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构建《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》临时仲裁制度研究——以《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》为借鉴

更新时间:2009-03-28

一、问题之产生

在区域经济发展加快的今天,海峡两岸之间由于具备更多的相似性,相互之间的经济交往近年来更为频繁且日渐紧密,据统计,2017年1-9月,大陆与台湾贸易额为1413.5亿美元,同比上升11.1%,占我对外贸易总额的4.8%。其中,大陆对台湾出口为315.6亿美元,同比上升8.8%;自台湾进口为1097.8亿美元,同比上升11.8%。大陆对台湾贸易逆差782.2亿美元。台湾是大陆第七大贸易伙伴和第六大进口来源地。 2017年1-9月大陆与台湾经贸交流情况,http://tga.mofcom.gov.cn/article/sjzl/taiwan/201710/20171002662755.shtml,下载日期:2018年1月17日。除了经贸关系呈现出平稳且上升态势外,两岸之间的投资活动也日益频繁且成果喜人。据统计,2017年1-9月,大陆共批准台商投资项目101466个,实际使用台资660.7亿美元。按实际使用外资统计,台资占我累计实际吸收境外投资总额的3.6%。 同上。紧密的经贸及投资往来,除了给两岸带来经济增长外,也催生了两岸企业、自然人之间的经贸纠纷。据统计数据显示,2015年,全国法院审结各类涉台民商事案件5382件,上升8.6%。 佚名:2015年全国法院审判执行情况,http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-18362.html,下载日期:2018年1月17日。2017年,福建法院着眼促进闽台深度融合发展,妥善办理涉台案件2406件,约占全国法院涉台案件总数的40%。 林玲:福建法院2017年办结涉台案件2406件,http://www.china-fjftz.gov.cn/article/index/aid/7946.html,下载日期:2018年1月17日。按这一比例计算,2017年全国法院涉台案件总数约为6015件,较2015年上升11.76%。从以上数据可以看出,随着两岸之间政治关系的平稳发展,两岸之间经贸、投资数额连年增长,但是,涉台案件数量也在随之增加。

涉台民商事纠纷的解决不仅直接影响到两岸经贸关系的发展,也是体现大陆法制环境的重要窗口,为了及时、妥善解决涉台民商事纠纷,大陆很多省市在吸引台商投资的同时也创设了多元化的涉台民商事纠纷解决机制——诉讼、调解、仲裁、行政裁决、行政复议。在诸多的争议解决方式中,仲裁因具有专业、灵活、快捷、保密等优势,已被越来越多的台湾同胞所认同。早在2009年3月和2013年5月,在台商投资密集地的上海市和苏州市就先后设立了大陆第一家和第二家涉台仲裁中心。涉台仲裁中心自成立以来,案件结案率正逐年上升, 钟升:苏州涉台案件仲裁结案率逐年上升,http://www.sohu.com/a/136563373_162758,下载日期:2018年2月6日。而涉台仲裁也成为化解涉台纠纷、缓和台胞矛盾的“减震器”。 刘巍巍、陆华东:苏州涉台仲裁解台胞民商事纠纷之忧,http://www.dzwww.com/xinwen/guoneixinwen/201712/t20171215_167 85513.htm,下载日期:2018年2月6日。福建省作为对台交往的前沿,借助与台湾地区“地缘相近、血缘相亲、文缘相承、商缘相连、法缘相循”的优势,多年来不断深化与台湾地区的经济合作,尤其自2015年4月21日中国(福建)自由贸易试验区(以下简称“福建自贸区”)成立以来,福建省与台湾地区之间的经济往来发展态势更为迅猛,2017年,闽台两地实现双边贸易额774.6亿元人民币,同比增长18.3%。两岸经济合作空间进一步拓展,经济社会交流更加便利。 黄鹏飞、宓盈婷:2017年闽台贸易额增长18.3%,http://0yq.www.rmzxb.com.cn/c/2018-01-30/1945623.shtml,下载日期:20 18年2月6日。为了妥善解决涉台经贸纠纷,助力两岸经贸关系的平稳、快速发展,2015年12月29日,大陆第一家专门受理涉台纠纷的仲裁机构——海峡两岸仲裁中心在福建平潭综合试验区台湾创业园正式成立。海峡两岸仲裁中心的成立备受两岸工商界和法律界关注,也被各方寄予了较高的期望,如何使海峡两岸仲裁中心充分实现其预期职能也就成为其发起者尤为关注的问题。“良法是善治的前提”,对于仲裁而言,仲裁规则是仲裁机构执行仲裁程序的行为规范,也是人民法院对仲裁裁决效力进行司法审查的法定依据。因此,制定一套完备的、兼顾两岸关系特殊性及两岸经贸纠纷特点的仲裁规则就显得尤为重要。2016年6月1日起,经由中国贸促会(中国国际商会)核准的《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》正式实施。

