作为最高审判机关，其制定的指导案例，是为了统一法律适用；指导案例不是为了取代法律法规，而是为了填补法律漏洞和规范法律适用，使得国家法制统一。因此，从这种源于国家权力划分的不同，基于制定者主体地位的差异，就可以看出最高人民法院的指导案例相比于成文法律其作用乃是辅助性的⑦。这就是指导案例在宏观权力视角下的地位，也正是这种权力架构下的地位，从根本上决定了案例指导在司法适用上的辅助性。

二、方法论上：比附类推的传统司法技术与指导性案例的适用机制

中国传统判例本质上是来源于专制皇权。因为，传统判例真正形成和发展的起端在秦汉，我国在秦汉时出现皇帝，并建立了专制主义政体，皇帝总揽国家一切大权，皇帝的意志就是法律。中国古代虽然有各种国家机关，但并没有明确区分行政权、司法权、立法权的行使，皇帝是国家最高的立法者和最终审判的裁决者。

一是施工前应熟悉、掌握施工图纸，准备好相应的施工机具。二是对操作人员进行上岗培训，培训合格后才能进行施工作业。三是按照标准对管材、管件进行验收。应根据施工要求选用配套的等径、异径和三通等管件。

（一）比附类推的司法技术

中国古代司法领域一直存在着“比附类推”这一法律适用的方法。只是在不同时期，这一方法的名称有所不同，具体使用对象、范围有所差异。但就本质来讲是恒定的，即体现了古代推类思维⑧，这种思维是中国古代逻辑思维的主导推理形式。比附类推是推类思维应用到司法领域的产物。

推类的逻辑规则最先由墨家总结并提出，即“以类行”“以故生”和“以理长”。所谓“以类行”，就是说首先要“知类”或“察类”，只有明确了不同类别的事物，才能避免因混淆类别及其相互关系而导致的错误推类［5］。然后是“异类不比”，是指不同类的事物不能做正向比较和量的比较，这是推类必须坚持的一个原则。当然反向还是可以类比的。“以故生”中，“故”指的是事物的原因、根据，要求先“明故”，而且还要“持之有故”“辩则尽故”。“以理长”的“理”指的是准则、规则、原理，要求推类时必须根据一定的规则来进行。

2.基本法律事实类比是确定参照指导案例中裁判规则的依据

自古以来刑罚就是惩治犯罪、预防犯罪和维护社会安全稳定的重要手段。历朝历代的君主也都将制定刑罚法律作为一项重要使命。然而，纵观中国传统社会的刑罚惩罚，我们往往会看到刑罚残酷的一面，但刑罚逐步人性化、规范化的过程也蕴含在其中，而且除了极个别朝代刑罚泛滥、残酷，大多数时期，刑罚都是较为审慎的［16］。慎罚的思想最早出现在西周时期，当时周公总结夏商两朝灭亡的原因，提出“明德慎罚”这一观点。汉高祖刘邦以秦朝刑罚残酷为由废除秦代刑罚，汉武帝时期独尊儒术，董仲舒提出“德主刑辅”的理论，认为统治百姓要重在教化，刑罚只是辅助，这一思想为以后各代所继承。慎罚思想就是要求统治者重视民众的要求、作用，尊重人民的生命和尊严，否则将会失去民心，民怨载道。将道德与刑罚结合，避免了统治者只重惩罚、忽视教化，有助于制止滥刑。

在司法领域，出现“类”以后，还需要对“类”进行一定的技术处理才能使之具有实际的法律意义。这种处理的方法就是“比”，即通过与之最为类似或者有某些共同属性的事物来说明此物的性质。这种“比”的方法就是推类中“类比推理”的具体形式。综合古代司法的相关实践来看，比是一种弥补法律漏洞的司法技术，并不是法律形式。这种司法技术强调的是法律适用的过程，个别情形下也会强调结果的相似，究其本质，比是一种比类，它是在“类”的思想下形成的独特司法技术［7］。“类”这一思想构成了比附援引的司法实践的哲学基础，从而为比附援引的合理性、正当性提供了保障，而且我们更应该认识到比附援引的出现有着客观的必然性［8］。

（二）比附类推的适用范式

比附类推⑨作为一种司法实践中的技术方法，在判例的司法实践中有着诸多的表现形式。依据比附类推的层次、深度以及推理方法等的不同，可分为判例援引、案情推理和以礼入刑。

1.判例援引。这种方式是比附类推的最浅显的表现，即司法人员在审理案件时，遇到审理的案件与已有的判例在案情等方面几乎完全一致的情形，直接使用先前的判例作为定罪量刑的依据。例如：

福建宣慰司，延祐五年十月初六奉江浙行省札付，近据宁国路申：宣城县捉获贼人武多儿，所招不合于延祐四年三月初二日偷盗事主陈荣祖桎木板舡一只，估计至元钞十贯以上。若以钱庆三铁猫一体刺字，未见通例。移咨中书省照详去后，今准咨该送据刑部呈，议得：贼人武多儿偷盗陈荣祖船只，计赃至元钞十贯以上，罪既断讫，核准江浙行省所拟，比依钱庆三偷铁猫例，将本贼刺字拘役相应。具呈照详。都省：准拟，咨请施行。［9］

此案中，就武多儿盗窃是否刺字，司法人员援引了钱庆三偷盗铁猫、被判刺字这一先例。武多儿案与钱庆三案在情节等方面基本一样，因此，司法人员就可以简单援引，不需要过多论述援引先例的理由、依据等。

2.案情推理。案情推理作为比附类推的范式，是比附类推在司法审判领域最为典型和广泛使用的。它不同于判例援引的突出特点是，审判人员所面对的案件与先前判例之间虽有相似之处，但这种相似之处却难以让审判者直接套用先例做出判决。此种情形下，先例提供给审判者的，不是现成的裁判规则，而是一种抽象的裁判原则，这样先例就成为了一种审判方向上的指引。由于司法审判人员面对的案件案情是复杂或独特的，一个方向性的指引对于审判人员来说无疑是非常重要的，也对案件审理起着关键性作用。因此，案情推理就要求司法审判人员对于案情和先例有着深刻的理解，这样才能将先例体现出的裁判原则与待审案件之间建立起融洽的逻辑关系。

(5) 方案评价.在方案评价之前需要构建设备模块配置方案评价体系,包括评价指标拟定、评价指标权重值确定和指标评分值的确定等.在方案评价时，对可能满足设计需求的多个配置方案进行综合评价,并将评价结果输出,作为改进设计或选择配置方案的依据.

