一、问题的提出

近年以来，环境污染、生态破坏日益严重。为了更好地实现保护环境的目的，《刑法修正案八》（以下简称“修八”）将原来的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，并对其犯罪构成进行了重大的修改，具体表现为：删除了原刑法第338条中规定的“向土地、水体、大气”的规定，对污染行为不再做具体指向方面的要求；将“其他危险废物”，改为“其他有害物质”，扩大了污染物的范围；将“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，改为“严重污染环境”。修改前，通说认为“重大环境污染事故罪”的罪过形式为过失，那么修改后的污染环境罪的罪过形式究竟是什么呢？这值得我们思考。现阶段，关于污染环境罪的罪过形式有“故意说”“过失说”“混合（复杂）罪过说”以及“模糊罪过说”[2] 陈洪兵：《解释论视野下的污染环境罪》，《政治与法律》2015年第7期，第25-37页。等多种学说。笔者认为上述四种观点都存在一定的缺陷，不够全面，因而提倡污染环境罪的罪过形式为“选择罪过说”。

以张明楷、王作富、黎宏、侯艳芳等学者为代表的“故意说”指出：“故意说符合罪刑法定原则；有利于平衡环境权保护和人权保障，同时扩大处罚、减少漏洞。”[3] 杨宁、黎宏：《论污染环境罪的罪过形式》，《人民检察》2013年第21期，第5-10页。将其确定为过失犯罪：（1）缺乏法条的文理依据，有违罪刑法定原则；（2）对于故意污染环境的行为既无法以该罪处罚，也可能因尚未对公共安全造成具体性危险，无法以投放危险物质罪或者危害公共安全罪定罪处罚，从而形成处罚空隙；（3）无法处理共同犯罪的问题等[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1131页。。而以高铭暄、马克昌、冯军等学者为代表的“过失说”，同样也阐述了自己的理由：“（1）从立法逻辑上看，刑法将此罪设置为结果犯，即以造成结果为成立条件，这与过失犯的成立以发生结果为前提相吻合；（2）该罪法定最高刑仅为七年有期徒刑，如果将该罪主观方面解释为故意，会明显违背罪刑相适应原则；（3）过失说不至于形成处罚漏洞，因为如果行为人明知自己实施排放、倾倒、处置有毒有害物质，会危及多数人的人身或财产安全，而仍希望或者放任这种结果发生的，可以投放危险物质罪定罪处罚，等等。”[5] 冯军：《污染环境罪若干问题探讨》，《河北大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期，第19-21页。从上述故意说和过失说的说理中可以发现，二者是相互矛盾的。故意说认为过失说不符合罪刑法定原则，过失说也从法定刑入手指出故意说不符合罪刑法定。之所以得出相矛盾的结论，其根源在于对“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的理解不够深入全面。《刑法》第338条的法条文字表述并没有明确指出该罪是故意犯罪还是过失犯罪，所以我们不能笼统地说故意说或者过失说违反了罪刑法定原则。其次，两种罪过形式都指出对方存在处罚的漏洞，那是否意味着只有将故意与过失相结合才能弥补该漏洞。最后，需要指出的是，刑期的长短以及“是否以造成结果为犯罪成立条件”并不具有区分故意与过失的功能。

以赵秉志、江维才等学者为代表的“混合（复杂）罪过说”[6] 参见赵秉志：《刑法新教程》（第四版），中国人民大学出版社2012版，第566页。江维才：《污染环境罪主客观要件问题研究— —以〈刑法修正案（八）〉为视角》，《法学杂志》2011年第8期，第71-74页。，在对故意说和过失说进行批判的基础上，从立法原意的角度指出：“立法者的立法原意在于:使经过修正后的污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失。”[7] 江维才：《污染环境罪主客观要件问题研究— —以〈刑法修正案（八）〉为视角》，《法学杂志》2011年第8期，第71-74页。“混合罪过说”具有一定的合理性，但是该说并不赞同这种“同一罪名两种罪过形式”的立法模式，从而导致其观点自相矛盾。实际上，现行《刑法》的规定中并不缺乏这种“同一罪名两种罪过形式”的规定，最具代表性的是其第408条之一的食品监管渎职罪，该罪既可以由故意构成又可以由过失构成。以陈洪兵教授为代表的“模糊罪过说”，即无论行为人是故意还是过失排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，亦不管行为人对于可能造成严重污染环境的后果持希望、放任，还是不希望（轻信能够避免）的态度，只要行为人对可能造成严重污染环境的结果具有预见可能性，即可指出：“（1）模糊罪过比客观的超过要素理论更能让人接受。无论理论上认为重大环境污染事故罪与污染环境罪的罪过形式是故意还是过失，都不影响实践中对环境污染案件的认定与处理；（2）承认模糊罪过，也不影响多人参与污染环境犯罪行为的认定与处罚；（3）将模糊罪过限定于法定最高刑不超过七年有期徒刑的环境安全、食品安全、公共卫生之类的法定犯，不至于违背责任主义和罪刑相适应原则。”[8] 前引[2]，陈洪兵文，第25-37页。无论该罪过的说理如何的充分，如果对于犯罪行为的故意与过失不加区分的话就会使我国传统四要件体系中的主观方面名存实亡，从而架空犯罪构成。