《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》在制定过程中,充分借鉴了主要国内、国际仲裁机构最新的成果,在引进诸多先进仲裁制度的同时充分结合两岸经贸争议的特点,因此,《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》的实施引起了中国仲裁理论界和实务界的共同关注。但是,任何法律、规则都不可能尽善尽美,而且法律具有先天滞后性的特征,制定时完备的规则在实施过程中也难免存在不足,为了适应两岸日新月异的经贸关系,需要适时对《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》进行修改、完善。

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仲裁具有高效灵活的优势,这也是海峡两岸仲裁中心设立的原因之一——希望通过仲裁方式快速解决两岸经贸纠纷,构建法制化、便利化营商环境。而临时仲裁相较于机构仲裁更能实现这一目的,为此,笔者特以2017年1月9日最高人民法院发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《意见》)第9条第3款关于临时仲裁的规定以及2017年4月15日起施行的《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称《临时仲裁规则》)为借鉴,就构建《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》中的临时仲裁制度提出浅显建议。

二、临时仲裁制度在我国的发展

(一)临时仲裁制度之介绍

2017年3月23日,珠海市横琴新区管委会和珠海仲裁委员会正式发布了《临时仲裁规则》,该规则已于2017年4月15日起在广东横琴自贸片区施行,标志着临时仲裁在我国已经从理论研究转化为实践推动,最高人民法院的《意见》也从理论层面的构造转化为实践探索。

首先,临时仲裁中当事人自主性更高。与机构仲裁不同的是,临时仲裁中不论仲裁庭组成(包括仲裁员选择,仲裁员人数)、仲裁程序开始方式、仲裁规则(可以选择已有的任何仲裁规则,也可以由当事人协商一致自行制定或设计仲裁规则)、仲裁期限,甚至是否决定中途退出和反悔也完全由当事人自行选择。与机构仲裁相比,临时仲裁中当事人意思自治的自由度比较高,能最大程度尊重当事人意见。

值得注意的是,虽然临时仲裁充分尊重了当事人的意思自治,但是,其毕竟是仲裁的一种形式,因此,其本质决定了临时仲裁中有两项内容不能由当事人自由决定:一是案件的事实和裁决结果,必须由仲裁庭根据双方的陈述、证据以及审理情况决定;二是仲裁裁决的终局性不能由当事人约定改变。可见,临时仲裁虽然赋予当事人更高的自主性,但是这种高度的自主性仍然是有限度的。

退休不过是人生道路的中转站,不是思想修炼的休止符。作为党员干部,虽然身上肩负的担子轻了,但退休仍在党,还应以共产党员的标准要求自己,为人民服务的思想不能变,宗旨意识不能丢,清廉品德不能“退”。

其次,临时仲裁中仲裁庭具有更大的自主权。临时仲裁中,仲裁庭的组成人员完全由当事人选择,仲裁庭组成之后根据当事人的陈述、提交的证据,对争议进行仲裁。在这一过程中,仲裁庭独立的进行各项行为,没有受到任何人、任何机构的左右,享有较大的自主权。但是,机构仲裁中,组成仲裁庭的仲裁员是由仲裁机构提供的,可以说是仲裁机构和仲裁庭共同办案。在案件审理方面,尽管仲裁机构往往会充分尊重仲裁庭的自由裁量,但也一定程度上保留了干预案件审理的可能。例如,国际商事仲裁院(以下简称ICC)《仲裁规则》第27条规定,仲裁庭应在签署裁决书之前,将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改,并且在不影响仲裁庭自主决定权的前提下,提醒仲裁庭注意实体问题。裁决书形式未经仲裁院批准,仲裁庭不得作出裁决。