（三）指导性案例的适用机制

我国现在积极推进的案例指导制度，在案例适用层面与传统判例也有相似之处，这种相似主要体现在适用过程和适用方法上。司法人员在审理案件时，需要运用指导案例，在实际适用过程中，其推理方式有归纳、演绎和类比三种，这其中类比推理起着非常重要的作用。这是因为一旦指导案例成为被审理案件的“参照物”后，司法审判人员需要寻找指导案例与被审理案件之间的相似性，只有通过这种相似性的比对，才能确定指导案例适用的结果——基本参照还是部分参照，而这个寻找相似性的过程就是类比推理的过程［11］。这种类比推理可分为三部分：案件事实与法律关系类比、基本法律事实类比和法律规范基础类比。

支承辊是轧钢生产中的重要部件，使用过程中存在失效现象。支承辊在使用中的失效主要有剥落、断裂和表面裂纹三种形式，其中辊身剥落出现的概率最高，是支承辊失效的主要形式。支承辊因辊身局部剥落仅失去少量工作层而失效，如果直接报废不但造成资源浪费，也使钢厂辊耗居高不下，生产成本上升。所以很有必要对支承辊辊身剥落失效进行分析研究。

1.案件事实与法律关系类比是指导案例适用的关键环节

司法审判人员通过这一环节来确定被审理案件与指导案例之间是否具有案情基本属性上的相似性，并以此判断被审理案件的裁决是否参照指导案例。之所以将案件事实与法律关系的类比放在首位，是因为这两点构成了一个审判案件的主体，其他问题都是围绕案情和法律关系展开的。司法审判人员在面对复杂案情和把握度不够的情况下，寻找被审理案件与指导案例之间的相似性，是指导案例进入审判活动的第一步。指导案例对案件事实的认定、对案件进行法律抽象，有助于司法审判人员对被审理案件案情的掌握。法律关系的类比就是将指导案例中涉及到的法律权益、法律裁量等，作为确定被审理案件法律关系时的参照。

汤翠得到小道消息，说是火车站太小，不适应当下城市的发展，得扩大，移出城外，移到南菜这边。这消息太好，汤翠简直不敢相信。如果消息属实，南菜这片儿，搬迁补偿不说，发展的步伐将会更大。汤翠自己先做了分析，结论是消息虽然是从小道来的，可能性还是很大的。北有新市委市政府，西面是生活小区，东面是沙河，火车站真要是移出来，南菜是科学的选择。

一个司法案件本身就是由法律事实和非法律事实组成的，只有法律事实中的基本法律事实，才会对参照指导案例认定被审理案件与指导案例相似性产生直接影响。在不同的案件中，基本法律事实的构成要素不同，例如在刑事案件中，表现为犯罪构成要件；在民事侵权案件中，侵权行为与侵权结果之间的因果关系是民事侵权基本法律事实构成要素。司法审判人员对基本法律事实进行比较的过程，就是类比推理的过程，而且首先需要把被审理案件的案情法律抽象化，把纷繁复杂的案件变为抽象的法律关系，然后在此基础上与指导案例进行对比。这种抽象对比的目的是为了寻找出参照指导案例裁判规则的依据。［12］

3.法律规范基础相似性填补制定法的漏洞、释明法律的含义

司法审判人员在审理案件时，遇到成文法规范模糊、存在漏洞的情况时，其目光会转移到指导案例上。通过对指导案例的筛选，选择其中在案情、法律关系上属于同一类型的指导案例作为参考。这种同一类型的要求就是建立在经过前面两种类比推理后得出来的结果。将指导案例所依据的裁判原则作为被审理案件的裁决依据借鉴。在此情况下，指导案例所体现的司法审判规则在一定程度上填补了制定法的漏洞，消弭了制定法模糊的地方。［13］这其中需要注意的是，指导案例对制定法的这种“辅助”功能，必须在法律原则、法律精神所允许的范围内，司法审判人员不能以此恣意对法律扩张解释。而且，还应注意指导案例所体现出的裁判规则本质上是司法适用规则，不能构成对案件实体法律关系的突破。

三、价值论上：人为称首的司法哲学与案例制度的价值取向

“人为称首”指的是人为万物之灵，因而人为贵，进而引申出国家应当实现民众的利益，维护个人尊严。“人为称首”在法制领域的表现，就是法律要维护民众合法利益，呼应民众表达法律权益的心声。在中国传统法制中，“人为称首”的表现是“人本主义”；在现代中国，法治国家的“人为称首”最重要的一个要求就是司法公正。如果说本文前两部分是从外在的“法律形式”、内在的司法运作机理上，探寻案例指导制度与中国法文化的契合性，那么本章节就是尝试进一步从价值论的视角来探究案例指导制度彰显的法律精神。通过阐述中国传统法制中的“人本主义”，来追溯案例指导制度彰显的法治追求。其与传统法制的“人本主义”相承，体现了价值论上的契合。当然，在探讨中国传统法制中的人本主义思想时，我们也需要清醒地认识到中国传统的人本思想存在的局限性，即这种人本思想完全没有触及国家权力的来源、公民法定权利等近现代民主政治问题［14］。