笔者所提倡的“选择罪过说”与“混合罪过说”有一定的相似之处。但是其最大的区别在于“选择罪过说”并不反对“同一罪名两种罪过形式”的立法模式，下文将进行详细的论述。

二、污染环境罪“选择罪过说”合理性之阐述

（一）概念的界定

本文所称“选择罪过说”，是指污染环境罪既可以由故意构成又可以由过失构成，但是在同一个案件中针对同一行为人只能具有一个故意或者过失。在司法实践中针对污染环境的行为，应当明确区别行为人的故意和过失，并通过量刑的轻重体现出故意与过失犯罪刑罚后果的不同。这既与“混合罪过说”违反“一个罪名两种罪过形式”的说法相区别，同时也区别于“模糊罪过说”中对故意过失的犯罪心理不加区别的做法。

1.“选择罪过说”不违反罪刑法定原则。黎宏等教授指出，“过失说”违反了罪刑法定原则，理由在于：（1）《刑法》第338条中已经删去了关于过失的罪过形式和结果的要件；（2）将污染环境罪视为过失犯罪，而刑法没有规定故意污染环境罪，故意污染环境行为将无法处罚。[10] 杨宁、黎宏：《论污染环境罪的罪过形式》，《人民检察》2013年第21期，第5-10页。本文认为这两个理由并不具有充分的说服力，“选择罪过说”能够有效地解决“过失说”这所谓的两个缺陷。首先，“选择罪过说”中包含故意与过失两种罪过形式，这就解决了“过失说”的第（2）个缺陷；“修八”将污染环境罪中“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，改为“严重污染环境”。虽然现行刑法条文删除了“事故二字”，但是这并不意味着已经删去了关于过失的罪过形式和结果的要件。“事故”二字可以表明该罪为过失犯罪，但是没有了该字眼并不意味着该罪由“过失”转为“故意”。我国的过失犯都是结果犯，即发生了危害结果的才能追究责任。刑法分则里有很多过失犯罪，大致上分为两类：第一类，从名称上即可推断是过失犯罪，如过失致人死亡罪、过失以危险方法危害公共安全罪等；第二类是从刑法条文中可推断是过失犯罪的，如交通肇事罪、工程重大安全事故罪等。因此，即使没有了“事故”二字，我们也不能绝对的排除行为人过失的犯罪心理。对此上述第（2）个缺陷也不能成为反对“过失说”的理由。

目前是政策、行业、市场多重引导的交汇期，国内钾盐企业应当在战略上关注政策、战术上聚焦行业、操作上洞悉市场。

（二）“选择罪过说”之法理依据

“选择罪过说”是否违反“一个罪名两种罪过形式”的立法模式，关键在于我们如何去理解这里的“一个罪名”。多数学者可能会认为，“一个罪名”指的是刑法法规中确立的独立的罪名。但是这样的理解并不能解释我国《刑法》第408条之一“食品监管渎职罪”[9] 参见《刑法》第四百零八条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”的罪过形式，因为该罪既可以由故意又可以由过失构成。因此，本文并不支持上述观点，本文认为这里的“一个罪名”指的是单个的行为人所触犯的刑法上规定的一个罪名。例如，负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员甲可能因为故意而触犯食品监管渎职罪，而负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员乙可能因过失触犯该罪，但是二者都构成食品监管渎职罪这一个罪名，污染环境罪也不例外。

