一、问题之提出

2017年1月至3月间，张某在北京市大兴区某小区附近，多次拆卸奔驰、宝马、奥迪等高档汽车反光镜，将反光镜片藏于附近的绿化带、垃圾箱、土堆、电线杆等处。用纸条写下“拿回镜片加微信56833****”置于汽车前挡风玻璃上。事主加其微信后，张某以给其发微信红包就告知反光镜藏匿地点为由向事主索要100元至500元不等的钱财，共有6名事主给其发了微信红包，后按照其指示找回反光镜片，张某获利1350元。另有4名事主未理睬张某，自行更换了新的反光镜片。张某称，如果车主不联系自己，他也不会再另行处置反光镜片，就将其放在藏匿地不管。

1.信息技术有利于馆藏书籍的数字化。信息技术对传统图书管理最大的影响就是数字化保存技术。传统图书保存工作量大，保存环境苛刻，需要大量空间，容易造成图书丢失损坏。信息化技术通过扫描，把大量书籍、海量数据录入到计算机中，再利用多媒体技术展现出来，还可以计算机联网，实现远程传播。比如上海世博会上和故宫博物院里，都可以看到电子版的《清明上河图》，真迹保存完好，珍贵典藏依然可以广泛传播。同时，对书籍的数字化可以增加图书馆的教育能力和传播能力，借阅者通过对电子版的借阅看到完整的书籍内容，在更大范围内进行共享，并不受图书馆场地所在和闭馆时间的影响。

对于本案中张某的行为该如何定性在实践中有很大分歧，主要有以下几种意见：一是认为应以敲诈勒索罪一罪定罪处罚。有学者提出：“如果行为人一开始就具有以所盗财物进行勒索的打算，由于存在返还的意图，对于所盗财物本身应否定排除意思，不成立盗窃罪；以所盗财物进行勒索的，成立敲诈勒索罪。”[3] 陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第40页。二是认为应以盗窃罪一罪定罪处罚。在该种意见中又细分为两种观点：一是认为行为人的主观目的虽然是敲诈他人财物，但其采取的方法是窃取反光镜，其手段行为又单独成立盗窃罪，符合刑法理论上的牵连犯罪概念，故应当按照牵连犯从一重罪处断的原则进行处理。二是认为不构成敲诈勒索罪，只成立盗窃罪一罪。如张明楷教授认为：“单纯使被害人产生困惑的行为，不成立敲诈勒索罪。例如，盗窃他人车牌后告知对方，如果交付200元即可返还车牌。对此，只能认定为盗窃罪，不能认定为敲诈勒索。”[4] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第870页。三是认为应以盗窃罪和敲诈勒索罪数罪并罚。四是认为应以敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪数罪并罚。上述第二种意见中细分的第一种观点是笔者较为赞同的观点，张某先盗窃而后索取钱财的行为，其手段行为构成盗窃罪，目的行为构成敲诈勒索罪，分别触犯了不同的罪名，构成牵连犯，在处罚上应当择一重罪即以盗窃罪定罪处罚。

二、关于非法占有目的

在盗窃物品以敲诈勒索钱款的犯罪情形中，不少学者认为行为人不想要被盗物品，其目的在于勒索钱款，因而得出其不具有“非法占有目的”的结论，进而否定盗窃罪。但是，我们认为，将“非法占有目的”仅仅等同于“想要”，未免太过狭隘。要对此类案件进行正确定性，就必须进一步深入研究究竟何为“非法占有目的”。

（一）域外学说

1.日本的学说。“不法领得的意思”是“非法占有目的”的日文名称，日本刑法对此没有明文规定，学界对此存在必要说与不要说之争；在必要说内部，又存在着排除、利用意思说、排除意思说、利用意思说的分歧；[5]目前，日本通说和判例采用排除、利用意思说。在日本，不法领得的意思包括两方面内容：一是排除意思，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，其主要功能在于将无处罚必要的盗用等行为出罪。二是利用意思，是指遵从财物的用途进行利用、处分的意思，其起到区分取得罪与故意毁坏财物罪的作用。面对司法实践中的复杂情形，排除意思和利用意思也不断演化。一方面，排除意思的应有之意就是“一直占有、永久使用”的意思（日本判例最初采用），因此出于使用目的盗窃他人财物的行为都不可罚，但是随着社会的发展，使用盗窃的情形也不断变化，以致排除意思的含义也逐渐扩大化。日本学者山口厚根据实践总结出三种具有排除意思的使用盗窃的情形：一是“一时占有、短时使用”，但无返还意思，如盗开他人机动车使用后抛弃。二是虽有返还意思，但其盗用行为导致权利人对财物的利用受限，如在考试前盗用他人复习资料，考试结束后返还的。三是虽然盗用行为对权利人利用财物的侵害程度有限，事后也返还了财物，但是行为人通过盗用行为获得了财物中的价值，如盗窃超市物品后退货而获取现金的行为。另一方面，利用意思的初始含义是“遵从财物的经济用途进行利用、处分”，但是后来的判例也不局限于此，逐渐扩大到遵从物品可能具有的用途进行利用、处分。例如，出于烧火取暖的目的盗窃他人家具，出于捆木材的目的而切割电线，男性出于满足性癖的目的盗窃女性内衣等行为均可评价为具有利用意思。由此可见，日本通说和判例对排除意思和利用意思的理解日渐宽泛。