（一）人为称首之法哲学

人为称首这一概念在法哲学上的含义可以概括为将人民的意志、需求通过立法、司法和执法等法律环节体现出来。人为称首在传统法制中的主要表现是“法顺人情”⑩。法顺人情在古代法制中的渊源与流变，可以体现人为称首的渊源与流变。法顺人情就是统治者以法律为手段，体现出重视民意、顺应民心，以达到获取民众拥护的目的。中国传统法制奉行的是维护君权，并以此为首要任务，认为法律来源于君主。但是历代王朝的兴衰又使得君主意识到安抚普通民众在维护统治中的重要性，因此，传统法制又希望通过法律对民众利益的维护，获取民众对于法律的支持认可，从而使法律具有实施的社会基础。人为称首、法顺人情在法律规定上，除了民事法律中规定百姓的一些经济、身份权利外，更重要、更广泛的是体现在刑事法律中。立法，彰显着“民为邦本”的精神，强调对百姓合理权利的保护；刑罚，展现出体恤、温情的一面。

1.民为邦本的立法精神

法顺人情在传统社会，尤其是秦汉以后的封建社会中，最突出的表现是法律中对于亲情的规定。血缘关系是中国传统社会秩序构建的基础，作为社会构成的重要部分——家庭，孕育出中国传统社会的人伦情感［15］。中国古代文化中一直延续的一个重要内容就是“孝”，所谓“百善孝为先”，所以法律中有很多关于晚辈尽孝的规定。以父母过世，子女守孝为例。两晋时期，三年丧与期亲丧已成为官吏的强制性行政规范，晋时对于居丧违制的处罚大多并非出于法律或诏令之依据，而是出于“清议”。南北朝时期，服三年丧入于刑律。在唐代和清代，法律中规定了“解官、服丧”，即在父母、祖父母丧期，做官的儿子需要暂离官职，回家乡守孝，一般是二十七个月，又称为“丁忧”。相反地，如果“弃亲任之”，即不辞官回家守孝或守孝没有达到期限，就会受到处罚。

2.体恤温情的刑罚理念

在推类过程中，类同原则是按照以下几种方式发挥效果的：指引人们对有类同关系的事物进行推断，或者以相同类的理来表示,或者找出事物之间的相同点，或者将与之相类似的事物作为参照［6］。其中，以相同类的理来表示其内涵是从普遍性到特殊性的演绎；找出事物之间的相同点则是从个别到一般的归纳方法；而参照与之相类似的事物则是从个别到个别的类比关系。推类是以类同为原则的，包含了演绎、归纳、类比等各种形式的推理类型，所以本质上推类不是某种特定的逻辑方式，实际上就是古代的推理本身。

（二）人为称首的司法适用原则

无论是立法还是司法，只有符合统治者以及社会民众对于正义的期待，才能称之为顺应民意，才能说这样的法律体现了公平正义。传统司法制度下的司法正义诚然不能与现代法治中的司法正义相提并论，然而从古代司法案件结果来说，古代的裁决又有其合理之处。古代司法追求的是实质正义，这种实质正义与现今所言实质正义又有很大差别。传统司法的实质正义讲求的是“天理”“国法”“人情”的三位一体，甚至有时为了实质正义还存在违反“国法”的情形。

中国传统社会的法律精神自西汉以来，融入了儒家思想，而且儒家思想成为了主导，法律本身成为一种工具，其第一要义是维护封建社会的伦理纲常。从更深层次来探究，我们可以发现传统法制的这种特点来源于中国传统文化的精神——天道、人道合一，本质上是实现国家社会的内在安定与和谐，并以此来处理国家和民众以及民众相互之间的关系［17］。因而中国传统司法所适用的法律就不光是文字上的法律，还包括了道义上的要求。可以说此时的法律有三个层次：首先是天理，这是传统法律的渊源；其次是国法，这是国家制定的法律，是内容确定、严格实施的规范；最后是人情，这是影响司法审判非常重要的因素。

1.案例指导制度能够将司法审判人员的法律逻辑推理和判决说理论证完整展现出来。归纳、提炼出确定的法律标准和裁判准则，将法律中的理性和可控因素完全涵盖进来，给司法审判人员的裁决提供论证依据。从而制约审判人员裁决的恣意，避免司法不公和司法蛮横，透过判决展现司法的公平正义。

（三）当代中国案例制度的价值取向

最高人民法院在《二五改革纲要》中对案例指导制度的性质做出了明确规定,即以统一法院司法裁决中的法律适用和指导各级人民法院审判工作为主要目的，建立、完善案例指导制度。因而，当代中国案例制度的使命就在于规范法官自由裁量权，进而实现司法统一。司法统一根本目的在于维护司法公正，案例指导制度以实现“同案同判”的方式彰显公平正义的法治原则。可以说，我国案例指导制度体现出司法制度以人为本的使命和追求。

“同案同判”本质上是“同等情况，相同对待；不同情况，差异对待”的平等理念，在司法领域的表现。而平等作为公正的核心之一，实现同案同判就意味着司法公正，否则就是司法不公。在法治社会中，司法是公平正义的最后一道防线，如果司法不公，就会严重损害民众的合法利益，进而造成社会秩序的动荡。民众排斥“同案不同判”，是因为它往往是司法不公、司法腐败的结果。无论是当事人还是其他人，如果比较其他相似案件的判决，发现被审理案件结果上存在巨大差异，就会对司法公信力产生质疑，进而损害司法权威。

案例指导制度的建立，能够规范司法审判人员的自由裁量权，为司法审判提供统一的法律适用尺度，从而实现“同案同判”的司法公正。案例指导制度的首要作用就是统一法律适用，用某一法律规范将特定案件的事实及其法律适用吸收进来，并将其类型化，完善该法律规范，使其能够达到司法确定性的要求［19］。