最后,临时仲裁费用较低,能更好的顾及当事人财力。临时仲裁中,仲裁费用仅指支付给仲裁员的酬金;而机构仲裁中,除了这项费用外,当事人缴纳的仲裁费用还包括支付给仲裁机构的案件管理费、仲裁员报酬、仲裁员开支,还包括仲裁庭聘请专家的费用和开支以及预付的仲裁费。 ICC《仲裁规则》第30条第1款:在收到仲裁申请书后,秘书长可以要求申请人临时缴付一定数额的预付金,以支付审理范围书拟定之前的仲裁开支。ICC《仲裁规则》第31条第1款:仲裁费包括仲裁院按照仲裁程序开始时适用的收费表确定的仲裁员报酬、仲裁员开支和国际商会管理费,也包括仲裁庭聘请专家的费用和开支以及当事人为进行仲裁而发生的合理的法律费用和其它费用。仲裁费用的减少对于当事人而言是切实的利好。

基于上述特点,有学者以“量体裁衣”比喻临时仲裁,而以商店购衣比喻机构仲裁,不但简单易懂,而且形象生动。 佚名:《揭开临时仲裁的神秘面纱(上)》,http://www.whzc.org/art/2017/3/16/art_23967_900986.html,下载日期:2018年2月6日。

为了贯彻依法治国,构建公平、公正的法治社会,司法改革是我国改革开放以来一直坚持的长效举措。2017年1月9日,最高人民法院发布以通过更新司法审判人员观念、探索机制为主要内容的《意见》,旨在为自贸区的法治建设提供保障。《意见》第9条对仲裁的司法审查作出了专门规定,引起了业界的极大关注。而第9条第3款授权法院认可自贸区内注册企业之间的临时仲裁协议效力,可以视为我国法律对境内进行的临时仲裁的首次“松绑”,更是尤为引人瞩目。

(二)临时仲裁制度在我国的演进

第三,仲裁庭权责有所扩张。首先,《临时仲裁规则》赋予仲裁庭一定的自由裁量权。规则第6条第2款规定,当事人未事先约定仲裁地的,仲裁庭应根据案情确定仲裁地。当事人未约定,仲裁庭也未确定仲裁地的,仲裁地为珠海。仲裁庭是临时仲裁中的灵魂,为了确保临时仲裁独立、灵活、高效特征的践行,需要赋予临时仲裁庭更大的权限。但值得注意的是,仲裁庭的自由裁量权行使是有前提条件的,即只有在当事人未事先约定仲裁地的情况下,仲裁庭才能根据案情确定仲裁地,也就是说,仲裁庭确定仲裁地是补充适用在当事人协商选择仲裁庭缺位时的一种方法。这样的规定既突出了临时仲裁中当事人高度自治的特点,也赋予仲裁庭较之机构仲裁中更大的权限。其次,加大仲裁庭责任的承担。权力与责任是有机的统一体,拥有多大的权力就要承担多大的责任。《临时仲裁规则》在赋予仲裁庭较大权力的同时,也加重了仲裁庭责任的承担。《临时仲裁规则》第59条规定,珠海仲裁委员会(或珠海国际仲裁院)及其工作人员不对仲裁庭在仲裁程序中的错误、疏忽及所作出的裁决承担责任。责任的加重能在一定程度上促使仲裁庭勤勉履责,为保障仲裁裁决质量奠定基础。