2.“选择罪过说”有利于避免处罚的漏洞。为了避免形成处罚的漏洞，“过失说”认为如果行为人明知自己实施排放、倾倒、处置有毒有害物质，会危及多数人的人身或财产安全，而仍希望或者放任这种结果发生的，可以投放危险物质罪定罪处罚。[11] 前引[5]，冯军文，第19-21页。同理“故意说”认为对于过失排放、倾倒、处置危险物质，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，以过失投放危险物质罪论处，不至于形成处罚空隙。[12] 前引[4]，张明楷书，第1131页。二者存在一个共同的疑问，即当故意或者过失实施排放、倾倒、处置有毒有害物质的行为严重污染了环境，但是并未危及公共安全时应当如何处理？严重污染环境的行为并不一定导致对公共安全的威胁，否则直接以“投放危险物质罪”和“过失投放危险物质罪”定罪处罚即可，该罪就没有存在的必要了。此外，“投放危险物质罪”中的“投放”能否涵盖“污染环境罪”中的“排放”“倾倒”“处置”等行为方式也同样存在疑问。

“选择罪过说”同时包含故意和过失能够真正避免处罚的漏洞。行为人对于“排放”“倾倒”“处置”等行为可能持故意的态度，但是对结果可能是放任也可能是疏忽大意或者过于自信的心态。立法机关之所以将“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，一方面体现了国家对环境的高度重视，对环境法益的保护力度更大，另一方面体现了国家“宽严相济”的形势政策在环境刑法中的运用。“宽”体现在法定刑上，最高不超过七年；“严”体现在犯罪的主观方面，即包括故意与过失的“选择罪过”形式。这使得更多污染环境的行为被纳入到刑法的规制之中，使得那些心存侥幸的人再也不敢轻举妄动、胡作非为。

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本文之所以认为“选择罪过说”不违反罪刑法定原则，理由在于：罪刑法定原则作为刑法最重要的原则（包括七项基本内容：成文法主义、禁止类推解释、禁止溯及既往、绝对不定刑与绝对不定期刑、明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡、残虐的刑罚），总是会被学者们以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”为由用来反对别人的观点。如前所述，“故意说”和“过失说”都认为对方的观点违反了罪刑法定原则的要求，但是说理并不充分。唯一有疑问的可能会认为“选择罪过说”不符合明确性的要求，或者是处罚了不当罚的行为。但是，从法条规定来看，污染环境罪客观方面表现为违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。该罪对污染环境罪客观方面的描述非常的具体详细，完全符合“明确性”的要求。我们并不能得出该罪主观方面排斥故意或排斥过失的结论，唯一合理的解释只能是该罪既可以由故意构成又可以由过失构成。

1.行为人的主观方面难以把握。储槐植教授针对我国刑法第397条滥用职权、玩忽职守的条文表述，很早就提出，在故意、过失罪过形式之外，还存在第三种罪过形式，即包括间接故意与过失的所谓复合罪过形式。[14] 储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第398页。文虽然不赞成“第三种罪过形式”的说法，但是不可否认，无论是在污染环境罪还是在其他各罪中，间接故意与过失都存在区分的困境，尤其是间接故意的放任和过于自信的过失的区分更是难上加难。正是由于行为人的主观方面难以把握，所以笔者提倡“选择罪过说”。其中一个最实际的理由就在于：环境污染的案件一般具有持续时间长、涉及范围广、取证难度大等特点，只有将污染环境罪的主观方面概括为“选择罪过”（即或故意或过失）才能更加全面的打击污染环境的行为。根据事实存疑时有利于被告人的原则，针对污染环境的行为，在难以判断行为人的主观方面是故意还是过失的情况下，我们可以从有利于被告的角度出发认定行为人的主观方面为过失。这样既可以发挥刑法保护环境法益的作用，又可以适当的保障犯罪人的人权。