司法审判人员拥有自由裁量权有其必然性的原因。我国是成文法国家，司法裁判实际上是奉行职权主义。我国目前法律体系较为完整，但是法律规范本身往往是抽象的、原则性的，这就给司法审判人员在审理案件时造成了一定的困扰。司法审判人员以法律文本和案情为起点，采用演绎的逻辑方式进行推理，这就需要审判者明晰法律的内在精神，准确理解和认识案件中的法律关系，不能生搬硬套，从而正确适用法律、解决纠纷。这样，一方面实现了法律的正义，另一方面也得到司法的公正［20］。这是自由裁量权存在的合理性。

然而，我们也应注意到司法实践中，存在司法审判人员恣意行使自由裁量权，从而背离自由裁量权设置初衷的现象，这类现象的最主要表现就是“同案不同判”。这种现象产生的原因是，审判人员的自由裁量权缺乏有效的法律程序性约束，起到约束作用的是职业道德。这种道德性质的约束，其效力的程度是不确定的，对每个审判人员产生的约束作用波动性很大。既赋予司法审判人员自由裁量权，又规范这种自由裁量权的运用，成为司法实践中的一个难题。案例指导制度，可以说是解决这个难题的重要方法。

5)可以通过以下措施减少户用沼气行业环境排放，提高其经济效益：加强沼肥的安全处理，建立沼肥安全利用的标准，确保沼肥的安全利用；改进沼气池建设材料，探索沼气池建设的新型材料，解决传统混凝土沼气池存在的弊端；开发沼气清洁发展机制(Clean Development Mechanism，CDM)项目，在国际市场上出售温室气体减排权，提高沼气池的经济效益。

正因如此，司法审判中的实质正义，在传统司法审判人员看来不可能是仅依据法律规定来判决，得出的结果就体现了正义。传统的实质正义一方面要符合“天理”的要求，符合伦理纲常；一方面还要考虑人情裁判结果是否能被一般民众接受，接受的程度有多高。法律本身并不能成为指导司法审判人员实现社会正义的最终手段；为了实现审判的实质正义，司法官员往往以情理来阐释法律，围绕自己心中想要达到的目标来适用法律［18］。在追求实质正义的指引下，司法审判人员会综合天理、国法、人情乃至社会习俗等因素进行思考判断，经过对裁判方案的合法性、合理性、合情性反复思考权衡后，作出司法裁决。传统法制社会里，能够对司法审判驾轻就熟的司法官员不仅掌握了丰富的法律知识，更是对儒家经典、先前案例和案件发生地的风俗民情十分熟稔。

2.案例指导制度使得法律的精神、原则在司法适用中贯彻一致，避免多重解读、曲解。司法审判的过程，就是法律从固定文本到灵活适用的过程。在这个过程中，由于审判人员认识差异、所处环境等制约因素的影响，立法者通过法律想要表达的精神或者法律本身应该体现的法治精神，容易被个体审判者断章取义、以偏概全或者偷梁换柱。成文法国家中，法律根本上是要体现立法者的意图，司法审判人员既不能造法亦无权解释法律[11]。案例指导制度以最高人民法院确定的案例，作为约束司法审判人员自由裁量权的措施，可以实现法律适用上的统一。

3.案例指导制度将裁判本身技术化、形式化，这对于民众对司法的监督起到了积极作用。司法审判人员的裁判方法和思维模式通过判决书展现给外界，使得公众能够看到审判者的推理过程、论证方法。虽然司法审判是一种专业化的运作过程，一般民众的认识水平并不能达到这种专业水准，但是民众朴素的逻辑和正义观念无疑是对司法审判者的基本要求。如果一个案件的判决结果难以使大众信服，首先应该反思的是审判者，而不是以“专业化”为挡箭牌回应民众的质疑和不信服。

四、比较论上：案例指导制度彰显的时代特色

案例指导制度作为中国特色案例制度的当代体现，自最高院发布实施案例指导制度文件到最高院第一批指导案例的公布，迄今为止也不过二十余年。因此，中国案例指导制度的产生必然是在特定发展的基础上，继承发展、吸收借鉴其他类似判例制度而形成的。纵向来看，案例指导制度与中国传统判例、近现代类似判例之间存在着一定程度上的承袭；横向来看，案例指导制度与英美法系中的判例、大陆法系中的判例之间有着借鉴和完善。但是，案例指导制度作为中国司法制度的重要组成部分，其自身有着明显不同于中国以往判例的时代印记，也与两大法系之判例存在着鲜明的差异。这种时代印记和鲜明差异，彰显出案例指导制度的时代特色。

（一）英美法系和大陆法系两大法系判例比较

英美法系，又称普通法法系，以判例法为法的主要表现形式。英美法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。它来源于公元11—12世纪英王为解决纷争，建立法官巡回审判制度（当时将全国划分为若干巡回区），定期派出法官到巡回区审判案件。［21］巡回法官办案的依据，一是国王的诏书和敕令，二是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见,将各地所遵守的习惯逐步加以统一，并形成判例（precedent）。随后，遵守先例的原则,即按照过去的判例来判断现在的争端的办案原则，就在英国的法律思想中树立了牢固的地位。判例实际上是承认法官具有创制法律的权力，这也成为英美法系区别于其他法系的重要特征。

大陆法系继承了古代罗马法的传统，是19世纪因《法国民法典》《德国民法典》的相继出现而形成的不同于判例法的一种法律制度。在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家倡导的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一。以法国大革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。大陆法系不同于英美法系的主要区别之一是，大陆法系国家法律是由专门立法机关制定的，不承认法官具有创制法律的权力。然而法典本身并不能涵盖社会中出现的所有法律问题，往往法典的修改又必经复杂程序，因此在实际中，大陆法系国家也出现了有别于英美法系国家的判例。