新中国成立之后相当长一段时间,我国实行的是高度集中的计划经济体制,所有企业按照国家计划、指令进行生产、销售,企业间的交易行为按政府指令进行,极少产生的企业纠纷也是完全由政府管理部门通过协调加以处理。这一时期我国的仲裁仅限于解决涉外商事纠纷。改革开放之后,市场经济体制下商业活动发展迅速,商事纠纷数量增多,亟需构建多元化的纠纷解决机制。20世纪80年代,在延续计划经济时代思想和做法的基础上,我国建立了解决国内商事纠纷的仲裁体制,彼时中国仲裁制度一个显著的特点就是行政化色彩浓厚——行政机关被授权对仲裁体制进行管理、政府机关可以“仲裁”纠纷。中国特殊国情下的仲裁制度背离了仲裁本应具有的民间性、自治性等特点。

为有效落实财政税收监督管理机制,需要加强各部门工作监督,与行政管理模式创新,促使各个监督管理模式结合,约束财政税收监督行为。同时积极借鉴国外财政税收监督管理工作经验,确保监督管理机制创新完善。

第四,机构合理介入作为当事人意思自治必要的补充,也作为对临时仲裁有力的协助与支持。机构介入是《临时仲裁规则》制度设计的逻辑起点,既将机构介入作为当事人意思自治的补充,又通过机构介入对仲裁庭的独立性和权威性进行监督和制约。 张超汉、丁同民:《我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的意义及路径》,载《中州学刊》2017年第8期,第64页。《临时仲裁规则》第17条第2款规定:仲裁员报酬由当事人与仲裁员协商,当事人与仲裁员未能就仲裁员报酬达成一致意见的,若双方当事人约定了指定仲裁员机构,则由该机构确定;……。当事人意思自治在临时仲裁中有时会因当事人意见向左而无法实现,为了确保临时仲裁不至于因当事人意见达不成一致而停滞,《临时仲裁规则》通过机构介入的方式消除这种潜在的风险。《临时仲裁规则》第9条规定,仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有独立的决定权,但当事人可以请求珠海仲裁委员会对仲裁庭所作出的决定予以确认。虽说临时仲裁庭是临时仲裁程序中的核心要素,但是,没有约束的权力容易诱发道德风险,因此,临时仲裁中仲裁庭的权力应被予以适当的约束,而常设仲裁机构的介入可以确保及时对仲裁庭错误决定作出纠正,促进实质正义的有效实现。最后,机构介入还可以起到协助、支持临时仲裁的作用。《临时仲裁规则》第13条第4款规定:当事人申请保全的,可以直接或通过仲裁庭向有管辖权的法院提出,当事人申请保全需要仲裁机构配合的,可向指定仲裁员机构提出请求,指定仲裁员机构不是仲裁机构或者不履行职责的,由珠海仲裁委员会承担该项职责。仲裁程序中当事人提出的申请保全请求,不论是证据保全还是财产保全,都离不开法院或仲裁机构的支持与协助,因此,机构介入能在相当程度上确保临时仲裁继续有效推进。

(三)我国临时仲裁制度缺失带来的影响

仲裁机构作出裁决并不是仲裁最终的目的,裁决得到承认与执行才是纠纷得到解决的表现。由于各个国家以及不同仲裁机构适用的仲裁规则不同,仲裁裁决并不当然的会得到其他国家的认可与执行。为了确保一国裁决能在他国获得承认与执行,1958年6月,《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)正式签署,这是目前国际上关于承认和执行仲裁裁决最重要的公约,为仲裁裁决在世界范围内的强制执行提供了依据。《纽约公约》第1条第2款规定:“仲裁裁决”一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决,亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。从这一规定可知,《纽约公约》既认可机构仲裁也认可临时仲裁。为了使我国仲裁机构作出的裁决在其他国家能得到执行,也为了构建法制化投资环境达到进一步吸引外资的目的,我国于1987年加入《纽约公约》。按照条约法的规定,缔约国如果没有对加入的条约作出保留,那么就要接受条约的约束。我国在加入《纽约公约》时仅作出了互惠保留和商事保留两项声明,并没有对临时仲裁作出保留。 参见最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》(法(经)发(1987)15号)。这就意味着,其他国家作出的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行。不仅如此,2009年12月30日发布的《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》中规定:当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的,人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。不存在《安排》第七条规定的情形的,该仲裁裁决可以在内地得到执行。2015年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》重申了上述立场,其中第545条规定:对临时仲裁庭在中国领域外作出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认和执行的,人民法院应当依照《民事诉讼法》第283条规定处理。《民事诉讼法》第283条:国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。