我国刑法学界对“非法占有目的”的理解也是各不相同。少数学者主张盗窃罪的非法占有目的不要说，[10] 参见张红昌：《财产罪中规定非法占有目的的质疑》，《中南大学学报》（社会科学版）2009 年第 6 期，第764页。比如刘明祥教授认为：“从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的（意思），这是盗窃等取得罪的故意所包含的。”[11] 刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000 年第 2 期，第44页。我国的通说是必要说，但对如何理解“非法占有目的”的含义存在很大差异，主要包括以下几种观点。

3.利用意思不可或缺。利用意思的初始含义是遵从财物原有的用途进行利用、处分的意思。但随着社会的发展，犯罪的形式和样态也不断发展变化、推陈出新，严格按照利用意思的初始含义惩治犯罪已经不能满足司法实践的现实需要。例如，甲有偷手机的癖好，见到别人的手机就想偷来据为己有，在短短几个月时间内竟偷到了120部手机，每偷到一部，就将其扔到柜子中锁起来，并无使用或销赃之行为，直到案发。[23] 参见左袖阳：《盗窃罪与故意毁坏财物罪的区分》，《中国检察官》2013年第2期，第10页。如果按照利用意思的初始含义进行理解，上述案例中的行为人并未按照其原有用途利用盗取的手机，那么就不具有非法占有目的，则不能按照盗窃罪科以刑罚，这明显是不适当的。因此，为适应司法实践的现实需要，利用意思也出现了和缓化的倾向，其不再局限于财物的原有用途，而是将财物可能产生的某种效用和利益都包含进来。利用意思承担着区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的机能，经过扩大解释后，其能够更好地帮助辨别两罪易混淆的情况。比如，“A取走与自己珍藏的高价邮票相同而属于B的所有邮票，并加以毁弃，而使自己所有的邮票成为世界上现存独一无二的邮票，以提高其交易价格”，外观上虽是毁损或丢弃他人之物，但实质上是实现自己经济目的的行为，成立盗窃罪。[24] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），作者发行2005年版，第329页。反之，如果行为人仅出于单纯隐匿、毁弃的意思而取得财物，则成立故意毁坏财物罪。例如，强奸犯为了防止被害人呼救而夺走其手机，或者雇工为泄愤而盗窃老板价值昂贵的财物，运至他处予以毁弃，则不能认为行为人主观上具有利用意思，因此其行为不构成抢劫罪或盗窃罪，而应成立故意毁坏财物罪。回到本文开头提到的案例，张某盗窃汽车反光镜片并非出于单纯藏匿或毁弃的意思，而是带有明显的利用意思，因而具有非法占有目的，将其窃取镜片的行为认定为盗窃罪是适当的。由此看来，判断一个行为究竟是构成盗窃罪还是故意毁坏财物罪的核心要素在于，行为人主观上是否具有利用意思。但是在司法实践中，有些案例的情况极其复杂，利用意思又属于主观认知的内容，本身不好判断，有可能存在确实无法查明行为人究竟是出于利用意思还是单纯毁弃意思从事不法行为的情况。在这种情况下，笔者认为，从有利于被告人的角度，采取“存疑时从轻”，按照故意毁坏财物罪进行处理是适当的。有不同意见认为：“毁弃罪在侵犯财产罪的整个体系中只是处于补充的角色，也就是说，对财产所有权及其他本权的侵犯，刑法上应主要考虑取得罪的适用，只有在取得罪不能到达的领域，才考虑毁弃罪。”[25] 同前引[16]，谭明、洪峰文。笔者认为，此观点值得商榷。毁弃罪是一个独立的罪名，有其自己的犯罪构成要件。不同于某一项犯罪中列举具体犯罪情形中的兜底条款，其不是取得罪的补充，也没有任何依据使取得罪能够获得优先适用的地位，所以，毁弃罪和取得罪是刑法中两个并列的罪名，并无适用先后、地位高低之分。尽管两罪在实践中确实可能出现交叉的情况，那么就依据是否具有利用意思进行区分即可，实在无法查明的，按照存疑从轻的原则，依毁弃罪处理。利用意思不仅具有区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的机能，其也是为何对盗窃罪的处罚重于故意毁坏财物罪的缘由。对此，日本学者西田典之给出了恰当的解释：“在法益侵害这一点上，并无恢复可能性的损坏罪可以说更为严重，但盗窃罪的处罚却比损坏罪更为严厉，理由在于试图利用财物这一动机、目的更值得谴责，并且从一般预防的角度来看，也更有必要予以抑制。”[26] [日]西田典之：《刑法各论》（第四版补订版），弘文堂2009年版，第147页。