1.两者判例的司法理念不同

英美法系的判例其哲学基础是经验主义，认为“一切知识都发源于感官知觉或经验。因此,所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的,只能给人以或然的知识”［22］[12]。而判例就是法官经验的总结和积累，美国大法官霍姆斯曾言：法律的生命不是逻辑,而是经验。判例法因此就成为了以经验为主导的法官裁决案件的制度化、规范化。所以，遵循先例成为判例法的一个重要特征。与此同时，英美法系一直都注重程序，将程序正义作为司法公正的核心之一。其以司法救济为出发点来建构法律制度，司法往往在权利义务关系的平衡被打破后才救济。英美法系国家主张无限司法，即任何人因任何纠纷均可向法院提起诉讼。

大陆法系则是以理性主义为哲学基础，理性主义者认为只有人的理性才是唯一可靠的认识方法。基于此，以理性主义为指导，法学家们痴迷于编撰出一部内容涵盖全面、逻辑严密的可以供世世代代使用的法典。他们认为，只要法典颁布了，法律问题就可以迎刃而解，突出立法者的主导地位，而法官只是具体执行法律的，并且不得随意解释法律。在法律适用上，逻辑演绎的推理方式是理性主义者备受推崇的，这种方法的前提是总结出来的共性。因此，大陆法系下的判例多是由法官解释现有法典而形成的，判例源于法典。同时，由于立法者在国家权力中的地位高于司法机关，因而法官在解释现有法律时，须遵循立法者的原意避免所谓“僭越”。法官审理案件，必须要穷尽现有法律规定才能依据判例。大陆法系是以立法为中心的法律制度模式，通过颁布法律公布民众的权利和义务，主张有限司法。法院只能审理法律有明文规定的纠纷，对于法律未规定事项，法院一般无权受理审判。

2.两者判例效力不同

英美法系中，遵循先例是一个重要标准，其基本含义是：先例判决对法院之后处理的同类案件具有约束力，法院有义务在处理相似案件中采用相同或相似的推理技巧，使用相同的法律原则，任何法院都不得无视上级法院就同一法律问题已做出的权威性司法判决。先前的判决一旦确定成为判例，就具有了权威性，后来的司法审判不得随意推翻或废弃之前的判例。先例具有绝对的约束力，这种约束力体现在：上级法院约束下级法院，即基于法院的等级体系，某一法院判例对其下级法院具有当然约束力，其判例只有被更高级别的法院变更或废止，否则拘束力会一直存在；对于级别相同的其他法院，不存在真正的拘束力，但可作为其他法院的一种参考。［23］

大陆法系国家没有遵循先例的原则。在大陆法系国家，法官对上级法院形成的判例的遵循，并没有明确的法律规定抑或是法律习惯。本质上，判例的遵循是下级法院法官为避免自己所裁决案件被上级法院推翻、驳回。因而，这种遵循是法官个人主观选择，并无规范化的约束，事实上下级法院完全可以不顾上级法院的判例而做出与上级法院判例差别很大的判决，其承受的风险，一是被驳回、被推翻，二是若其判决理由不充分则其公正受到质疑。例如德国、法国，并没有在法律上和司法中明确遵循先例这一原则［24］。因此，大陆法系的判例仅具有事实上的拘束力。

(3)明确“充分的保护与安全”的具体标准和内容。其会因不同国别而有所差异，但基本的标准和内容宜在本条款中体现。基本标准可以针对不同的发展中国分别选择“国际习惯法外国人最低待遇标准”、“国民待遇标准”、“最惠国待遇标准”或“公平公正待遇”。基本内容可表述为：“充分的保护与安全，指缔约另一方与投资者及其人员、资产有关的物质性保护与安全，和缔约一方投资者投资及其活动和合法权益的保护和安全；要求缔约另一方应当采取一切合理和必要政策措施和行动提供投资保护和安全”。

1.本科生对本专业的满意情况对其是否选择考研行为有一定影响。在选择考研的学生中，对本专业的满意率是51.15%；对于考研所报考的专业，56.6%的学生选择了“当前热门专业”；32.2%的学生“不喜欢本科学校或专业，希望通过考研来选择自己满意的学校或专业”。在不选择考研的学生中，对本专业的满意率达到了90%，远高于选择考研的学生。

3.适用技术上的区别

在适用技术上，英美法系的判例存在着“区别技术”，这是在遵循先例基础上的必然拓展。法官引用判例时，必须严格区分先例中的“判决根据”和“附带说明”。其中“判决根据”是判决的必备要素，法官需要从中引申出具有法律约束力的规则；“附带说明”对判决的影响很小，往往不是遵循先例的前提。可以看出，判例法中的区别技术就是将先例判决中的事实和适用法律与现在审理案件的事实之间进行对比，从中选择如何判决。英美法系法官审理案件，第一步是要将案件与判例相同或相似的事实找出来，然后从先例中找到适合现在审理案件的法律规则，从而进行裁决。然而，在大陆法系中，法官审理案件首先是要寻找成文法中的法律依据，在没有法律依据或法律依据不能解决案件问题时，才会选择参照已有的判例。通过对比待审案件与先例案件之间的异同，在案件基本事实相似或相同的情况下，将先例体现出的法律原则运用到待审案件中，从而得出裁判结果。［24］

（二）中国传统判例与两大法系判例比较

中国传统判例出现的时间比两大法系判例出现的时间早很多。中国传统判例所处的时代背景决定了其与两大法系的判例存在着本质上的差别。这种差别体现在很多方面，本文就二者的判例来源、在法律体系中的地位和司法实践中的作用三个方面的差异进行比较论述。