大学的主要功能是人才培养、科学研究、服务社会、文化传承创新,大学的这些功能如何实现、不同大学应如何定位、如何协调各种功能之间的关系是大学发展的前提。随着科技进步和社会发展,大学的使命也在不断发生变化。当前信息爆炸与新媒体应用普及已改变了人们的生活方式,大学不再是象牙塔或世外桃源。全球一体化使大学已经无围墙可言,而大数据、云技术、网络技术已将世界时空缩小到一个屏幕上。大学只有不断改革传统教育与教学理念,改革传统教学方式与评价模式,改革传统办学思想,才能在未来社会中不断前行。

以上这些规定无不透露出一个信息:国外以及香港地区作出的临时仲裁裁决可以在我国得到承认与执行,而我国国内作出的临时仲裁裁决却有可能面临因为无效的临时仲裁协议而得不到国外司法机构承认和执行的风险。这将造成我国在履行有关条约义务或执行有关规定措施时与对方国家或地区的权利义务不对等。还有学者指出,临时仲裁的阙如客观上给争议当事人造成不必要的负担,也不利于我国仲裁市场的发展。 顾微微、许旭:《论在我国建立临时仲裁制度的必要性》,载《广西社会科学》2006年第7期,第61页。

第一,适用范围有所扩大。最高人民法院发布的《意见》仅仅将临时仲裁限定于在自贸区内注册的企业之间,而《临时仲裁规则》第3条第1至3款规定该规则不仅适用于自贸易区内注册的企业之间约定的临时仲裁,也适用于其他当事人依据双方约定的解决财产权益纠纷的法律可以采用临时仲裁方式的情况,而且还适用于根据依照解决投资争端的国际条约和国内法而提起的一国与他国国民间的投资争端仲裁。适用范围扩大体现出《临时仲裁规则》既立足于自贸区以先行先试方式探索机制体制改革的指导思想,也体现出更高的国际性和开放性,很多外国投资者认为临时仲裁中当事人自主性更大,仲裁程序更灵活,仲裁成本更低,因此更倾向于选择临时仲裁,基于此,《临时仲裁规则》希望可以通过国际仲裁领域认可度较高的临时仲裁解决外国投资者与中国政府之间的投资争端,既达到吸引更多外国投资者到中国投资,弥补我国大型基础设施建设资金不足的缺陷,也可以实现我国仲裁制度与国际仲裁发展趋势相一致的目的。

三、自由贸易试验区实行临时仲裁制度的合法依据及实践经验

临时仲裁在我国尚属于新事物,但在国际仲裁领域,其不仅产生时间早于机构仲裁,就其地位而言,在世界上很多国家并不逊于机构仲裁。美国、德国、英国、意大利、瑞典等多数国家的仲裁制度中既包括机构仲裁,也包含临时仲裁。甚至在少数国家如葡萄牙,临时仲裁成为主要的仲裁形式。希腊还曾一度取消机构仲裁,在全国范围内推行临时仲裁。 谭兵主编:《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第68页。基于临时仲裁在国际仲裁领域不可或缺的地位,加之日益全球化的世界经济亟需多元化、自治化、便利化的争议解决方式,我国应该逐渐试行临时仲裁制度并在合适之际推广至全国。自2013年9月上海作为首个自由贸易试验区(以下简称“自贸区”)设立以来,截止目前为止,我国已经先后设立了 11个自贸区。11个自贸区虽然定位不同,优势各异,开放程度有别,但都立足成立自贸区的初衷,先行先试,不断深化机制体制改革并各自都取得了显著成就。基于此,笔者认为,可以在商事争议解决方面先行在自贸区进行试点改革,试行临时仲裁制度。这一设想不仅有制度依据,还有实践支撑。