4.利用意思说。有学者认为：“从机能的角度来说，盗窃罪中的非法占有目的是必要的；其必要性的根据主要在于我们期待其能够发挥犯罪个别化的机能，即能够划定盗窃罪与器物损坏罪的罪间界限的机能；排除意思未必是必需的，排除意思完全可以被包含在盗窃罪的故意之中，与盗窃罪客观上的窃取行为相对应。”[17] 王充：《论盗窃罪中的非法占有目的》，《当代法学》2012 年第 3 期，第42页。

（二）国内的不同学说

2.德国的理论。《德国刑法典》第242条中将盗窃罪明文规定为“非法占为己有或使第三人占有”[6]，包括“排除占有”和“建立占有”两层含义。“排除占有”是消极要素，是指持续排除他人对财物的支配，从而获取财物本身，或其经济价值；“建立占有”是积极要素，是指将财物作为自己或第三人的所有物，从而取得所有人的地位。刑法理论认为，如果打算在使用后将财物抛弃的，具有排除占有意思；如果具有取得财物价值的意思，仍然认定为非法占有目的。[7]德国刑法中，除第248 条 b专门规定的盗用交通工具犯罪外，也不排除其他盗用行为的可罚性。

从教师的角度来看，在“互联网+教育”的背景下，教师可以选择的课堂辅助教学的资料很多，而且形式丰富多样。教师在寻找教学资源时，要以自己的内容为核心，挑选出相关性高，又适合学生年龄阶段的资料。不能为了追求课堂的“花哨”，而加一些与课堂无关的内容，课堂教学的时间也是十分有限的，要精简资源。

2.排除意思逐渐淡化。日本判例中的“排除意思”，最初仅指“一直占有、永久使用”的情形，这使得所有的使用盗窃都不可罚，但是随着经济社会的发展，盗用他人财物的种类也从单一到多样，从简单到复杂，其对象在以往很可能是自行车等价值较低的财物，但现在则可能是价值较高的汽车或者前期投入了大量成本的技术资料等，因此，在实践中就出现了将严重盗用行为纳入刑事处罚范围的呼声。为了适应这种实践上的需求，排除意思的含义也不断进行扩大解释，从最初的“一直排除和支配”扩大到“一直排除、一时支配”，后来发展到连“一时排除和支配”及更极端的“短时排除和支配”都纳入其中。比如，山口厚认为，如果行为人出于让被害人在短时间内用钱款赎回手机的目的而骗取他人手机，那么其主观上存在排除意思。[18] 参见[日]山口厚：《问题探究 刑法各论》，有斐阁1999年版，第180页。我国《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4项也规定：为了练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。由此可见，排除意思被逐渐缓和化，已丧失了其原有意义。即便没有占有意思的盗用他人财物的行为，只要在正常情况下，该财物的合法权利人不会允许这种盗用行为出现，那么就应当把该种行为纳入到盗窃罪的处罚范围。而判断某种盗用行为是否应科以刑罚，也不再依赖于行为人主观上的排除意思，更多的是考虑其行为的社会危害程度和给被害人带来的损害。张明楷教授指出：“不可能事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪与盗用行为，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上划定不值得科处刑罚的盗用行为的范围，再确定排除意思的含义。”[19] 张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第554页。刘明祥认为：“判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关键要看其社会危害性程度是否严重；而决定这种行为的社会危害性程度的因素，主要来自于客观方面。”[20] 前引[11]，刘明祥文。日本通说和判例虽然采用排除、利用意思说的观点，但实际上对排除意思的判断也依赖于对客观要件的考察，例如，要考虑被盗用物品自身的价值是否昂贵，权利人自己使用物品的必要性和可能性大小，还要考虑盗用行为影响权利人自行使用物品的时间长短，以及行为人是否使用盗用物品进行其他犯罪行为等。将客观要件作为判断盗用行为是否可罚的标准也得到了持其他观点学者的认可。例如，持非法占有目的不要说的曾根威彦就认为：“以没有被客观事实证明的单纯意思来决定犯罪的成立与否是存在问题的，使用盗窃的不可罚性应根据不存在排除权利者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供根据。”[21] 参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题（各论）》（第2版），成文堂2006年版，第143页。前田雅英（利用意思说）也认为：“一时使用他人财物行为的可罚性，由对权利人利用的实际侵害程度来决定，轻微的占有侵害没有达到值得科处刑罚的程度，不应认为是该当构成要件的侵害行为。”[22] 参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第5版），东京大学出版会2011年版，第243页。由此看来，当排除意思从“一直占有、永久使用”的原始含义逐渐扩大到其他情形，其用于区分盗窃罪和不可罚盗用行为的机能也逐渐弱化。