1.判例的来源

英美法系中的判例来源于创制其的法官所拥有的权力，法官判决一经做出就成为了一种法律规则。法官在判例的出现和发展中起着决定性作用，尤其是在法院等级体系中处于高等级的法官。法官审理案件时没有先例供遵循的，可以自己创造先例；有先例的，也可以通过区别技术，将先例进行扩大或限制解释。法官在国家政治权力体系中，地位超脱，成为一切纠纷的最终裁判者。［25］

大陆法系的判例来源，是法官在遵循成文法的法律原则基础之上，为了弥补成文法的不足而使用的。这种判例需要更高级法院，往往是最高等级的法院认可后，方能适用。判例不能与成文法相冲突，要在立法者的本意和目的之内。判例并不是法官个人的法律思想体现，而是司法体系对立法的补充完善。从这个意义上说，大陆法系的判例来源是司法体制这一整体。

中国传统判例所体现的核心司法技术是“比附类推”，比附类推的司法技术在解决成文法司法适用容易出现的严重弊端——法律适用结果的不公正方面，有着无可取代的重要地位。比附类推制度的主要内容是，在法律没有明确规定的情形下，比照最相类似的法律条文来定罪、处罚，并由此衍生出审判人员在审判时比照已有判决进行裁决。当这种比附类型化以后，相同或相似的案件就会适用先前的判例，由此出现了判例。比附的内容有两种：一种是比附确定罪名，一种是比附确定刑罚。比附类推需要的是审判者在没有法律规定的情形下的自主思考、辨别，因而具有很强的主观性、自主性。定罪量刑是极为重要和严肃的事情，所以比附类推在司法实践中有着严格的程序限制。比附类推作为一种成文法下的独特司法适用方法，在中国古代社会的大环境下，有着鲜明的适用特征。

钩虫性十二指肠炎综合征常规的诊断方法主要是以大便常规集卵检查为主，该法存在阳性率及准确性低等问题，常采用较可靠的饱和盐水漂浮法和钩蚴培养法进行诊断，但实际临床工作中其阳性率极低且培养时间长。近年来，电子胃镜的普遍应用及其操作方法的改良，钩虫性十二指肠炎综合征的检出率逐年增加。电子胃镜图像清晰、动静结合且具有放大功能等特点，同时可钳出送检以及内镜的普及与发展，是诊断钩虫性十二指肠炎综合征的可靠手段，其提高了诊断的阳性率及准确性，有效地避免误诊、漏诊的发生，同时也为治疗提供了依据。

2.判例在法律体系中的地位

判例在法律体系中的地位，是指判例的法律渊源地位。在英美法系中，判例是法律的主要渊源，是法律的主要形式，制定法是判例的补充。很多英国法学家都认为，成文法是为了弥补判例的不足，如勒内·达维就认为，“根据英国传统的法律观，法律（制定法，作者注）不被看成法的正常形式……法官将予实施，但法律所包含的规范只有在法院实施与解释后，并按照其实施和解释的形式和限度，才最终被接纳，完全成为英国法的一部分”。

图11(a)为电机运行在300 r/min时,突加和突减50%额定负载情况下,有延时补偿LSFMPDTC的实验结果;图11(b)为稳态运行时的实验结果.由图可以看出,在突加和突减负载时,定子磁链幅值和转速几乎都没有变化.在稳态运行时,转矩和电流的性能也都比较良好.

那年，我当班主任，她教物理课。一次，我去听她上“力”这一节课。首先，她让学生预习。孩子们觉得这个内容太熟悉，而且，他们更习惯听老师讲，不好好预习。娟儿偏不讲，孩子就做思考的假象。

在大陆法系国家，判例只是制定法的补充，而且这种补充仅限于司法领域，判例不能超出司法范围发挥作用。判例受到制定法的限制，但也对成文法起着补充作用。例如，法国侵权行为法就是由一系列不成文的判例构成的，这些判例是从民法典若干法律条文中发展起来的［26］。大陆法系的判例在法律体系中始终处于从属地位，是制定法的补充。

我国传统社会中，判例在法律体系中是辅助制定法起作用的，即以例为辅。历朝历代制定的成文法典通常作为国之重器，是官员治理国家的重要依据。然而由于法典本身不能涵盖社会生活的全部，使得官员在处理社会问题时有时会借助于其他形式，最典型的是借助儒家经典，从而出现西汉董仲舒的“春秋决狱”［27］。统治者为保持法律的稳定性，逐渐将判例的适用规范化、固定化，出现了专门的判例汇编，判例趋向于成文法化。

3.判例在司法实践中的作用

式（1）中，Q为注浆量，单位：m3/孔；R为扩散半径，单位：m；L为注浆深度，单位：m；n为地层裂隙度，即空隙率；α为浆液的充填率，通常在0.3～0.9范围内取值；β为浆液的损失率。

在英美法系中，判例在司法领域与制定法中有着同样的作用，对具体案件产生两种效果：一是对当事人诉讼请求的既判力，即一事不再理；二是判例确定的法律原则将对以后其他类似或相同案件具有约束力。因此，英美法系中的判例，不仅是实施，也是一种总结。大陆法系国家的判例虽然没有法律上明确规定的约束力，但在实际司法活动中发挥着重要作用。这种作用体现在：大陆法系的判例在成文法缺失或规定不明时，可以帮助解决纠纷，化解民众对司法能力的怀疑，使司法具有说服力，并有利于提升司法权威。

中国古代社会中，成文法典无疑起着最重要的作用，但这并没有限制判例的存在和发展，判例和法典往往会相互影响，先前的判例会成为后一部法典的内容或者经过修改成为法典的一部分。法典的完善又会催生出新的判例，因为法典自身不可能包罗万象，解决所有社会纠纷。在中国古代社会的后期，即明清时期，官方不仅明确以例辅律，而且开始将判例编撰，为司法者提供审判依据。判例的这种发展趋势，使得其作用力在这一时期有时会超过法律，出现有律不用，而用判例的现象。［28］