(一)最高人民法院出台专门意见为自贸区实行临时仲裁提供理论依据

农业技术推广作为现代化农业建设的一个重要环节,既是传播科技成果的纽带,也是提升农业生产力、提高农业经济水平、促进区域经济发展的一个重要因素。要将农业技术应用到农业生产中,使农业生产由以资源为基础转向以技术为基础。农业技术的推广在促进农业产业创新升级时,可以推动农业经济产业化、现代化、技术化,改善农业发展环境。

《意见》第9条第3款规定:在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的,应将其审查意见层报最高人民法院,待最高人民法院答复后作出裁定。这一条款明确了自贸区内部注册的企业约定临时仲裁的仲裁条款可以被认定为有效,可以说是国内有关临时仲裁效力认定的破冰规定。但是值得注意的是,这一条款对临时仲裁作出了“三特定”(特定地点、特定规则、特定人员)的限制。由于仲裁规则中通常可以对仲裁地的确定标准及仲裁员的指定程序进行明确,所以,“三特定”要件的问题可以简化为一项关键问题,即通过制定及适用专门的自贸区临时仲裁规则,仲裁员及仲裁地问题亦可迎刃而解。 张建:《构建中国自贸区临时仲裁规则的法律思考——以<横琴自由贸易试验区临时仲裁规则>为中心》,载《南海法学》2017年第2期,第80页。

《意见》虽然在临时仲裁方面有所突破,但是由于配套规定没有跟上,因此其中的些许规定还存在一定的模糊性,这也是促使我国境内仲裁机构制定临时仲裁规则的直接动因。

(二)《临时仲裁规则》的施行为自贸区实行临时仲裁提供实践基础

作为纠纷解决方式之一的仲裁,凭借着当事人意思自治、民间裁判、专家断案、高效灵活、一裁终局等独特优势,已经成为公认的解决经贸争议的最佳方式。 佚名:《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》正式实施 打造仲裁先行窗口助推两岸经贸法治化,http://www.ccpit.org/Contents/Cha nnel_4131/2016/0614/657610/content_657610.htm,下载日期:2018年2月6日。 根据仲裁是否由仲裁机构引导和管理,仲裁可以分为临时仲裁和机构仲裁。纵观仲裁发展的历史,临时仲裁产生于公元前1500年的古埃及,当时主要用于解决同行业商人之间在交易过程中发生的纠纷。机构仲裁于19世纪中叶才出现,从产生时间看,临时仲裁早于机构仲裁几千年,被认为是仲裁的“原始形式”。所谓临时仲裁,又称为特别仲裁、随意仲裁,是指双方当事人根据仲裁协议,将其争议交给临时组成的仲裁庭进行居中审理并作出裁决的仲裁形式。 张超汉、丁同民:《我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的意义及路径》,载《中州学刊》2017年第8期,第62页。与机构仲裁相比,临时仲裁具有以下特点:

《临时仲裁规则》共八章61条,框架结构上与国内现有的机构仲裁规则基本保持一致,主要根据仲裁程序展开的基本步骤与一般逻辑进行限定,但也不失特色。

在平方根知识的介绍过程中,教师可以在课堂教学中安排相应活动,设置相关问题,弥补教材中缺少的“知识体验”环节.例如教师可以参照美GMH版的安排,设置有关平方运算的实际问题:先求不同边长的正方形瓷砖的面积,再求特定面积的正方形瓷砖的边长,让学生在实际问题的解决中体会引入平方根知识的必要性,做到自然引入平方根、开平方等知识,同时又让学生初步感受开平方与平方运算之间的互逆关系.