3.排除意思说。有学者认为：“盗窃罪非法占有目的内涵是指排除意思，意在永久性排除他人占有的意图，利用意思包含在排除意思之中。”[16] 参见谭明、洪峰：《盗窃罪非法占有目的的内涵分析》，《石河子大学学报》（哲学社会科学版）2010 年第 4 期，第47页。

3.英国的规定。英国《1968 年盗窃罪法》第 1 条第 1 款规定：盗窃罪要求“永久剥夺他人财产的故意”。在第6条中对盗窃罪的含义进行了具体说明：它是指使他人永久性地丧失财产，把属于另一人的财产据为己有，像处置自己财产一样不顾他人的权利去处置该财产的意图。英国判例认为以下情形成立盗窃罪：窃取他人雨伞使用，到达目的地遗弃；窃取他人财产，意图使他人购买才能复得该财产；窃取他人的财产并将其质押，意图有一天能将其赎回并返回给他人；窃取他人戒指，除非收到了报酬才返还。[8] 参见 [英] J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社 2000 年版，第 611 页。由此可见，英国的判例与日本的学说存在一定程度的相似性，但是英国不要求盗窃罪主观上具有利用意思。比如，取走他人的信件扔到厕所，使他人的马匹掉进矿井，取走他人的钻石扔进池塘等，都构成盗窃罪，尽管行为人仅是意图使他人遭受损失，而不是为其本人或者任何其他人获得利益。[9] 同上注，J·C·史密斯、B·霍根书，第 603 页。

（三）缓和化的利用意思说

1.非法占有目的不同于犯罪故意。非法占有目的不要说论者认为，犯罪故意当中本身就包含有非法占有目的，因此，非法占有目的无单独存在的必要。但事实上二者存在本质的不同。盗窃的犯罪故意，是指实施盗窃行为者明知将他人财物占为己有或转移给第三人占有，会损害他人利益，但仍希望或者放任这种结果发生的心理态度。而对于成立盗窃罪而言，行为人仅有转移财物占有的意思是不够的，除此之外还需要有相当于所有人的利用意思。因为盗窃的本质是行为人的不法行为侵害了所有权及其他本权，因此，将利用意思涵盖其中的非法占有目的是不可或缺的。

2.排除、利用意思说。张明楷教授赞同日本通说，认为：“非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由‘排除意思’与‘利用意思’构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。”[15] 同前引[4]，张明楷书，第 847 页。

1.不法所有说、意图占有说、永久占有说。教科书中一般采用不法所有说：“将公私财物非法转为自己或者第三者不法所有。”[12] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版，第 496 页。或者意图占有说：“是指明知是公共的或他人的财物而意图把它非法转归己有或归第三者占有。”[13] 赵秉志主编：《刑法新教程》（第四版），中国人民大学出版社 2012 年版，第 486 页。主张永久占有说的黎宏教授认为，非法占有目的不包含排除意思和利用意思，仅指“永远占有他人财物的意思”，他认为盗用的对象并不是财物本身，而是财物自身含有的财产性利益；尽管盗窃对象有所差异，但是黎宏教授认为，在这种情况下行为人同样具有永远占有他人财物的目的。[14] 参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第718-719页。不法所有说和意图占有说似乎都未能阐明“非法占有目的”的内涵，不法所有说未将合法占有包含在刑法所保护的范围内，缩小了法益保护的范围。意图占有说的表述又与故意的内容类似，使得非法占有目的显得没有单独存在的必要。“永远占有说”突出了排除意思，但是从盗窃罪也包含使用盗窃情形的观点看来，利用意思也包括其内。