（三）“选择罪过说”之事实依据

3.国外污染环境罪的罪过形态普遍为双重罪过。许多国家在很早就注重对环境资源的保护，其污染环境罪的罪过形态普遍为双重罪过。例如，“《德国刑法典》第324条、第324条a、第325条、第326条、第329条列举的污染水域、污染土地、污染空气、未经许可的垃圾处理、侵害保护区的犯罪，均规定了过失条款，明确处罚过失污染行为，对故意过失作了不同幅度的法定刑配置。另外，1998年欧洲理事会《通过刑法保护环境的公约》第2条，故意犯罪：每一缔约国应采取适当措施，根据本国法律将某些行为规定为刑事犯罪：(a)向大气、土壤或水中排污，散发或排放相当数量的物质或电离辐射；(b)向大气、土壤或水中非法排污，非法散发或非法排放相当数量的物质或电离辐射，而造成或可能造成任何人的持久恶化、死亡、严重伤害，或者造成或可能造成受保护古迹，其他受保护物体、财产、动植物的实质损害的……第3条，过失犯罪：每一缔约国应采取适当措施，根据其本国法律将某些行为规定为刑事犯罪，可以比照第2条第a至e所列举的犯罪。”[13] 张铎：《污染环境罪罪过形式探究》，《湖北警官学院学报》2014年第1期，第61-65页。

(1)在地下车库外围四周设置断面为300 mm×250 mm的排水沟，在排水沟中每间隔30 m设置1个300 mm×300 mm×500 mm的集水井。

2.判决书中缺乏明确的故意或过失的表述。截至2017年7月1日，各级人民法院共判决一审污染环境罪案件3776件[15] 裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&conditions=searchWord+判决结果+QWJS++判决结果:污染环境罪&conditions=searchWord+001006006017+AY++案由:污染环境&conditions=searchWord+all+FYCJ++法院层级:全部&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+1_一审+SPCX++审判程序:一审&conditions=searchWo rd+all+WSLX++文书类型:全部&conditions=searchWord++CPRQ++裁判日期:1900-01-01%20TO%202017-07-01，2017年7月4日访问。，纵观这些案件的判决文书，我们基本上在判决书中难以找到诸如“故意”“间接故意”“放任”“过失”“疏忽大意”“过于自信”等字眼，有以下几点理由可以解释这种现象：（1）司法机关对污染环境罪的主观罪过难以把握；（2）司法机关也默认该罪既可以由故意构成也可以由过失构成；（3）司法机关办案人员文书写作能力不强，业务水平有待提高。这是笔者能想到的三种理由。毫无疑问，在仅存的这三种解释中，只有第（2）种解释相对而言具有一定的合理性，而这样的解释也为“选择罪过”提供了事实上的依据。

有关污染环境罪的判决书中一般都会指出：“某某违反国家规定……违法排放、超标排放、非法倾倒、非法处置等。”根据刑法第96条的规定，刑法中所称的“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。[16] 百度知道，https://zhidao.baidu.com/question/198394650767898205.html，2017年7月5日访问。因此这里的规定不仅仅是指刑法的规定，此处行为人的故意也并不等同于刑法上的故意。我们应当严格区分事实的故意与刑法上的故意，行为人故意排放、倾倒、处置的行为并不能够说明行为人对污染环境的结果持希望、放任的态度。生态环境与经济发展密切相关，与人类的生存生活同样息息相关，没有人会希望我们赖以生存的环境受到破坏。正如行为人对于污染环境罪的主观心态也不是简单的“故意说”或者“过失说”所能解决的。

三、污染环境罪罪过形式之出路

为了使污染环境罪的罪过形式得以确立，或者为更多的学者所接受和认可，本文认为可以从以下两个角度着手确立污染环境罪的罪过形式为“选择罪过”形式。

1.出台相关司法解释明确界定该罪罪过形式。在司法实践中，与法律的修改相比较而言，司法解释的出台程序更便捷，但是却有着与刑法不相上下的效力。通过出台相关的司法解释明确界定污染环境罪的罪过形式既可以是故意又可以是过失，既能达到与修改法律相当的效果，又可以节省更多的人力物力资源，一举两得。

陈伟表示：“今后将继续发掘农户需求、创新经营模式，建立起全程托管服务和果品追溯体系，不断提升果品品质，铸就优质果品品牌，多举措助农致富，让果业成为真正甜蜜的事业。”

2.以修正案的形式增加一条或一款过失犯罪。刑法修正案的出台程序更加复杂，但是效力却是不容置疑的。因此，关于污染环境罪的罪过形式，可以以修正案的形式增加一条或一项关于过失犯罪的规定。

口语交际是一个生活性的概念，命题理所当然应该考虑到话题的生活性，并且要贴近被评价对象的生活，这样才能准确地评价学生的口语交际能力。本学期我班口语交际试题就是这样一个贴近学生生活的题目：