（三）当代中国案例指导制度的时代特色

论述案例指导制度的时代特色，就需要首先将其产生和发展的时代背景做一说明，这是因为案例指导制度是司法制度的一部分，也是政治制度的一部分。政治制度的建立和完善固然有其自身的逻辑，但本质上是建立在特定经济发展和社会现实基础之上的。案例指导制度的立足点在于我国的根本政治制度——人民代表大会制度，在国家权力结构中，人民代表大会处于核心主导地位，司法权由其派生而来。这也就决定了，案例指导只能作为成文法的补充，不可能超越成文法，法官是法律的执行者，无权造法。案例指导出现于21世纪之初，当时的中国刚加入世界贸易组织，中国的对外开放、对外交流进入了全新时代，不仅需要在经济上与世界相连，在相关制度上，也需要借鉴国外有益经验。在司法领域，无论英美法系还是大陆法系早已存在的判例以及中国传统判例和新中国成立后的公报案例等独特的、有别于成文法典的判例，成为中国司法领域改革的关注点。案例指导制度出现的另一重要背景是民众法治意识、权利意识的觉醒——我国经济发展取得重大成就，民众物质生活水平提高，促进了民众权利意识的觉醒，民众对于社会公平正义的要求更为突出，最能体现公平正义的，必然是法院的裁决。案例指导制度的出现是时代发展的必然，相较于其他判例的特色则是中国制度特色的体现。

1.指导案例规范法官自由裁量权

案例指导制度在规范法官自由裁量权上，有两个层面的含义：一是从个体微观角度看，案例指导制度有利于促进个案的公平审理，进而使法官的判决不被推翻、驳回，也使当事人认可裁判结果；二是从宏观整体视野看，案例指导通过司法权的规范行使，起到维护国家的法治统一的作用。

十八届三中全会以来，我国司法改革进展迅速，取得很大成就，司法改革其中一个关键就是“让审理者裁判、由裁判者负责”，并且建立法官案件终身责任制。在这样新的制度要求下，法官自身权力增大、地位提升，但随之责任也越来越重。在案件审理过程中，原来可以由审判委员会决定的案件，现在则变成了法官自己审理，案件责任从集体责任变为个人责任［29］。遇到法律规定不明确，尤其是面对重大复杂或是疑难案件，法官很难保证审判结果一定符合社会或当事人的预期，也有可能与上级法院的看法不同。在这种情况下，有些法官本身并不希望自己审理的案件出现被改判或发回重审等情形，也不希望出现“同案不同判”的结果，此时若有可供使用的案例作为依据，则可以避免做出不公正的判决。

维护国家法治统一是案例指导制度的重要作用。我国国家权力中人民代表大会及其常务委员会居于主导地位，而且享有立法权（不同层级的人民代表大会及其常务委员会享有的立法权力大小不同），作为审判机关的法院由其相应级别的人民代表大会产生，并对人民代表大会负责。因此，法院的审判不能违反法律法规，也不能在缺少法律法规的情况下擅自做出判决、创造法律规范。法律规范本身存在的缺失与司法适用之间的张力，使得法治统一受到影响，然而无论是法律规范修改，还是向法律规范制定者请示，均很难满足法官审理案件的效率要求；迟来的正义是非正义，决定了上述张力的解决只适合在法院体系内部解决。而且根据立法法的规定，最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律作出解释，这赋予了最高人民法院司法解释权，指导案例可视为准司法解释，只是不能在判决书中引用。这就使司法权的运用统一在国家法治体系之内。

（3）模型数据传递受阻。BIM技术最为显著的特点便是信息的传递与组合，使设计和施工达到无缝衔接的目标。在装配式建筑设计中，为了便于单个预制构件的出图与工程量统计，通常会对项目中的构件进行拆分，并通过链接的形式拼装起来，但Revit软件并无文件信息提取功能，使整个建筑中模型数据的顺利传输受到极大阻碍[2]。

2.指导案例有助于预防司法腐败

党的十八大以来，反腐工作一直是国家政治生活的重要组成部分。司法公正是社会公平正义的最后一道防线，司法腐败严重削弱司法权威，严重损害社会公平正义。司法公正的前提是实现司法独立，使司法不受外界的干预和影响。但是现实是，人民法院在审理案件过程中往往受到各方面的压力，尤其是部门保护主义和地方保护主义的干扰，以至于有法院审理案件是“小案靠关系，中案看影响，大案看政治”的说法。正是由于各种因素的干扰，促使司法腐败产生。司法不公、冤假错案现象的出现，会使民众对法治的信仰动摇，司法公正受到严重质疑。

建立案例指导制度，把全部的指导案例公开给社会，提升了司法审判的透明度，同时指导案例的公布，使得法官、当事人、律师和其他民众对相关案件有了基本的理性认识，使得其他法官在审理类似案件时，不得不考虑指导案例在民众中形成的预先判断［30］。因而，这种民众的心理预期和社会舆论压力传导给法官，使得其慎重裁判。此外，由于案例指导制度是最高人民法院编撰公布的，对全国各级法院都有约束力，就使得各个地方的地方保护主义受到遏制，有助于克服司法地方保护主义，防止司法腐败。

3.以礼入刑。追溯以礼入刑的起源，可以将西汉董仲舒的“引经决狱”（后世称为“春秋决狱”）作为起点。董仲舒以儒家经典为依据，来处理政治和司法问题，尤其是作为司法裁决的依据，对后世产生深远的影响。“引经决狱”自宋朝开始逐渐不再流行，但其体现出的用伦理道德约束司法裁判的精神却一直延绵到清代。例如清朝，虽然不存在“引经决狱”这一司法裁判形式，但是在很多涉及尊卑长幼、世道人伦的案件中，“礼”作为传统社会的道德指引，依然影响着司法判决。乾隆年间，有一已婚妇女与别人通奸，并被拐卖。该妇女的父亲感到羞辱，然后自杀。后该妇女返回娘家，官府将其抓获，并依“妇女与人通奸，父母并未纵容，一经见闻，杀奸不遂，因而羞愤自尽”例，拟绞监候，刑部审查后认可该判决。但乾隆皇帝否决了这个判决，他认为虽然该妇女已经出嫁，但是事关父母生死的大事，不能像平常治罪一般，应当加重惩罚，对父母身份而言女儿不因出嫁、未嫁而有所区别。认为本案与“子孙因奸、因盗，致祖父母、父母羞愤自尽者”情节相同，一律绞立决［10］。