根据仔猪的特点和死亡原因分析，抓住初生、补料和断奶三个关键时期，加强饲养管理，减少仔猪死亡，加快仔猪增重。

三、关于牵连犯的探讨

由以上论述可知，基于缓和利用意思说的立场，认定张某窃取汽车反光镜片的行为构成盗窃罪是适当的，那么其后实施的贴纸条向车主索要钱财的行为是否构成敲诈勒索罪，如果构成，那么两罪应该怎样处罚，是按照牵连犯从一重处罚还是数罪并罚，是我们需要进一步思考的问题。

2）规范机车内通讯线缆的布线，杜绝线缆大幅度弯曲，通讯线缆与高电压（电流）的电缆分隔开，防止线缆有高压（电流）通过时影响通讯信号。

（一）关于牵连犯的界定

牵连犯“是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。”[27] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第490页。本案中，张某先后实施了两个行为，一是盗窃汽车反光镜片（手段行为），二是以不给钱不告知反光镜片藏匿地相威胁，向被害人索要钱款（目的行为），两行为分别符合盗窃罪和敲诈勒索罪的构成要件。张某实施两个行为是出于同一个犯罪目的，即勒索钱财，因此其盗窃反光镜的行为实际上是为后面敲诈钱财的行为创造条件，二者之间具有手段行为和目的行为之间的牵连关系，因此张某盗窃后索财的行为成立牵连犯。

（二）关于牵连犯的成立条件

牵连犯的构成要求行为人的前后两个行为必须各自符合两个相互独立犯罪的构成要件，而判断构成犯罪的关键是行为人的实行行为是否“着手”。牵连犯涉及两个罪名，要求两个实行行为均“着手”。就如何认定“着手”，在理论上主要有三种不同观点：主观说、客观说和折中说。我国采用折中说，主观上要求行为人实施犯罪行为的意思表示已经非常明确的表现出来，并且已经开始支配客观行为。客观上要求行为人已经开始实施符合犯罪构成客观方面的行为，而不再仅仅是为犯罪的实行准备工具、创造条件。本案中，张某秘密窃取他人汽车反光镜片后将其藏匿，致使车主丧失了对汽车反光镜片的控制，实现了盗窃罪的既遂，在其实施秘密窃取行为时，盗窃罪即着手。而后张某出于勒索钱财的目的，利用所窃取的反光镜片对被害人进行威胁，在其将写有微信号的纸条留在车上时，敲诈勒索即告“着手”，尽管在某些犯罪事实中，最终未敲诈到财物，但那是犯罪既遂未遂的问题，不影响犯罪的成立。

1.以物的依赖性为基础的人的独立性社会。在《政治经济学批判（1857－1858年手稿）》中，马克思对人类社会形态作了如下划分：前资本主义社会是人对人的依赖性社会，资本主义社会是以物的依赖性为基础的人的独立性社会，未来社会是一切人自由发展的联合体［3］104。资本主义生产方式开启的“人对物的依赖性”，极大地超越了人对人的依赖性的人类历史形态，马克思、恩格斯高度评价了资本主义对人类解放、人的独立性的贡献。社会主义市场经济的建立使中国人民深切地理解了商品生产和商品交换占统治地位的“以物的依赖性为基础”的社会。马克思主义认为，“依赖于物”的“人的独立性”必然造成人在“非神圣形象”中的自我异化。

（三）牵连犯的处罚原则

对牵连犯罪如何处罚,我国刑法中并未做出明确的统一规定,分则条文只对某些牵连犯的处罚作了规定,分为以下几种情形:一是从一重罪处罚；二是从一重罪并从重处罚；三是数罪并罚。我们认为,除法律明文规定外,应采用牵连犯从一重罪处断的处罚方法。而对于“重罪”的判断要通过比较法定的最高刑和法定的最低刑来完成。本案中，张某的犯罪目的只有一个，就是勒索钱财，如果获得钱财，即可指示被害人取回反光镜片。比起实施盗窃后将反光镜片转卖，同时再实施敲诈勒索获取钱财又无法归还反光镜的行为相比，其行为社会危害性较小，两个犯罪行为不具有各自独立的意义，符合牵连犯的本质和内涵。比较两罪最高法定刑，盗窃罪最高可判无期徒刑,敲诈勒索罪最高可判十年以上有期徒刑。如前所述，一般情况下应对牵连犯采用从一重罪处断的方法，因此按照盗窃罪对张某进行定罪处罚是正确的。

综上所述，盗窃物品以勒索钱款的犯罪因其窃取物品的前行为出于利用该物敲诈钱款的意思，而具有非法占有目的，应认定为盗窃罪。其后利用该物品向事主索要钱款的行为又构成敲诈勒索罪。因两罪出于同一犯罪目的——索要钱款，两罪构成牵连犯，应择一重罪，即按盗窃罪处罚。