第二,当事人行使意思自治权利更充分。临时仲裁的特殊性之一就在于当事人较高的自主性。为了彰显这一特点,《临时仲裁规则》多处规定都赋予当事人自主决定权:从临时仲裁的启动《临时仲裁规则》第3条第1款规定:……当事人没有明确选择临时仲裁意思表示的,不视为临时仲裁,不适用本规则。到仲裁庭的组成方式《临时仲裁规则》第20条第1款规定:当事人可以直接选定仲裁员,也可以约定选定仲裁员的方法或约定指定仲裁员机构。再到仲裁费用的承担《临时仲裁规则》第18条第1款规定:当事人可以协商确定各自承担的仲裁费用的比例;当事人未约定的,原则上由败诉方承担仲裁费用,……,以及程序事项的约定《临时仲裁规则》第32条第1款规定:关于程序事项,当事人无约定,本规则也无规定的,仲裁庭有权决定。等等《临时仲裁规则》第4条第2款、第6条第1款、第19条第1款、第38条第1款等内容,都体现了赋予当事人更高的自主权。,通过这些规定力图达到当事人拥有更充分的意思自治权。

仲裁用于解决商事纠纷的功能使得其在中国产生的时间较晚,封建社会长期重农抑商的国家政策使得当时的经济活动并不活跃,经济纠纷也不常见,仲裁产生、发展的基础难以满足。鸦片战争后,清政府被迫打开国门,外国企业一时之间大量涌入中国并与中国企业进行商事交易。商事活动的增多也催生了商事纠纷的增加。由于国内缺乏解决商事纠纷的法律规定,加之资产阶级改良主义人士主张引进西方国家仲裁制度解决商事纠纷的呼声较高,清政府于1904年颁行了《商会简明章程》,规定:“凡华商遇有纠葛,可赴商会告知总理,定期邀集各董事公理论,一众公断”。 张贤达:《中国临时仲裁制度的构建》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期,第59页。由此可见,中国的仲裁制度始见于清末民初的民间仲裁,之后,各地商会在创办过程中也纷纷将裁判权列入自己的章程,实践中,部分商会还成立了专门机构负责纠纷的处理, 1909年,成都商务总会首创“商事仲裁所”,旨在“和平处理商业上之纠葛,以保商规,息商累”。这些都是中国早期仲裁制度的体现。民国时期,社会动荡,战事不断,尽管许多纠纷都以仲裁的方式解决,但当时的仲裁制度仍然发展缓慢。 张贤达:《中国临时仲裁制度的构建》,载《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期,第59页。

随着改革开放的不断深入,中国经济与世界经济日益融合,为了更好地解决商事纠纷,构建法制化的营商环境,1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)正式施行。制定、施行《仲裁法》的目的之一在于将我国原有的仲裁制度去行政化色彩而后回归仲裁本应具有的民间性和自治性本质属性,而这一目的的实现需要对原有仲裁制度进行改革。改革可以大刀阔斧进行,而循序渐进的改革方式更适应当时我国的实际。临时仲裁中当事人自主性更高、仲裁庭自主权更大,政府难以控制仲裁程序,更难以控制仲裁结果。秉承着不断摸索、循序渐进的改革思想,《仲裁法》在制定时并没有将临时仲裁纳入我国的仲裁制度。《仲裁法》第16条:“……仲裁协议应当具有下列内容……(三)选定的仲裁委员会。”第18条:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”

四、《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》引入临时仲裁之内容设计

基于最高人民法院《意见》及《临时仲裁规则》的施行,笔者认为,自贸区可以先行先试临时仲裁制度,具体到《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》引入临时仲裁制度时应注意以下问题。

(一)机构介入不能改变临时仲裁之本质属性

《临时仲裁规则》中的机构介入不仅能起到补充当事人意思自治缺位的作用,也是对仲裁庭权限进行确认及保证的方式,是临时仲裁在我国尚未被立法认可情形下必要的举措。但是,笔者认为,机构介入应遵循不改变临时仲裁之本质属性的原则,不能对仲裁庭各项正常行为形成干扰与阻碍。为了确保机构介入不更改临时仲裁属性,要注意两个问题:一是仲裁机构身份的转变。仲裁机构在临时仲裁中不再是管理者,而是服务者,主要职能应是协助当事人组成仲裁庭、提供必要的程序服务等。二是要确定仲裁庭管辖权优先。在临时仲裁中,仲裁庭管辖权和法院司法管辖权往往呈现出消极竞合的情形,当出现管辖权异议时,应给予仲裁庭优先权,让仲裁庭成为管辖权的首个裁定者。 张超汉、丁同民:《我国建立自由贸易试验区临时仲裁制度的意义及路径》,载《中州学刊》2017年第8期,第65页。临时仲裁中仲裁庭具有更大的自主权,这既是临时仲裁的特色,也是其优势,因此,机构介入作为更好发挥临时仲裁积极效应之辅助手段应注意其介入方式、限度及可能产生的负面效应。