五、结 语

无论是传统的判例，还是当下案例指导制度中的案例，这两者在我国成文法为主导的法律体系之下，其地位必然只能是作为对成文法适用的一种辅助补充、一种完善措施。但这种地位并不意味着判例、案例的可有可无，相反，这样的辅助作用的发挥，才使得成文法自身能够成为国家治理的重要依据，成为民众生活的重要保障。从这个意义上说，成文法与判例、案例，构成了完整的法制体系。

判例和案例的目的，就在于司法适用，通过司法审判来发挥作用。司法适用的方式对司法效果的影响显而易见。两者均是在成文法缺少规定或规定不明这样的大前提下使用的，目的在于弥补成文法的不足。但两者之间还存在显著差别，传统判例在刑事领域并不禁止有罪类推，甚至为了制裁犯罪会出现以例代法的情形；案例指导中的案例，严格禁止有罪类推，将刑法的原则作为准则。可见，在适用方式相似之下，适用的原则和精神存在着差异。

传统判例追求的目的和案例指导制度存在着一定的相似，都有执法为民、维护社会公平正义之意义。从实际效果看，也确实是起到了这样的作用。然而，由于时代和国家性质的本质差别，我们也不能忽视两者在法律精神上的根本不同。传统判例是通过维护社会公正来维护统治者的统治地位、化解民众压力；案例指导制度，则是以法治、以实现社会公平正义为终极追求，目的是让人民群众在每个案件中感受到公平正义。

通过比较国外判例和传统判例，中国特色案例指导制度的时代价值跃然纸上。案例指导制度的根基在我国国家社会现实，案例指导制度的特色来源于所处时代的大环境以及我国政治制度。我国人民代表大会制度要求司法权力必须在法律法规范围内行使，民众对司法正义的要求则促使司法找到解决两者之间张力的解决途径，而案例指导制度就是较为合适的选择。党的十八大以来，国家社会发展焕然一新，时代的变化强化了案例指导制度在防止司法腐败上的作用。

总之，我国案例指导制度在成文法为主导的司法体制下的形成、发展，体现了历史的传承、文化的契合和时代的呼唤。因而，案例指导制度不仅是一种司法的“术”，更是一种司法的“道”，这是因为法律的生命在于实施，法律追求的终极价值之一是公平正义。司法公正既要求审判过程遵循平等和正当的原则，也要求审判结果体现公平和正义的精神，从而“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。“审判结果的公平正义”的重要方面就是“同案同判”。从传统判例到现在的案例指导制度，对于公平正义的不懈追求，是案例制度产生和发展的不竭动力；“同案同判”彰显的司法公正所蕴含的要义——司法为民，也一直是中国案例制度的价值追求。相较于国外判例和传统判例，案例指导制度又彰显了中国法治发展的特色，适应了时代的要求，以案例制度为纽带，立法权与司法权的张力化解，以案例制度为桥梁，法官责任、民众法治信仰和政治清明紧密连接起来。

注释：

①东汉时期，律学家郑玄，将研究儒家经典的章句学应用到汉律的解释中，其所著《汉律章句》在魏明帝时被定为唯一的解释法律、可用于断罪的章句，“但用郑氏章句，不得杂用诸家”（《晋书》卷30《刑法志》）。

②古代成文法最主要的两种形式是律和令。

③参见“律以正罪名，令以存事制”（《太平御览》）。

④明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”“以例补律”。《明史·刑法志》：“其法外遗奸，列圣因时推广之而有例。”《大清律例·名例律》：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，引律比附。”

⑤在万历年间编撰的《大明律集解附例》中，律是正文，例是附注，律例并行，判例法取得了与制定法同等重要的地位。清代大体沿袭明代，《大清律集解附例》和《大清律例》均将判例作为其构成部分。参见程皓：《论中国判例法的历史传统》，载《太原师范学院学报（社会科学版）》，2009年第3期。

⑥官方也有将案例指导制度归于司法解释的打算，“从长远来看，随着我国立法工作的逐渐精细化，可以考虑将案例指导纳入司法解释的范畴，以充分发挥抽象性解释和指导性案例的各自优势”。参见《正确认识和充分发挥中国特色案例指导制度的作用——中国特色案例指导制度研讨会综述》，载《人民司法》，2011年第13期。

⑦例如《行政诉讼法》第五十六条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”

⑧推类不等同于类推，推类包含有三种含义：从一般到个别的演绎、从个别到一般的归纳以及类比推理（类推）。就“推类”和“类推”的关系，学界存在着争论，本文采用了晋荣东的观点。参见晋荣东：《推类等于类比推理吗？》，载《逻辑学研究》，2013年第4期；《推类理论与中国古代逻辑特殊性的证成》，载《社会科学》，2014年第4期。

⑨有学者指出：类推常用于确定罪名，比附常用于确定量刑。参见陈新宇：《比附与类推之辨——从“比引律条”出发》，载《政法论坛》，2011年第2期。

⑩《礼记·礼运》：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”

[11]最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是作为司法机构享有的、就法律适用问题进行解释的权力，至于作为个体的司法工作人员则无权解释法律。

[12]转引自刘珊、梁海彬：《两大法系判例制度比较》，载《经济与社会发展》，2008年第4期。

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