(二)仲裁员的选任应突出海峡两岸仲裁中心特色

海峡两岸仲裁中心在两岸四地聘请了近200位知名法律人士和其他专业人士担任仲裁员,其中包括25位台湾地区仲裁员。这一举措的原因在于台湾地区仲裁员更为通晓台湾地区的法律规定、人文历史,由他们参与仲裁两岸企业之间的商事纠纷,更能让台湾企业接受仲裁裁决。基于此,笔者建议,《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》引入临时仲裁制度时对当事人选任仲裁员应规定,如果仲裁庭为三人的,其中必须有一位台湾地区仲裁员。这样的规定可以吸引台湾地区当事人在发生纠纷时优先选择临时仲裁解决。临时仲裁具有的快捷、灵活优点能快速解决纠纷,纠纷解决时效的提高在一定程度上能够更好的推动两岸经贸关系发展,以实现法律服务于经济发展的目的。

盐膏层是广泛分布于东营凹陷深层的一种特殊沉积现象,主要由古盐湖沉积体系造成。从盆地演化角度分析,东营凹陷盐膏层属于盆地初始断陷期间歇性的盐湖沉积,主要分布于东营凹陷中北部,从层位上,纵向分布厚度较大,层位集中在孔一段及沙四中、下亚段,面积约882km2。从含盐膏段厚度也可看出,东营盐膏层段厚度北厚南薄,区域上可分为两个厚度中心:郝家和辛镇,其中前者最厚达600m以上,辛镇为400m。通过各井间的横向对比,可清楚看出盐膏层的成层性好,每套盐膏层中均不同程度的发育盐岩地层[1]。如此厚度巨大的盐膏分布,是形成辛镇地区高压盐水层的先决条件。

除了对仲裁员选任做出特色规定外,笔者建议还应对仲裁员权责做出一定的要求,例如,仲裁员要承担信息披露义务,如果未尽到如实、完全披露信息的则应当给予一定的处罚。通过类似规定达到约束仲裁员行为以使其更好履责的目的。

(三)放松仲裁协议形式要件

《临时仲裁规则》中规定,仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。这一要求与我国《合同法》中对于书面形式的界定一致,但是,笔者认为,随着科学技术的发展,传统立法中对于书面形式的界定显得有些呆板。建议《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》引入临时仲裁时将仲裁协议的形式范围进行扩大,这一点可以参考2010年版《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的相关规定。最新版的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》中删去了仲裁协议应当为书面形式这一要求,形式要求的放宽在于扩张仲裁协议的有效性,符合仲裁发展趋势。建议《海峡两岸仲裁中心仲裁规则》引入临时仲裁制度时对仲裁协议的形式要件予以放宽。

图5为径向速度为100 m/s的运动目标与静目标一维距离像的比较,并给出了利用二次速度估计进行运动补偿后的一维距离像。可见,补偿后的运动目标距离像的距离走动和距离扩展基本为零,和静目标的一维距离像基本吻合。

临时仲裁制度在我国尚未得到仲裁立法的认可,自贸区先行先试临时仲裁制度要在不断摸索中不断纠错,不断完善相关内容,直至建立起适合中国国情的临时仲裁制度。海峡两岸仲裁中心立足合理解决两岸经贸纠纷,可以借助福建自贸区这一平台探索性的建立临时仲裁制度,助力两岸经贸关系平稳、快速发展。

 
刘冰
《海峡法学》 2018年第01期
《海峡法学》2018年第01期文献

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